N. 06709/2010 REG.SEN.

N. 02281/2005 REG.RIC.

N. 02282/2005 REG.RIC.

N. 01051/2006 REG.RIC.

N. 01052/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi riuniti:
- ricorso numero di registro generale 2281 del 2005, proposto da:
AU RO, rappresentata e difesa, per mandato a margine del ricorso, dall’avv. Michele Militello, ed elettivamente domiciliata in Palermo, Via E. Amari n. 38;

contro

il Comune di Ficarazzi, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

- ricorso numero di registro generale 2282 del 2005, proposto da:
AU RO, rappresentata e difesa, per mandato a margine del ricorso, dall’avv. Michele Militello, ed elettivamente domiciliata in Palermo, Via E. Amari n. 38;

contro

il Comune di Ficarazzi, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

- ricorso numero di registro generale 1051 del 2006, proposto da:
AU RO, rappresentata e difesa, per mandato a margine del ricorso, dall’avv. Michele Militello, ed elettivamente domiciliata in Palermo, Via E. Amari n. 38;

contro

il Comune di Ficarazzi, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

- ricorso numero di registro generale 1052 del 2006, proposto da:
AU RO, rappresentata e difesa, per mandato a margine del ricorso, dall’avv. Michele Militello, ed elettivamente domiciliata in Palermo, Via E. Amari n. 38;

contro

il Comune di Ficarazzi, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- quanto al ricorso n. 2281/2005 :

del provvedimento n. 10 del 11.05.2005, notificato il 31.05.2005, con cui il Comune intimato ha negato la concessione in sanatoria richiesta dalla ricorrente per l’immobile di sua proprietà, sito in Ficarazzi, Viale Europa, distinto nel NCT al foglio 1 particella 875 sub 2;

- quanto al ricorso n. 2282/2005 :

del provvedimento n. 11 del 11.05.2005, notificato il 31.05.2005, con cui il Comune intimato ha negato la concessione in sanatoria richiesta dalla ricorrente per l’immobile di sua proprietà, sito in Ficarazzi, Viale Europa, distinto nel NCT al foglio 1 particella 875 sub 3;

- quanto al ricorso n.1051/2006 :

- del provvedimento n. 19 del 16.02.2006, notificato il 23.02.2006, contenente l’ingiunzione alla ricorrente a demolire il fabbricato distinto nel NCT al foglio 1 particella 875 sub 3;

- quanto al ricorso n.1052/2006 :

- del provvedimento n. 18 del 16.02.2006, notificato il 23.02.2006, contenente l’ingiunzione alla ricorrente a demolire il fabbricato distinto nel NCT al foglio 1 particella 875 sub 2;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Preso atto che il Comune di Ficarazzi, ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio;

Vista l’ordinanza n. 683/06 (relativa al ric. 1051/06);

Vista l’ordinanza n. 684/06 (relativa al ric. 1052/06);

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore il referendario Maria Cappellano;

Udito alla pubblica udienza del 24 marzo 2010 il difensore della ricorrente, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. - Con separati ricorsi (n. 2281/05 e n. 2282/05) ritualmente notificati e depositati, l’odierna ricorrente ha impugnato i provvedimenti di diniego di sanatoria edilizia in epigrafe specificati, riferiti ad un unico immobile abusivamente costruito lungo il Viale Europa del comune di Ficarazzi (PA), esponendo, in punto di fatto:

- di essere proprietaria di un lotto di terreno, ricevuto per donazione nel dicembre del 1975, e di avervi realizzato un immobile per civile abitazione, costituito da un piano terra e da un primo piano;

- di avere realizzato le strutture essenziali nell’anno 1976, nonché di avere ultimato i lavori nel mese di febbraio 1978;

- di avere inoltrato in data 30.04.1986 due distinte istanze di concessione edilizia in sanatoria, per piano terra e primo piano, ai sensi della L. n. 47/1985, versando l’intero importo dell’oblazione dovuta;

- di avere ricevuto i due dinieghi di concessione in sanatoria impugnati, motivati sia sulla base di un’aerofotogrammetria eseguita il 19.06.1978, dalla quale non si evincerebbe la costruzione; sia perché l’immobile ricadrebbe in zona sottoposta a vincolo di inedificabilità assoluta, ai sensi del combinato disposto degli artt. 23 della l.r. n. 37/85 e 15, lettera a), della l.r. n. 78/76.

Chiede, quindi, l’annullamento dei due dinieghi di sanatoria edilizia, con i due ricorsi menzionati, per i seguenti identici motivi:

1) Incompetenza e carenza dei relativi poteri da parte del responsabile del procedimento.

La competenza alla emanazione degli atti in materia di edilizia (compreso il presunto abusivismo edilizio), sarebbe direttamente ascrivibile al Sindaco e, solo per delega, ai dirigenti comunali. Ne conseguirebbe l’illegittimità degli impugnati dinieghi di concessione in sanatoria, in quanto emanati da personale non facente parte dell’organico dell’ente locale.

2) Eccesso di potere sotto il profilo dell’erronea prospettazione di fatti e illogicità manifesta.

Il rilievo aerofotogrammetrico effettuato nel mese di giugno del 1976 non avrebbe rilevato la presenza del fabbricato, in quanto coperto da canneto e da cipressi; inoltre, nel corso del giudizio penale a carico della ricorrente sarebbe risultato provato che la costruzione è stata ultimata nel mese di febbraio 1978.

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 33 della l. n. 47/85 in relazione agli artt. 7 l. n. 1497/39, 15 l.r. 78/1976 e 2 l.r. n. 15/91.

Il Comune di Ficarazzi avrebbe dovuto, prima di adottare i dinieghi, acquisire sia il parere della commissione edilizia comunale, sia quello della Soprintendenza ai Beni Culturali e Ambientali di Palermo, autorità preposta al vincolo nella zona.

4) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà, difetto di istruttoria e sviamento di potere.

La costruzione sarebbe stata realizzata nel 1976 e ultimata nel mese di febbraio del 1978: essendo decorsi circa venticinque anni, si sarebbe formata la concessione tacitamente assentita, con conseguente illegittimità dei dinieghi di concessione in sanatoria impugnati.

Inoltre, sostiene la ricorrente che la costruzione non sarebbe entro i mt 150 dalla battigia.

- Il Comune di Ficarazzi, ritualmente intimato, non si è costituito in entrambi i giudizi.

B. – Con successivi ricorsi (n. 1051 e n. 1052 del 2006), ritualmente notificati e depositati, la ricorrente ha impugnato le conseguenti ordinanze di demolizione emesse sia con riferimento al piano terra, sia con riferimento al primo piano del fabbricato in interesse, riproponendo, in parte – con i motivi nn. 1, 3 e 4 - le censure già articolate, rispettivamente, con i motivi n. 1, 2 e 4 dei gravami avverso i dinieghi di sanatoria, che si intendono qui integralmente riportati; in parte, muovendo le seguenti nuove doglianze, articolate nei punti 2 e 5 dei due gravami:

1) Inopportunità dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione, in pendenza dei ricorsi avverso i presupposti dinieghi di sanatoria edilizia.

Il Comune di Ficarazzi avrebbe dovuto procrastinare l’adozione dei provvedimenti repressivi, fino alla pronuncia giudiziale sui dinieghi di concessione in sanatoria.

2) Errore e travisamento dei fatti per difetto e contraddittorietà dell’istruttoria.

Sostiene parte ricorrente che l’immobile sarebbe stato realizzato, oltre che nelle date già indicate, in zona completamente urbanizzata, e non si ricadrebbe entro i mt. 150 dalla battigia.

3) Violazione di legge, con riferimento alla previsione dell’acquisizione gratuita.

Nell’ordinanza di demolizione non risulta indicata con precisione l’area suscettibile di acquisizione, con violazione dell’art. 7 della l. n. 47/85.

- Il Comune di Ficarazzi, ritualmente intimato, non si è costituito in entrambi i giudizi.

C. Con ordinanze n. 683 e 684 del 9 giugno 2006 sono state accolte le domande incidentali di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, rispettivamente, con i ricorsi n. 1051 e n. 1052 del 2006.

D. Alla pubblica udienza del 24 marzo 2010, su richiesta del procuratore della ricorrente, i ricorsi, chiamati congiuntamente, sono stati posti in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente disposta la riunione dei quattro ricorsi in epigrafe indicati, stante l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva.

2. Per ragioni di ordine logico vanno esaminati per primi i due ricorsi (n. 2281 e n. 2282 del 2005) avverso i provvedimenti di diniego di sanatoria, per i quali, stante l’identità di contenuti, i relativi motivi sono di seguito trattati unitariamente.

Tali ricorsi sono infondati.

2.1. Non merita adesione il primo motivo di ricorso.

Va premesso che, in applicazione dell'art. 6, comma 2, della legge 15 maggio 1997, n. 127, modificato dall'art. 2 della legge 16 giugno 1998, n. 191 (ora, art. 107, comma 3 lett. g), del D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267), rientra nella competenza del dirigente o, in mancanza, dei funzionari con qualifica apicale, l'adozione dei provvedimenti repressivi di abusi edilizi o di diniego di concessione edilizia in sanatoria (C.G.A. 20 gennaio 2003, n. 28; Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2004, n. 2694; T.A.R. Campania, sez. IV, 3 febbraio 2003, n. 590; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez, I, 22 marzo 2001, n. 452, sez. III, 28 dicembre 2006, n. 4152, sez. II, 28 maggio 2007, n. 1561; Catania sez. I, 16 giugno 2006, n. 1001).

Ne consegue che del tutto legittimamente i dinieghi di concessione in sanatoria sono stati adottati dal dirigente e dal responsabile del procedimento in servizio presso l’intimata amministrazione comunale.

Quanto alla censura relativa al mancato inserimento dei due funzionari responsabili nell’organico dell’ente locale, va considerato in primo luogo che detta affermazione non risulta supportata da alcun principio di prova; in secondo luogo, anche a ritenere la stessa come accertata, e riferita verosimilmente al personale assunto a tempo determinato per la definizione delle “sanatorie edilizie”, detta censura sarebbe infondata.

Ed invero, le pertinenti disposizioni legislative regionali, nel tratteggiare la natura del rapporto di lavoro di detto personale, non hanno posto alcuna differenziazione con lo status di altre risorse umane in servizio presso gli enti locali, confermando, anzi, più volte, l’applicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro di Comparto anche ai dipendenti assunti con lo scopo di istruire i procedimenti di condono edilizio, nonché l’obbligo per detto personale di osservare gli “obblighi di servizio” (art. 14 l.r. n. 26/86; art. 1 l.r. n. 9/93; art. 2 l.r. n. 23/98).

2.2. Parimenti infondato è il secondo motivo di ricorso.

Afferma parte ricorrente che gli impugnati dinieghi si baserebbero su un errato presupposto di fatto, dato dalla fotografia aerea del giugno 1978, in cui l’area in questione risulterebbe - erroneamente, come si sostiene - libera da immobili.

Ora, se, per un verso, la ricorrente offre un principio di prova (qual é, per il Collegio, la testimonianza assunta in un giudizio davanti ad altro giudice) in ordine alla data di ultimazione dell’immobile (febbraio 1978), per altro verso non fornisce il minimo principio di prova in ordine alla data di inizio e di realizzazione della struttura essenziale dell’immobile, non potendosi dimenticare che, in applicazione dell’art. 23, comma 10, della l.r. n. 37/85, gli immobili al di fuori del richiamato vincolo di inedificabilità assoluta avrebbero dovuto essere realizzati, nelle loro strutture essenziali, entro il 31.12.1976 (cfr. C.g.a. sezioni riunite,parere 16 aprile 2002, n. 1226/99). Per cui, anche a ritenere, in tesi, come provata la data di ultimazione dei lavori (febbraio 1978), non è stato fornito al Collegio alcun elemento di prova in ordine alla data di inizio e di realizzazione dell’immobile nelle sue strutture essenziali, limitandosi parte ricorrente ad affermare solo labialmente di avere realizzato dette strutture entro l’anno 1976.

Non si è, in altri termini, adempiuto alla regola generale posta nell'art. 2697 c.c., operante anche nel processo amministrativo (cfr. ex plurimis: Consiglio di Stato, sez. VI, 22 agosto 2006, n. 4932; sez. V, 6 agosto 2001, n. 4239; sez. IV, 12 novembre 2001, n. 5786), secondo cui chi vuol far valere un diritto deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento: in particolare, l'onere della prova in ordine all'epoca di realizzazione di un abuso edilizio grava sull'interessato che intende dimostrare la legittimità del proprio operato e non sul Comune che, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge (cfr.: T.A.R. Umbria, 10 luglio 2003, n. 589; T.A.R. Basilicata, 29 aprile 2003, n. 370).

Pertanto, a fronte della sussistenza di un abuso edilizio realizzato in zona sottoposta a vincolo di inedificabilità assoluta, ed essendo determinante proprio la data di realizzazione appena indicata, va ribadito il consolidato orientamento, anche di questo Tribunale, secondo cui il richiamato art. 15 della l.r. n.78/1976, costituisce norma immediatamente precettiva, oltre che per le Amministrazioni Comunali, anche per i privati che intendano esercitare lo ius aedificandi .

Ne consegue l'esclusione dalla concessione o autorizzazione in sanatoria per tutte le costruzioni eseguite entro i 150 metri dalla battigia, essendo il vincolo di inedificabilità di cui all'art. 15, lett. a), della L.R. n. 78/1976 assoluto e diretto, in quanto imposto da una norma – qual è quella in argomento - di azione, e non di relazione (fra le tante: C.G.A., 19 marzo 2002, n. 158; T.A.R. Sicilia, Palermo, II, 8 febbraio 2007, n. 508; 23 maggio 2005, n. 805; III, 6 giugno 2006, n. 1406; 2 maggio 2006, n. 947; 20 aprile 2006, n. 839; 21 ottobre 2005, n. 4107; 19 ottobre 2005, n. 3407; I, 22 dicembre 2004, n. 2922).

Né la ricorrente ha fornito alcun principio di prova in ordine alla asserita - sempre labialmente - insistenza del manufatto al di fuori della fascia dei mt. 150 dalla battigia, altra ragione determinante del diniego di sanatoria (cfr. di recente: C.g.a., 10 giugno 2009, n. 506; anche: C.g.a., sez. riunite, adun. 16 aprile 2002, n. 1226/99).

Ciò premesso, poiché l’attività di repressione degli abusi edilizi si presenta come dovuta e vincolata, senza che residuino margini di apprezzamento e di discrezionalità in capo all’organo procedente, ritiene il Collegio che, anche a ritenere che i presupposti dinieghi di sanatoria siano, in tesi, affetti dal dedotto vizio, in ogni caso, stante la perentoria normativa regionale applicata, detto provvedimento di natura vincolata non avrebbe potuto avere un contenuto diverso, da quello in concreto adottato.

E’ sufficiente rammentare, al riguardo, che, l’art. 23, comma 10, della L.R. 10 agosto 1985, n. 37, vieta in modo tassativo (con la sola eccezione nella stessa norma prevista) la sanatoria per le costruzioni eseguite abusivamente nella fascia di inedificabilità; per cui, una volta accertata tale ubicazione, il Comune non ha margini di discrezionalità ed ha l'obbligo di negare la sanatoria eventualmente richiesta: soccorrerebbe, quindi, in una prospettiva sostanzialistica, la disposizione contenuta nell’art.21 octies , secondo comma, prima parte, della L. n.241/1990 (Cons. Stato, VI, n. 2763/2006; n. 4307/06; T.A.R. Veneto, III, 3 luglio 2009, n. 2103; T.A.R. Lazio, Roma, I, 5 maggio 2009, n. 4558; T.A.R. Puglia, Bari, III, 4 giugno 2008, n. 1359).

In altre parole, tenendo conto della prospettazione offerta da parte ricorrente, e del mancato assolvimento dell’onere della prova, dalla rinnovazione del procedimento finalizzato al rilascio delle concessioni in sanatoria la ricorrente non potrebbe ottenere alcuna utilità, in quanto la P.A. dovrebbe adottare le stesse determinazioni negative già formalizzate.

2.3. Anche il terzo motivo di ricorso non è meritevole di accoglimento.

Poiché, come detto, i dinieghi impugnati costituiscono atti dovuti e vincolati, essendo l’abuso stato realizzato in zona soggetta a vincolo di inedificabilità assoluta, nessun rilievo avrebbe potuto avere il parere della Commissione edilizia comunale, in quanto la normativa, di cui il Comune di Ficarazzi ha fatto applicazione, prescrive l’abbattimento di tutte le costruzioni realizzate dopo il 31.12.1976 nella fascia entro mt. 150 dalla battigia, senza che possa venire in rilievo alcuna possibilità di condono delle opere stesse.

Né assume consistenza la censura relativa alla mancata acquisizione del parere della Soprintendenza, afferendo l’intervento di tale autorità solo alle zone sottoposte a vincoli di inedificabilità relativa, i quali possono essere coniugati con la realizzazione di opere ritenute compatibili; laddove l’apposizione di un vincolo –come nella specie – di assoluta inedificabilità impedisce che qualsivoglia opera possa essere assentita (cfr. C.g.a., n. n. 506/2009 citata).

2.4. Infondato è, infine, il quarto motivo.

Va considerato, in primo luogo, che, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, non si è formata alcuna concessione tacita sulle istanze di condono edilizio presentate, atteso che - come ha avuto occasione di affermare questo Tribunale in fattispecie analoghe alla presente (fra le tante: sez. III, 14 dicembre 2005, n. 1593; sez. I, 10 dicembre 2001, n. 180) - non può legittimamente formarsi il silenzio assenso sulla domanda di condono edilizio (con il decorso di ventiquattro mesi dalla sua presentazione) relativamente ad opere che, come nel caso in esame, siano state realizzate in contrasto con vincoli di inedificabilità assoluta (cfr., altresì, C.G.A., 28 gennaio 2002, n. 39).

L’art. 26, comma 16, della più volte citata l.r. n. 37/85, infatti, esclude espressamente che possa formarsi un provvedimento implicito di silenzio - assenso sulle istanze di condono prodotte dagli interessati, "nei casi di insanabilità di cui al decimo comma" dell'art. 23, e cioè nelle ipotesi in cui, appunto, le opere abusivamente realizzate ricadano nella fascia di inedificabilità assoluta dei 150 metri dalla battigia.

Né alcun principio di prova è stato fornito al Collegio in ordine alla circostanza che l’immobile abusivamente realizzato non ricadrebbe entro i 150 metri dalla battigia, limitandosi la ricorrente, anche su tale determinante punto, ad affermare semplicemente che “la costruzione in parola non ricade entro i 150 mt dalla battigia”(cfr. pag. 7 di entrambi i ricorsi).

3. Conclusivamente i ricorsi n. 2281 e n. 2282 del 2005 sono infondati e vanno respinti.

4. Devono ora essere esaminati i due ricorsi n. 1051 e 1052 del 2006, anch’essi di identico contenuto, proposti avverso le ingiunzioni di demolizione n. 18 e n. 19 del 16.02.2006.

Anche detti gravami non meritano accoglimento.

4.1. I motivi nn. 1, 3 e 4 di detti ricorsi, in quanto riproduttivi dei corrispondenti motivi dei connessi ricorsi n. 2281/05 e n. 2282/05 (censure indicate con i nn. 1, 2 e 4), non meritano adesione per le considerazioni esposte, rispettivamente, nei superiori punti 2.1, 2.2 e 2.4.

- Sono infondate altresì le censure mosse esclusivamente avverso le ordinanze di demolizione.

4.2. Non può essere condivisa la doglianza, indicata nel punto n. 2 dei ricorsi avverso l’ordine di demolizione, in ordine alla scelta dell’ente locale di procedere con la demolizione in pendenza dei ricorsi proposti contro i dinieghi di sanatoria, atteso che, essendo tali ultimi provvedimenti pienamente produttivi di effetti – in quanto non oggetto di alcuna inibitoria – non sussisteva alcun ostacolo giuridico alla loro esecuzione; per il resto, è noto che le valutazioni di opportunità dell’amministrazione restano del tutto al di fuori della sfera di attribuzioni della giurisdizione generale di legittimità.

4.3. In ordine all’ubicazione del fabbricato (censura n. 4), la ricorrente sostiene, ma solo labialmente, che l’immobile non sarebbe entro la fascia dei 150 metri, in quanto vi sarebbe stata un’azione erosiva del mare, che avrebbe nel tempo ridotto la distanza: ma di tale dato di fatto non fornisce alcun principio di prova.

Nessun rilievo ha, inoltre, la circostanza, peraltro non provata, che la costruzione in interesse sarebbe inserita in zona completamente urbanizzata, in quanto detta circostanza non può elidere il vincolo sussistente (cfr. C.g.a., sez. giurisd., 10 giugno 2009, n. 506).

4.4. Non merita accoglimento, infine, l’ultima censura (n. 5) mossa alle ingiunzioni di demolizione, relativa alla mancata indicazione, in detti provvedimenti, dell’area da acquisire.

Per costante orientamento giurisprudenziale, non inficia la legittimità dell’ingiunzione di demolizione la circostanza che, in detto atto, non sia stata identificata con precisione la res abusiva, su cui si estende l’acquisizione, in quanto detta compiuta individuazione ben può essere effettuata nella successiva fase, in cui viene accertata l'inottemperanza e si procede all'acquisizione gratuita del bene al patrimonio del comune ai sensi dell'art. 7 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (ex plurimis: T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 6 agosto 2009, n. 780; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 26 giugno 2009 , n. 3530; T.A.R. Toscana, sez. III, 20 gennaio 2009 , n. 24, T.A.R. Umbria, 05 giugno 2007, n. 499; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 04 giugno 2004 , n. 3371; T.A.R. Campania, sez. IV, 14 giugno 2002, n. 3499).

5. Conclusivamente, i quattro ricorsi in epigrafe indicati sono infondati e vanno respinti.

6. Nulla è da statuirsi per le spese, atteso che l’intimato Comune di Ficarazzi non si è costituito.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione terza, definitivamente pronunciando sui ricorsi nn. 2281/2005, 2282/2005, 1051/2006 e 1052/2006 di cui in epigrafe, previa riunione, li respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Calogero Adamo, Presidente

Maria Cappellano, Referendario, Estensore

Anna Pignataro, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO