N. 00035/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00410/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la RI

Sezione Staccata di IO RI

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 410 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Farmacia Ascioti Sas e Farmacia Eredi D'Agostino Sas di -OMISSIS-, in persona dei legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avv.ti Claudio Duchi e Antonio Sofo, con domicilio eletto presso lo Studio di quest’ultimo in IO RI, via Argine Destro Annunziata, n. 43;

contro

Comune di TA, in persona della Commissione Straordinaria, non costituito;
SP - Azienda Sanitaria Provinciale di IO RI, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Maria Latella e Magda Santagati, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale dell’Azienda in IO RI Via S.Anna II Tronco;
RE RI, in persona del Presidente della UN pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Ferdinando Mazzacuva dell’Avvocatura Regionale, con domicilio eletto presso gli Uffici dell’Avvocatura stessa in IO RI, via D. Tripepi, n.92;

nei confronti di

Ordine dei Farmacisti della Provincia di IO RI, in persona del Presidente pro tempore, non costituito;
Farmacia Panato Francesca, in persona del legale rappresentante, non costituita;

per l'annullamento

- quanto al ricorso principale:

della deliberazione della UN del Comune di TA n. 65 in data 26.04.2012, pubblicata all'Albo Pretorio on-line del Comune per 15 giorni consecutivi dal giorno 27.04.2012 con la quale è stata istituita la quinta sede farmaceutica nel territorio comunale ed individuata la zona della sua ubicazione;

- quanto al ricorso per motivi aggiunti:

della deliberazione n. 1 del 4 gennaio 2013 della UN regionale (pubblicata sul BURC n. 3 del 18 gennaio 2013) con cui è stato approvato il bando di concorso straordinario per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche disponibili dopo il mutamento della proporzione di legge tra numero di farmacie e popolazione residente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di IO RI e della RE RI;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2013 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I) Le ricorrenti, titolari di sedi farmaceutiche nel Comune di TA, hanno impugnato con il ricorso indicato in epigrafe la deliberazione della UN comunale n. 65 in data 26.4.2012 con la quale è stata istituita una nuova sede farmaceutica, in applicazione dell’art. 2 della legge n. 475/1978, come modificato dall’art. 11, comma 1, lettera c) del DL n. 1/2012, convertito con modificazioni nella L. n. 27/2012. La deliberazione ha individuato la sede della nuova farmacia nella Via Principessa di Piemonte “ quale soluzione logica e funzionale della popolazione residente e, dunque, rispondente al criterio dell’equa distribuzione sul territorio, al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, in atto carente nella succitata via ”.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 6 marzo 2013 le ricorrenti hanno impugnato anche la deliberazione della UN regionale (pubblicata sul BURC n. 3 del 18 gennaio 2013) con cui è stato approvato il bando di concorso straordinario per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche disponibili.

Si sono costituite in giudizio l’Azienda Sanitaria Provinciale, con memoria meramente formale, e la RE RI.

Non si è invece costituito in giudizio il Comune di TA, pur ritualmente intimato.

Con ordinanza n. 254/2013 il Tribunale ha disposto istruttoria, ordinando all’Amministrazione comunale di depositare la documentazione ivi elencata al fine di conoscere gli elementi posti a base della deliberazione impugnata.

Il Comune, tuttavia, non ha ottemperato all’ordine istruttorio.

All’udienza pubblica del 4 dicembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

II) Il ricorso diretto verso la deliberazione del Comune di TA è affidato ai motivi di gravame di seguito sintetizzati:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 penultimo comma della legge n. 475/1968 nonché dell’art. 2 come sostituito dall’art. 11, comma 1, lettera c) del DL 24.1.2012 n. 1; eccesso di potere per insufficienza della motivazione nonché per irrazionalità manifesta e sviamento dal pubblico interesse.

La motivazione posta a sostegno della determinazione comunale si risolverebbe in un’espressione tautologica rispetto alla finalità della legge, ma non disvelerebbe sulla base di quali elementi concreti sia stata operata la scelta della sede della nuova farmacia. Sotto tale profilo infatti la determinazione sarebbe illogica ed irrazionale, posto che il Comune ha scelto di porre la nuova sede nel centro di TA, dove già sono ubicate altre farmacie, anziché nella isolata frazione Amato (con più di 1.100 abitanti e perciò di una popolazione di consistenza tale da giustificare la presenza di una farmacia), attualmente priva di farmacia e dotata soltanto di un dispensario farmaceutico.

2) Incompetenza: il provvedimento, ai sensi dell’art. 42 del D.lgs. 267/2000, avrebbe dovuto essere adottato dal Consiglio comunale, e non dalla UN.

3) Illegittimità costituzionale dell’art. 11 della legge n. 27/2012 per contrasto con l’art. 117 della Costituzione. La disposizione recherebbe norme di carattere applicativo ed organizzativo che esorbiterebbero dall’enunciazione di un principio fondamentale, invadendo così la riserva legislativa regionale. Ciò con particolare riguardo alle disposizioni che attribuiscono ai comuni la individuazione delle nuove sedi disponibili nel proprio territorio entro termini brevissimi (comma 2), che prevedono concorsi regionali per soli titoli (comma 3), che stabiliscono termini rigidi per tali adempimenti (comma 4), o che prevedono il cumulo dei punteggi attribuiti ai candidati – se infraquarantenni – che intendano gestire in modo associato la farmacia eventualmente vinta partecipando al concorso straordinario (comma 7).

4) Falsa applicazione dell’art. 11 della legge n. 27/2012 e violazione dei principi generali della legislazione in materia per mancata determinazione dei confini delle sedi.

La deliberazione della UN comunale impugnata non avrebbe indicato i confini della nuova sede farmaceutica nonché, di conseguenza, i nuovi e più ridotti confini delle sedi farmaceutiche preesistenti.

Con il ricorso per motivi aggiunti viene dedotta l’invalidità derivata della deliberazione della UN regionale con la quale è stato approvato il bando di concorso straordinario per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche disponibili.

Nel costituirsi in giudizio la RE RI ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva in relazione al ricorso principale.

L’eccezione è fondata.

L’art. 11 del DL n. 1/2012, convertito nella L. 27/2012, ha apportato modificazioni alla L. 475/1968, al fine di “ favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonché di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico ”. In coerenza con tale dichiarata finalità l’art. 11, per quanto qui rileva, ha previsto che il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti (art. 1 L. 475/1968, come modificato dall’art. 11 comma 1 lett. “a” DL n. 1/2012) e che al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il Comune, sentiti l’Azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei Farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.

Il comma 3 dell’art. 11 del citato DL n. 1/2012 ha poi previsto che le Regioni assicurino l’espletamento del concorso straordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche neo-istituite.

Pertanto il legislatore, innovando rispetto al passato in materia di pianificazione delle sedi farmaceutiche, con l'art. 11 del D.L. n. 1/2012, ha attribuito al Comune il potere di individuare le sedi farmaceutiche da istituire, lasciando alla RE solo la possibilità di intervenire in via sostitutiva in caso di inerzia dell'Ente locale (cfr. comma 9). Il potere di individuazione dei fabbisogni farmaceutici e della conseguente istituzione di nuove sedi è quindi stato devoluto alla competenza esclusiva del Comune, riservando, in via ordinaria, alla RE, per economicità dell’azione amministrativa, la sola gestione delle procedure di copertura delle sedi con un unico concorso a livello regionale.

Pertanto in relazione al ricorso principale, con il quale viene gravata la deliberazione del Comune di TA, la RE RI difetta di legittimazione passiva, non avendo alcuna competenza nel procedimento di istituzione di una nuova sede farmaceutica.

III) Passando ad esaminare il merito del ricorso, il Collegio ritiene che debba essere scrutinato prioritariamente il motivo con il quale viene dedotta l’incompetenza della UN all’adozione del provvedimento impugnato.

Il motivo è infondato.

L’atto con il quale vengono previste nuove sedi farmaceutiche, localizzandole sul territorio comunale, equivale alla previgente “pianta organica” delle farmacie (cfr. Cons.Stato, Sezione III, ord. 1 marzo 2013 nr.751), e dunque ha consistenza di atto di pianificazione generale, come recentemente precisato anche da questo Tribunale (cfr. sentenza Tar IO RI n. 458/2013).

Tuttavia, pur avendo tale natura, l’atto in questione non rientra tra quelli che, ai sensi dell’art. 42 comma 2 lett. b) del D.lgs. 267/2000, sono riservati alla competenza del Consiglio comunale. Nè tale provvedimento può essere ricondotto a quelli di organizzazione dei servizi pubblici locali di cui alla lett. e) del medesimo articolo, non essendo ascrivibile a tale categoria il servizio farmaceutico. In materia di riparto di competenze tra gli organi del Comune deve infatti rammentarsi che le attribuzioni che il legislatore assegna al Consiglio comunale sono tassative e, dunque, di stretta interpretazione, anche in ragione del fatto che, ai sensi dell’art. 48 del D.lgs. 267/2000, alla UN è riservata una competenza generale per tutti gli atti non riservati espressamente dalla legge al consiglio stesso o al sindaco.

In proposito il Tribunale non ignora che in giurisprudenza, a seguito dell’entrata in vigore del DL n. 1/2012, si sono registrati orientamenti divergenti. Il Collegio tuttavia, per le ragioni sopra espresse, che hanno un diretto addentellato nella disciplina legislativa, ritiene di aderire all’orientamento di recente espresso dal Consiglio di Stato secondo il quale “ appare ragionevole richiamare la giurisprudenza formatasi sotto la disciplina previgente, e in particolare sotto la legge n. 475/1968. Quest’ultima prevedeva che nel procedimento di formazione della pianta organica delle farmacie intervenisse il Consiglio comunale. Con l’entrata in vigore della legge n. 142/1990 e del testo unico n. 267/2000, la giurisprudenza, dopo qualche incertezza, si è attestata sul principio che nel nuovo assetto degli enti locali quella competenza fosse passata alla UN (cfr. Cons. Stato, IV, n. 6850/2000 e giurisprudenza successiva, anche di questa Sezione). Le innovazioni del decreto legge n. 1/2012 non toccano questo aspetto. E’ noto che anche con la disciplina anteriore era quello comunale il livello decisionale effettivo nel quale si formava la pianta organica delle farmacie; il decreto legge ha eliminato un passaggio burocratico ma non ha alterato la sostanza del processo decisionale ” (cfr. Cons. Stato sez. III 19 settembre 2013, n. 4667).

Deve pertanto ritenersi che la deliberazione comunale impugnata con il ricorso indicato in epigrafe sia stata adottata dall’organo competente, ai sensi della disciplina di cui al D.lgs. 267/2000.

Con il terzo motivo di gravame le farmacie ricorrenti deducono l’illegittimità costituzionale dell’art. 11 del DL n. 1/2012 per contrasto con l’art. 117 Cost., avendo il legislatore statale invaso l’ambito di competenza legislativa delle Regioni, in relazione – a detta delle ricorrenti - non ai criteri per l’istituzione di nuove farmacie (aspetto questo che, rientrando nella materia “tutela della salute”, è correttamente disciplinato in via esclusiva dal legislatore statale), bensì con riferimento alla disciplina di dettaglio afferente i termini entro cui concludere il procedimento di individuazione delle nuove sedi, i requisiti di partecipazione al concorso straordinario per l’assegnazione delle nuove farmacie ed i criteri di svolgimento dello stesso.

Ad avviso del Collegio la questione di legittimità costituzionale, così come prospettata nell’atto introduttivo del giudizio, non ha alcuna rilevanza né pertinenza per la decisione della presente controversia. Le censure sollevate con il ricorso infatti non attengono agli aspetti in relazione ai quali le ricorrenti prospettano la questione di costituzionalità.

La natura incidentale del giudizio di costituzionalità impone infatti che le relative questioni siano collegate in via diretta e concreta al giudizio in corso, precludendo pertanto la proposizione di questioni che, non essendo rilevanti ai fini della decisione, vengano sollevate in via meramente teorica.

Con il primo motivo di ricorso si deduce la violazione della normativa di riferimento nonché l’insufficiente e incongrua motivazione. In punto di fatto le ricorrenti precisano che il territorio di TA è costituito da un centro, dove sono presenti tre farmacie (due delle quali di titolarità delle ricorrenti), e dalle frazioni San Martino, dove è ubicata una farmacia, e Amato, dove, invece, è collocato solo un dispensario farmaceutico. La popolazione della frazione Amato risulta essere di 1132 unità (come da certificazione del Comune prodotta dalla parte ricorrente). La suddetta frazione dista circa 3 chilometri dalla farmacia della frazione San Martino e circa 4,5 chilometri dalle tre farmacie del centro di TA.

Sulla base di tali elementi la scelta del Comune di collocare la nuova sede farmaceutica nel centro di TA risulterebbe illogica ed irrazionale. D’altro canto la motivazione esplicitata nel provvedimento impugnato, per la sua sinteticità e genericità, non consentirebbe di comprendere le ragioni della scelta.

Ad avviso del Collegio il motivo è fondato.

La UN comunale, con la deliberazione gravata, ha ravvisato, così testualmente nella parte motiva, “ l’opportunità di indicare quale sede della nuova farmacia la Via P.ssa di Piemonte, quale soluzione logica e funzionale della popolazione residente e, dunque, rispondente al criterio dell’equa distribuzione sul territorio, al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, in atto carente nella succitata via ”. Nel dispositivo della deliberazione si legge poi che l’individuazione costituirebbe la “ zona più idonea ad assicurare una più equa distribuzione delle sedi farmaceutiche sul territorio, tenuto conto altresì della viabilità e della maggior prossimità al servizio delle aree meno abitate ”.

Deve osservarsi che il Comune, non costituito in giudizio, non ha ottemperato all’ordine istruttorio impartito dal Tribunale e volto ad acquisire i concreti elementi istruttori posti a base della predetta deliberazione (segnatamente: certificazione attestante i dati Istat relativi alla popolazione residente, al 31 dicembre 2010, nel Comune di TA, distinta in relazione a quella residente nel centro abitato e nelle frazioni da cui risulta composto il Comune stesso; documentazione volta a dimostrare l’attuale ubicazione delle già esistenti sedi farmaceutiche nel territorio comunale nonché le condizioni di viabilità della zona individuata quale sede della nuova farmacia; dettagliata relazione, supportata da idonea documentazione, che desse conto che l’individuazione della nuova sede realizzi una maggiore prossimità delle aree meno abitate al servizio farmaceutico).

Ad avviso del Tribunale il comportamento tenuto dall’Amministrazione comunale deve essere considerato ai fini di cui all’art. 64 cod. proc. amm., oltre che ai fini della liquidazione delle spese di giudizio.

Ciò precisato, se è vero che l’atto con il quale vengono previste e localizzate sul territorio comunale nuove sedi farmaceutiche ha natura di atto di pianificazione generale, e dunque non soggetto ad uno specifico ed articolato obbligo di motivazione, è altrettanto vero che la motivazione non può risolversi in perifrasi tautologiche meramente riproduttive del disposto di legge, ma deve pur sempre disvelare i criteri di razionalità e congruità seguiti nella scelta, pena l’insindacabilità assoluta delle determinazioni comunali.

Nel caso di specie non è possibile comprendere il percorso valutativo che ha determinato la scelta operata. Tenuto conto che il dettato legislativo richiede che sia assicurata un’equa distribuzione sul territorio e sia garantita l’accessibilità del servizio anche ai cittadini residenti in zone scarsamente abitate, e ferma restando la discrezionalità dell’Amministrazione, non si comprende in base a quale valutazione il Comune abbia deciso di istituire una nuova sede nel centro e non nella frazione sprovvista di farmacia. D’altro canto, la mancata acquisizione della documentazione richiesta al Comune rende impossibile anche il ricorso ad una motivazione per relationem , seppure nella deliberazione impugnata non si faccia riferimento alcuno ad atti istruttori preordinati alla valutazione di elementi oggettivi utili ad operare una scelta razionale ed, in ultima analisi, conforme al fine dichiarato della riforma legislativa.

Né, nei termini della ragionevolezza della scelta di localizzazione della sede farmaceutica, può prendersi a riferimento il solo rapporto con la popolazione residente, dovendosi invece fare riferimento alla complessiva situazione del territorio, specie in termini di analisi della fruizione complessiva del servizio farmaceutico da parte della collettività.

Il primo motivo di ricorso è pertanto fondato, dovendosi ritenere assorbito il quarto motivo di gravame.

In accoglimento del ricorso principale, va dunque disposto l’annullamento della delibera comunale impugnata. Il Comune di TA dovrà pertanto rideterminarsi in coerenza con le finalità espresse dall’art. 1 del D.L. n. 1/2012, mediante una adeguata istruttoria accompagnata da una esaustiva motivazione che dia conto del percorso istruttorio e valutativo che ha condotto all’istituzione di una nuova farmacia in una determinata zona.

IV) Con il ricorso per motivi aggiunti le ricorrenti hanno impugnato la deliberazione della UN regionale n. 1 del 4 gennaio 2013 con cui è stato approvato il bando di concorso straordinario per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche disponibili, in applicazione dell’art. 11 del DL n. 1/2012, deducendone esclusivamente l’illegittimità per invalidità derivata dal provvedimento comunale, quale atto presupposto del complessivo procedimento.

Il motivo è fondato nei limiti di cui infra.

Certamente l’annullamento del provvedimento comunale si riverbera sulla deliberazione della UN regionale laddove contempla, tra le sedi messe a concorso, anche quella neo-istituita nel Comune di TA (si veda allegato B alla DGR n. 1/2013).

Tuttavia, come fatto rilevare dalla difesa della RE RI, la DGR n. 1/2013 reca una previsione cautelativa, prevedendo che “ il numero delle sedi e l'indicazione delle zone, così come elencate nell'allegato B, potranno subire variazioni per effetto di provvedimenti giurisdizionali relativi ai citati atti comunali istitutivi delle sedi farmaceutiche e il numero delle sedi e l'indicazione delle zone da assegnare saranno, consequenzialmente, attualizzate al momento dell'interpello ".

La RE ha pertanto adottato un provvedimento in cui le sedi farmaceutiche sono determinate secondo, per così dire, una “geometria variabile”, dipendente dall’esito dei giudizi eventualmente promossi avverso le determinazioni comunali. L’Amministrazione regionale ha, in altri termini, previsto l’eventualità che alcune sedi possano (e debbano) essere “sterilizzate” a seguito dell’annullamento giurisdizionale dei relativi provvedimenti comunali.

Da ciò consegue che, per effetto dell’annullamento, disposto con la presente sentenza, della delibera della UN del Comune di TA n. 65/2012, la RE RI dovrà, in coerenza con la previsione contenuta nella DGR n. 1/2013, espungere – allo stato - la sede farmaceutica di tale Comune dalle sedi da assegnare ai vincitori del concorso.

Quanto alle spese di giudizio il Tribunale ritiene che possano essere compensate nei confronti dell’SP di IO RI (in ragione della limita attività difensiva spiegata), e della RE RI (tenuto conto della posizione procedimentale rivestita dall’Ente). Ritiene invece che il Comune di TA debba essere condannato al pagamento delle spese di lite, anche considerato il comportamento processuale tenuto dall’Amministrazione, secondo la liquidazione di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la RI Sezione Staccata di IO RI

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso principale nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto annulla la deliberazione del Comune di TA impugnata. Dichiara il difetto di legittimazione passiva della RE RI in relazione al ricorso principale. Accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso per motivi aggiunti.

Condanna il Comune di TA al pagamento della spese di giudizio a favore delle ricorrenti, liquidate in complessivi € 2.500,00 (duemilacinquecento), oltre oneri fiscali e previdenziali di legge. Compensa le spese nei confronti della RE RI e dell’SP di IO RI.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in IO RI nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere

Valentina Santina Mameli, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/01/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)