Pubblicato il 19/06/2023

N. 10374/2023 REG.PROV.COLL.

N. 09188/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9188 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS- S.p.A., -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Filippo Brunetti, Alfredo Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti;

contro

Ama Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alfonso Erra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti;

nei confronti

Ams S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Bartolini, Raffaele Bifulco, Carlo Contaldi La Grotteria, Federica Bini, Elina Anfuso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- S.r.l., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento di AMA spa datato 16.06.2022 di aggiudicazione al RTI AMS

del -OMISSIS- (cig:-OMISSIS-) della “Procedura aperta per l'affidamento della

fornitura, suddivisa in quattro (quattro) lotti, di n. 150 (centocinquanta)

autocompattatori a 2 (due) e 3 (tre) assi “side loader” per la raccolta dei rifiuti, aventi

M.T.T. pari rispettivamente a 18 (diciotto) e 26 (ventisei) t ca., compreso servizio di

manutenzione per n. 128 (centoventotto) veicoli e fornitura ricambi per n. 22 (ventidue)

veicoli, per un periodo di 60 (sessanta) mesi. Bando-OMISSIS- – Rif. -OMISSIS-.

- dei provvedimenti e verbali della commissione di gara e/o dei provvedimenti della stazione appaltante in particolare nella parte in cui dispongono l'ammissione alla gara del RTI AMS/-OMISSIS-

- Degli atti del sub-procedimento di verifica di congruità dell'offerta RTI AM/-OMISSIS-

- Del disciplinare, in particolare punto 2.2. e del capitolato, in particolare art. 32;

- Ove occorra, della delibera/determina a contrarre, non conosciuta;

- Di ogni altro atto ai suddetti comunque collegato o connesso, sia antecedente che

successivo.

Della nota AMA S.p.A. in data 11/07/2022 prot. -OMISSIS-

- Del contratto eventualmente sottoscritto nelle more della definizione del giudizio,

e per la condanna

- dell'Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Ams S.p.A. il 7/9/2022:

della nota AMA prot. -OMISSIS- del 13.5.2022; nonchè del provvedimento, di data e numero sconosciuti, con cui AMA ha archiviato il procedimento di esclusione dalla gara del RTI -OMISSIS-, avviato con comunicazione del 13.5.2022; in ogni caso, annullamento della mancata esclusione del RTI -OMISSIS-; ovvero accertamento dell'avvenuta revoca dell'offerta da parte del RTI -OMISSIS-

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- S.p.A. il 24/11/2022:

- della nota AMA spa datata 17.10.2022 prot.-OMISSIS-

- ove occorra, della nota AMA datata 27.09.2022 prot.-OMISSIS-;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, successivi.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- S.p.A. il 13/12/2022:

annullamento

- del provvedimento di AMA spa datato 16.06.2022 di aggiudicazione al RTI AMS del -OMISSIS-.

- dei provvedimenti e verbali della commissione di gara e/o dei provvedimenti della

stazione appaltante in particolare nella parte in cui dispongono l'ammissione alla gara

del RTI AMS/-OMISSIS-.

- Degli atti del sub-procedimento di verifica di congruità dell'offerta RTI AM/-OMISSIS-

nonché per l'annullamento e/o declaratoria di inefficacia, previa sospensione dell'efficacia

- Del contratto eventualmente sottoscritto nelle more della definizione del giudizio

e per la condanna

- dell'Amministrazione resistente al risarcimento del danno.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- S.p.A. il 8/2/2023:

- del provvedimento di AMA spa datato 16.06.2022 di aggiudicazione al RTI AMS

del -OMISSIS-

- dei provvedimenti e verbali della commissione di gara e/o dei provvedimenti della

stazione appaltante in particolare nella parte in cui dispongono l'ammissione alla gara

del RTI AMS/-OMISSIS-

- Degli atti del sub-procedimento di verifica di congruità dell'offerta RTI AM/-OMISSIS- - Del disciplinare, in particolare punto 2.2. e del capitolato, in particolare art. 32;

- Ove occorra, della delibera/determina a contrarre, non conosciuta;

- Di ogni altro atto ai suddetti comunque collegato o connesso, sia antecedente che

successivo.

nonché - Del contratto eventualmente sottoscritto nelle more della definizione del giudizio,

e per la condanna

- dell'Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ama Spa e di Ams S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 marzo 2023 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con ricorso n. 9188\2022 r.g., notificato e depositato il 18 luglio 2022,-OMISSIS-, società operante nel mercato degli autocompattatori, ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare, il provvedimento di AMA spa datato 16.06.2022 di aggiudicazione al RTI AMS del -OMISSIS- della “Procedura aperta per l’affidamento della fornitura, suddivisa in quattro (quattro) lotti, di n. 150 (centocinquanta) autocompattatori a 2 (due) e 3 (tre) assi “side loader” per la raccolta dei rifiuti, aventi M.T.T. pari rispettivamente a 18 (diciotto) e 26 (ventisei) t ca., compreso servizio di manutenzione per n. 128 (centoventotto) veicoli e fornitura ricambi per n. 22 (ventidue) veicoli, per un periodo di 60 (sessanta) mesi, di cui al Bando-OMISSIS-.

Ha altresì impugnato i provvedimenti e verbali della commissione di gara e della stazione appaltante nella parte in cui dispongono l’ammissione alla gara del RTI AMS/-OMISSIS- in luogo della sua esclusione per non conformità dell’offerta alle specifiche tecniche ed attribuiscono i punteggi tecnici.

2. – La gara in questione è stata aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con la previsione di 70 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica.

Il RTI AMS/-OMISSIS- è risultato primo in graduatoria con il punteggio di 92,85, ripartiti come segue: punteggio tecnico 65,49; punteggio economico 27,36.

Seconda graduata è risultata la ricorrente-OMISSIS- in RTI con Socram, con punti 60,52 (di cui 29,46 per l’offerta economica e 89,98 per quella tecnica); terza, la-OMISSIS- con punti 60,27 (di cui 26,63 per l’offerta economica e 86,90 per quella tecnica).

3. – La ricorrente evidenzia che il bando di gara è stato pubblicato sulla GUCE del 13 luglio 2020 e prevedeva un termine per la presentazione delle offerte al 9.10.2020; che, tuttavia, la procedura di gara avrebbe avuto una durata eccessivamente lunga, atteso che i lavori della commissione di gara si sono conclusi in data 24 maggio 2021 e l’aggiudicazione definitiva è stata adottata solo in data 16 giugno 2022; che nel corso della procedura AMA è stata costretta a richiedere ai concorrenti il rinnovo (conferma) della validità delle offerte scadute e della correlata cauzione provvisoria per tre volte.

Inoltre, il RTI ricorrente, con nota datata 27 maggio 2022 relativa al lotto 3, ha esposto ad AMA S.p.A. che vi sarebbero stati “eccezionali ed imprevedibili aumenti del prezzo delle materie prime per la realizzazione dell’attrezzatura” ed “eccezionali ed imprevedibili aumenti del prezzo degli autotelai”, che sarebbero intercorsi tra la formulazione dell’offerta e la terza richiesta di conferma e rinnovo della validità dell’offerta.

4. – Il ricorso introduttivo è affidato ai seguenti motivi.

1) Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, in particolare artt. 97 e 106, nonché dell’art. 2 del DL 76/2020 (convertito con legge n. 120/2020 – Omessa verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria - Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione.

I fatti a sostegno del motivo sono i seguenti.

I concorrenti hanno presentato offerta nella procedura in oggetto in data 9 ottobre 2020. Successivamente i concorrenti hanno ricevuto in data 30.03.2021 la richiesta ex art. 32, comma 4, Dlgs 50/2016 di differimento del termine di scadenza di validità dell’offerta presentata ai fini della partecipazione alla procedura per 180 giorni dalla ricezione della richiesta. In data 7.10.2021 i concorrenti hanno ricevuto una seconda richiesta ex art. 32, comma 4, Dlgs 50/2016 di ulteriore differimento del termine di scadenza di validità dell’offerta presentata ai fini della partecipazione alla procedura de qua per 180 giorni dalla ricezione della seconda richiesta. In data 28 marzo 2022 Ama ha richiesto, per la terza volta, il differimento del termine di scadenza di validità dell’offerta presentata ai fini della partecipazione alla procedura de qua per 180 giorni dalla ricezione della terza richiesta. La commissione ha concluso i propri lavori in data 24 maggio 2021 e l’aggiudicazione è stata adottata solo in data 16 giugno 2022.

La ricorrente, quindi, basa le proprie doglianze sulla asserita circostanza per cui i costi delle materie prime e dell’autotelaio presi in considerazione al momento di formulazione dell’offerta sarebbero medio tempore aumentati in modo così notevole ed imprevedibile da rendere del tutto superata ed inattuale la valutazione economica alla base della formulazione dell’offerta originaria e da erodere integralmente in modo evidente ed oggettivo ogni possibile margine di utile originariamente stimato dal RTI AMS.

Conseguentemente, in ragione dei ritardi nella consegna degli autotelai e delle materie prime, i tempi di consegna dell’autocompattatore finito assommerebbero oramai a circa 450 giorni (consegna autotelaio + realizzazione/assemblaggio attrezzatura + procedure per omologazione ed iscrizione al PRA) contro i 60 giorni decorrenti dall’aggiudicazione previsti dal capitolato per la presentazione del prototipo, previsti dall’art. 33 del capitolato.

In questa prospettiva, sarebbe illegittimo l’operato di AMA, la quale, asseritamente in presenza di plurimi elementi specifici che militano per una anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria sopravvenuta anche rispetto al giudizio di congruità svolto a giugno 2021, non avrebbe riattivato il sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta; che, se fosse stato riaperto, avrebbe dato luogo, in tesi, alla declaratoria di anomalia dell’offerta poi risultata aggiudicataria.

A margine delle proprie censure, poi, la ricorrente propone la seguente istanza rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea:

“Se sia conforme al diritto comunitario e, in particolare, alla direttiva 2014/24/CE art. 2, comma 1, n. 5 (definizione di “appalti pubblici”), art. 69 (offerte anormalmente basse) e art. 72 (Modifica di contratti durante il periodo di validità) una interpretazione ed applicazione dell’art. 97 e dell’art. 106 del Dlgs 50/2016 che consenta l’aggiudicazione ad offerta che, al momento dell’aggiudicazione, seppure per modifiche delle condizioni di mercato e aumenti dei costi eccezionali ed imprevedibili verificatisi nel periodo di tempo intercorso tra formulazione dell’offerta ed aggiudicazione, sia divenuta non sostenibile e non realizzabile ai prezzi ed alle condizioni originariamente presentate in offerta e previste nella disciplina di gara.

Nella denegata ipotesi di risposta positiva al primo quesito, se la nota insostenibilità ed irrealizzabilità dell’offerta già al momento dell’aggiudicazione, sopravvenuta nel periodo tra la formulazione dell’offerta e l’adozione del provvedimento di aggiudicazione (che comporta accettazione dell’offerta), possa essere poi ovviata mediante una revisione prezzi ed una modifica dei tempi di consegna (i.e.: modifiche del contratto durante il periodo di validità) non previste dalla disciplina di gara ed accordate solo successivamente alla stipula del contratto, nella fase di esecuzione dello stesso e quindi al di fuori di ogni confronto concorrenziale e competitivo sui nuovi prezzi e nuove condizioni di esecuzione”.

2) Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, in particolare artt. 68 - Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione. Omessa rilevazione della non conformità dell’offerta tecnica del RTI AMS alle caratteristiche tecniche fissate dal capitolato.

L’ATI AMS avrebbe dovuto essere esclusa dal lotto 4 anche perchè l’autocompattatore proposto, presentato come veicolo campione, non risulterebbe conforme alle prescrizioni del capitolato tecnico.

L’offerta tecnica del RTI AMS sarebbe quindi inammissibile perché non rispetterebbe una caratteristica minima fissata dal capitolato (Distanza max di presa contenitore (misurata dalla sagoma del veicolo al centro del contenitore pari o superiore a 2300 mm”).

Inoltre, in riferimento al criterio B3 il RTI AMS ha comunque conseguito il punteggio massimo attribuibile (4 punti) sulla base della “Misura da campione e da Relazione Tecnica” (verbale commissione gara n. 21) laddove la misura da campione sarebbe pari a cm. 2230, inferiore al minimo consentito.

La ricorrente deduce pertanto, in subordine, che ai controinteressati avrebbe dovuto essere attribuito un punteggio pari a 0 per il criterio in questione; e così avrebbe conseguito l’aggiudicazione il RTI ricorrente, che ha ottenuto un punteggio complessivo di punti 89,98, con un divario di punti 2,87 rispetto all’aggiudicataria.

Invece, la Commissione in considerazione della previsione della lex specialis (paragrafo 2.2 del Disciplinare di Gara ed articolo 32 del Capitolato Tecnico), come ribadita altresì dalla risposta ai chiarimenti n. 8 e 9 del 24/09/2020 pubblicata dalla Stazione Appaltante (in base alla quale “il veicolo campione, pur dovendo risultare sostanzialmente identico a quello che si intende fornire in caso di aggiudicazione, può presentare eventuali lievi difformità che verranno tollerate ad insindacabile giudizio della Stazione Appaltante, unicamente qualora non inficino/impediscano le possibilità oggettive di valutazione da parte della Stazione Appaltante”) ha valutato lo scostamento di lieve entità rispetto alla prescrizione prevista dal Capitolato Tecnico e procede all’assegnazione del Punteggio Tecnico in ragione del dato dichiarato nella Relazione Tecnica.

Disciplinare di gara e capitolato sarebbero illegittimi ove da intendersi nel senso che siano ammissibili difformità del veicolo campione rispetto alle caratteristiche minime inderogabili fissate dalla disciplina di gara.

Il campione sarebbe rappresentativo del prodotto oggetto dell’offerta tecnica e funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa; di tal che la presentazione di un campione difforme rispetto alle caratteristiche tecniche minime da una parte sarebbe espressivo di offerta tecnica inammissibile e, dall’altra, impedirebbe una valutazione qualitativa della stessa coerente con le previsioni di gara.

5. – La ricorrente ha altresì proposto domanda di risarcimento dei danni che avrebbe patito per effetto dei provvedimenti gravati.

6. – Si sono costituite in resistenza AMA s.p.a. e le controinteressate aggiudicatarie in RTI -OMISSIS- e AMS, che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

Queste ultime hanno inoltre proposto ricorso incidentale notificato il 2 settembre 2022 e depositato il successivo giorno 9, con cui hanno chiesto l’annullamento della nota dell’Ama del 13.5.2022 protocollo -OMISSIS- e del provvedimento con il quale l’Ama ha archiviato il procedimento di esclusione dalla gara del RTI -OMISSIS-, avviato con comunicazione del 13.5.2022.

Con l’unico motivo dell’incidentale le controinteressate assumono che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per la natura condizionata dell’offerta, in quanto, con comunicazione del 31 marzo 2022, inviata in risposta alla richiesta di conferma del 28 marzo 2022, da parte della stazione appaltante, delle offerte già presentate, avrebbe sottoposto la permanenza della propria offerta alla concessione della revisione prezzi da parte della stazione appaltante.

Quest’ultima ha dunque avviato il procedimento di esclusione del RTI-OMISSIS-, che si è tuttavia concluso senza un provvedimento espulsivo a seguito della ricezione, da parte di AMA, della nota di-OMISSIS- datata 27 maggio 2022, con cui l’odierna ricorrente ha confermato la propria offerta.

7. – La ricorrente ha altresì proposto domanda di accesso agli atti ai sensi dell’art. 116 comma II c.p.a., che è stata accolta con ordinanza collegiale.

8. – Con un primo atto di motivi aggiunti notificato il 16 novembre 2022 e depositato il successivo giorno 24, il RTI-OMISSIS- ha impugnato altresì la nota AMA spa datata 17.10.2022 prot.-OMISSIS- con la quale si dichiara non conforme il veicolo prototipo consegnato dalla-OMISSIS- Spa ai sensi dell’art 33 e si invita al ritiro del veicolo prototipo presentato, concedendo termine 21 gennaio 2023 per la riconsegna del veicolo prototipo.

Con l’unico motivo aggiunto di questa serie-OMISSIS- denunzia quindi “1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 79 del dlgs 50/2016 nonché del Regolamento UE 2019/1939 della Commissione del 7 novembre 2019 - Eccesso di potere per disapplicazione delle previsioni della disciplina di gara – Violazione del principio d’imparzialità e parità di trattamento tra i concorrenti, violazione del principio di autovincolo - difetto di motivazione e di istruttoria.”

La ricorrente assume che AMA avrebbe disapplicato illegittimamente le previsioni dell’appendice 6 del capitolato secondo cui, in caso di dichiarazione di non conformità del veicolo prototipo, si determina la “successiva non convalida dell’aggiudicazione e ricorso all’operatore economico posizionatosi nella successiva posizione in graduatoria.

Espone che con nota del 27.09.2022 AMA aveva comunicato quanto segue: “si comunica che la-OMISSIS- S.p.A., che legge per conoscenza, ci ha informato circa la sostituzione del modello AD 260S33 Y/PS con il nuovo modello S WAY AD 260S34 Y/PS per quanto riguarda l’autocabinato a 3 assi e del necessario adeguamento della motorizzazione alle normative sulle emissioni Euro VI Step E. Pertanto, i veicoli prototipo da sottoporre al collaudo devono essere coerenti con il nuovo modello, come previsto dall’art. 36 del capitolato. Sempre la-OMISSIS- S.p.A. riferisce che, a causa delle problematiche determinate dal Covid- 19 e delle conseguenze del conflitto in essere sul territorio russo-ucraino, il nuovo modello non sarà disponibile prima del mese di novembre p.v. Tanto considerato, si fissa il termine massimo del 21.01.2023 per la consegna dei prototipi coerenti con il nuovo modello, tenuto conto della previsione di fornitura del telaio da parte di-OMISSIS- S.p.A., dei tempi tecnici necessari per l’allestimento complessivo del mezzo ed i relativi adempimenti di verifica successivi che precedono la consegna ad AMA S.p.A. da parte degli operatori economici aggiudicatari della procedura in oggetto”.

L’art. 33 (Consegna Veicolo Prototipo) del Capitolato prevede: “A seguito dell’avvenuta aggiudicazione, l’impresa risultata aggiudicataria di ciascun lotto sarà invitata formalmente alla presentazione di n. 1 veicolo prototipo da sottoporre al collaudo nelle modalità e tempistiche di cui all’Appendice n. 6 del presente documento. Il veicolo prototipo dovrà essere consegnato entro il termine max. di 60 gg. dalla data di inoltro della comunicazione di aggiudicazione.

Secondo la ricorrente, il veicolo prototipo, una volta presentato, secondo le previsioni della disciplina di gara, avrebbe dovuto essere sottoposto alla procedura di verifica prevista dall’appendice 6 al capitolato e dichiarato non conforme.

Tanto avrebbe dovuto comportare lo scorrimento della graduatoria, come previsto dall’appendice 6.

Con la nota del 17.10.2022 AMA ha tuttavia rilevato: “Si ribadisce pertanto la perentorietà dei termini di consegna dei veicoli prototipo conformi ai nuovi standard di Omologazione Euro VI Step E, fissata per il 21.01.2023 e si coglie l’occasione per invitare quanti in indirizzo al ritiro dei veicoli prototipo, consegnati presso gli stabilimenti aziendali, non aggiornati allo standard di categoria emissiva suindicato i quali, per le ragioni già esposte nella citata precedente nota di questa Stazione Appaltante, non potranno ottenere una valutazione positiva nell’attività di collaudo, secondo quanto previsto dall’appendice 5 del capitolato tecnico regolante la fornitura”.

9. – Vi è poi una seconda serie di motivi aggiunti, notificata il 6 dicembre 2022 e depositata il successivo giorno 13, all’esito dell’ordinanza della Sezione che ha ordinato ad AMA di consentire l’accesso agli atti del subprocedimento di verifica di congruità dell’offerta, che sono stati resi disponibili alle ricorrenti in data 9 novembre 2022.

L’articolato mezzo proposto nell’occasione è rubricato “5. Violazione e falsa applicazione del dlgs 50/2016, in particolare artt. 32, 83, 95, 97 e 106, nonché dell’art. 2 del DL 76/2020 (convertito con legge n. 120/2020 – Errore di fatto ed irragionevolezza nella verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria - Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione.”

Esso, in sintesi, lamenta asseriti vizi nel procedimento di verifica di anomalia dell’offerta del RTI AMS\-OMISSIS-, puntualmente e analiticamente esposti, come segue compendiati:

- innanzitutto, la ricorrente ribadisce l’eccessiva onerosità delle offerte presentate rispetto ai prezzi attuali, esponendo che gli indici Istat di rilevazione dei prezzi alla produzione registrano, in relazione all’attività codice ateco 29.20.00, tra agosto 2021 ed agosto 2022, un aumento medio dei prezzi alla produzione del settore “Macchinari e attrezzature n.c.a” pari al 13,6%. Applicando un incremento medio del 13,6% su base annua si ha che ad agosto 2022 il costo degli altri materiali necessari alla fabbricazione di ogni singolo veicolo passa da 77.850 euro ad euro 86.102, con un incremento pari ad euro 8.252,10 per ogni veicolo. Ne deriva che la fabbricazione di ogni singola unità prevista dal -OMISSIS- determinerebbe per il RTI AMS -OMISSIS- una perdita di almeno euro 8.112,10 (8.252,10 – 140):

- avrebbe poi dovuto essere sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione la scelta di-OMISSIS- di presentare giustificativi unitari per il lotto I e per il lotto IV, trattandosi di offerte distinte e separate nonché di distinte e separate aggiudicazioni:

- nei giustificativi è indicato per ciascun anno di durata del servizio manutentivo è indicato per il “costo IS” un valore di euro 342.252,80; sin tratta del costo interventi straordinari da imputare alla manutenzione straordinaria di cui all’art. 5 del capitolato, e pertanto avrebbe dovuto essere scorporato il costo della manodopera dal costo dei ricambi ed altre voci di costo connesse diverse dal costo di manodopera;

- sarebbe pari a –2.066.328 euro la differenza tra il costo della manodopera indicata in offerta economica per i due lotti pari ad euro 4.620.000 ed il costo della manodopera indicato per i due lotti nei giustificativi di euro 2.553.672; pertanto, sarebbe inverosimile che l’aggiudicazione dei due lotti abbia generato un risparmio di manodopera, dovuto a “economie di scala” di euro 2.066.328, come affermato da AMS nei propri giustificativi;

- il fatto che i giustificativi espongano una asserita riduzione del 44,7% dei costi della manodopera indicati nell’offerta economica (riduzione che in valore assoluto supera i due milioni di euro) determinerebbe una evidente modifica postuma dell’offerta economica e determina la necessità dell’esclusione;

- sarebbero poi indicati, quanto al costo del lavoro, valori assai distanti da quelli contemplati nel decreto direttoriale Ministero del Lavoro n. 37/2021 del 16 giugno 2021, quindi vigente al momento di formulazione dei giustificativi, il quale indicava per il CCNL metalmeccanico un costo medio orario aziendale per gli operai di 3° livello pari ad euro 20,52 mentre per gli operai di 4° livello il costo medio orario aziendale è indicato come pari ad euro 21,40; inoltre, il decreto direttoriale Ministero del Lavoro n. 37/2022 del 23 agosto 2022, attualmente vigente, indica per il CCNL metalmeccanico un costo medio orario aziendale per gli operai di 3° livello pari ad euro 21,92 mentre per gli operai di 4° livello il costo medio orario aziendale è indicato come pari ad euro 22,41:

- la sottostima del costo manodopera ammonterebbe a euro 1.510.014, che azzererebbe l’utile dichiarato da AMS per la parte manutentiva di 1.259.150.71;

- sarebbe incongruo anche il costo dei ricambi per l’attrezzatura e l’autotelaio indicato nei giustificativi dovrebbe essere rideterminato secondo una stima corretta ed andrebbe quindi almeno attualizzato al costo effettivo al momento di stipula del contratto. Considerato l’aumento dei costi dei fattori della produzione per le attività codice ateco 292000 pari al 13,6% tra giugno 2021 e giugno 2022, si ha un ulteriore incremento dei costi dei fattori della produzione (ricambi per l’attrezzatura in questo caso) che vieppiù dimostra l’anomalia l’insostenibilità ed ineseguibilità dell’offerta ai prezzi originariamente offerti dal RTI AMS nel 2020; avrebbero poi avuto un significativo aumento di costo anche i ricambi dell’autotelaio.

10. – Vi è, infine, un terzo ricorso per motivi aggiunti notificato da-OMISSIS- il 30 gennaio 2023 e depositato il successivo 8 febbraio, con il quale la ricorrente censura ancora una volta la legittimità del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta in base alle tabelle riepilogative dei valori di costo inoltrate a tale fine dal RTI AMS\-OMISSIS- alla commissione di verifica e depositate in giudizio solo il 3 gennaio 2023 dalle resistenti.

Il motivo è rubricato “6. Violazione e falsa applicazione del dlgs 50/2016, in particolare artt. 32, 83, 95, 97 e 106, nonché dell’art. 2 del DL 76/2020 (convertito con legge n. 120/2020 – Errore di fatto ed irragionevolezza nella verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria - Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione”, ed è volto a contestare le tabelle depositate in giudizio il 2 gennaio 2023 dal RTI aggiudicatario, nelle quali sarebbe stata inserita, per la prima volta, una voce di costo denominata “Incidenza costo avvalimento” che non sarebbe stata indicata dai precedenti giustificativi dei costi, per un totale di 157.239 euro per il -OMISSIS- (di 42+7 macchine) e 64.186 euro per il lotto IV /delle 18+3 macchine), quindi di 221.425 euro complessivi.

11. – Le parti hanno scambiato le memorie di cui all’art. 73 c.p.a.

11.1. - AMA s.p.a. ha eccepito che il primo motivo del ricorso introduttivo sarebbe inammissibile, atteso che l'RTI-OMISSIS- avrebbe dovuto impugnare immediatamente le reiterate richieste di AMA di differimento del termine di validità dell'offerte, e non attendere l'esito della procedura per aggiudicarsi il lotto II, salvo poi dolersi dell'aggiudicazione a terzi degli altri lotti messi a gara.

Inoltre, la stazione appaltante ha eccepito l’inammissibilità delle censure con cui l'ATI-OMISSIS- si duole della mancata rinnovazione del subprocedimento di verifica in epoca più ravvicinata all'aggiudicazione e comunque successiva al venire in essere delle asserite turbative sui mercati, in quanto il Giudice Amministrativo non potrebbe sindacare attività amministrative non ancora poste in essere, ostandovi il disposto di cui all'art. 34, comma 2, c.p.a.

I motivi aggiunti sarebbero improcedibili per l'omessa impugnativa della nota AMA del 27 dicembre 2022 versata in atti il 29 dicembre 2022, con cui AMA aveva concesso una ulteriore proroga, oltre le precedenti, al termine di consegna dei veicoli step E per i lotti 1, 2 e 3.

I motivi aggiunti medesimi sarebbero poi inammissibili o improcedibili poiché AMA, già con la nota prot. 0109959U del 27 settembre 2022, aveva stabilito che i veicoli “prototipo” dovessero essere conformi allo standard Euro VI, Step E, anzichè D, mentre la successiva nota del 17/10/2022 si sarebbe limitata a chiarire la perentorietà del nuovo termine di consegna del 21/1/2023, chiedendo contestualmente il ritiro dei veicoli step D eventualmente già consegnati; dunque il 27/9/2022 sarebbe venuto in essere il provvedimento asseritamente lesivo, vale a dire quel provvedimento che, secondo la prospettazione della ricorrente, illegittimamente consentiva ai concorrenti di consegnare veicoli step E, anziché step D.

11.2. - Il RTI AMS\-OMISSIS- ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti, che tendono all’ottenimento dell’aggiudicazione da parte del RTI ricorrente, per contraddittorietà rispetto a quanto dal medesimo RTI-OMISSIS- asserito nel ricorso introduttivo, ossia l’insostenibilità economica dell’offerta a suo tempo presentata in gara per l’aumento generalizzato dei costi di produzione; ha inoltre eccepito la tardiva impugnazione della nota AMA del 27 settembre 2022, conosciuta dalla ricorrente, in tesi, prima dei trenta giorni precedenti alla data di notifica del primo atto di motivi aggiunti, avvenuta il 16 novembre 2022; ha poi ribattuto nel merito alle singole censure proposte dal RTI-OMISSIS-.

11.3.- Il RTI ricorrente, infine, negli scritti depositati a ridosso della trattazione del merito del ricorso, ha ribattuto alle eccezioni di rito delle resistenti, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso incidentale per mancata impugnazione della graduatoria da parte della controinteressata, e ha illustrato le proprie censure.

12.- Il ricorso è stato posto in decisione alla pubblica udienza del 21 marzo 2023.

DIRITTO

1. – Va in primo luogo evidenziato che nel presente giudizio la ricorrente principale e l’aggiudicataria controinteressata, hanno proposto, entrambe, censure volte all’esclusione della propria contendente, l’una con il ricorso introduttivo e i relativi motivi aggiunti, l’altra con la propria impugnazione incidentale.

Come noto, a fronte di tale situazione processuale, il Collegio è chiamato a scrutinare sia l’impugnazione principale che quella incidentale, e ciò alla luce della più recente e oramai predominante impostazione giurisprudenziale per cui l’accoglimento del gravame incidentale non determina ex se l’improcedibilità di quello principale, continuando ad esistere, in capo al ricorrente principale, la titolarità dell’interesse legittimo strumentale all’eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al processo, laddove “il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale”.

Si tratta di orientamento derivante dalla applicazione di quanto affermato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea con sentenza 5 settembre 2019 (causa C-333/18), per cui “L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi”.

2. – Occorre pertanto esaminare innanzitutto l’impugnazione principale, articolata nel ricorso introduttivo e in plurimi motivi aggiunti.

3. – Osserva il Collegio che l’allegato n. 7 al ricorso introduttivo del RTI-OMISSIS-\-OMISSIS-è costituito dalla nota di quest’ultimo, indirizzata ad AMA s.p.a. dopo che quest’ultima aveva, per tre volte (la prima in data 30 marzo 2021, la seconda in data 7 ottobre 2021 e la terza in data 28 marzo 2022), richiesto ai concorrenti, ai sensi dell’art. 32 del d.lgs. n. 50\2016, il differimento del termine di scadenza di validità dell’offerta presentata da ciascuno di essi ai fini della partecipazione alla procedura per 180 giorni.

Tale nota del RTI ricorrente è datata 31 marzo 2022, e di essa occorre qui riportare il letterale tenore:

“In relazione alla fornitura in oggetto, alla Vostra richiesta del 28 c.m. trasmessaci a mezzo PEC e alle nostre offerte presentate in gara, segnaliamo quanto segue: a partire dalla fine del 2020 l’intero settore manifatturiero è stato investito da un aumento eccezionale ed imprevedibile dei costi delle materie prime e della componentistica, nonché da ultimo delle principali fonti energetiche. In particolare, per-OMISSIS- pesa l’aumento del prezzo dell’acciaio – complessivamente cresciuto dell’85% in 12 mesi, con punte del +161% per la tipologia S355 – oltre a quello di numerosi altri componenti elettrici, idraulici ed elettronici. In conseguenza di ciò-OMISSIS- ha l’assoluta necessità di aumentare i propri prezzi di vendita, a parziale ristoro di tali incrementi di costo. Gli aumenti di cui sopra, trovano anche riscontro negli indici riportati nella tabella ISTAT “Indice generale dei prezzi alla produzione dell’industria, mercato interno (base 2015) Tabella 2”. In particolare, tra la data di presentazione della gara (ottobre 2020) e Gennaio 2022, ultimo dato ad oggi disponibile, l’aumento dei prezzi dei prodotti industriali del mercato interno calcolati da ISTAT è stato molto rilevante.

Ciò premesso,-OMISSIS-, pena la non remunerazione della fornitura (si veda l’art 1664 del C.C), DICHIARA il proprio impegno a mantenere ferma l’offerta prodotta in fase di partecipazione alla procedura in oggetto per ulteriori 180 giorni a condizione che, in sede di eventuale stipula del contratto, venga riconosciuta la revisione dei prezzi originariamente offerti e, in particolare, quanto prezzo dell’attrezzatura, una revisione che tenga conto dell’aumento dei prezzi dei prodotti industriali del mercato interno calcolati da ISTAT, mentre per quanto riguarda il prezzo dell’autotelaio, una revisione secondo le previsioni dell’art. 36 del Vostro CSA.. Da ultimo, per rappresentarvi l’attuale straordinaria situazione del mercato, Vi informiamo che alla data odierna la Spettabile EC, fornitore degli autotelai propostivi, non accetta ordini e tantomeno garantisce i tempi di consegna concordati in fase di offerta per la gara in oggetto. Fiduciosi in un vostro positivo accoglimento della nostra proposta, cogliamo l’occasione per porgere i nostri cordiali saluti.”

Il contenuto della nota su rassegnato palesa la fondatezza dell’eccezione di tardività, formulata dalle resistenti, di tutte le censure contenute nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti che invocano l’illegittimità dell’aggiudicazione in relazione alla più volte dedotta (sia sotto aspetti sia generali che di puntualissimo dettaglio) generale mutazione delle condizioni di mercato, per cui l’offerta a suo tempo (nel 2020) formulata in sede di gara dalla ricorrente non sarebbe più risultata remunerativa al momento dell’aggiudicazione.

Si tratta del primo motivo introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti notificato il 6 dicembre 2022.

Il documento su citato, infatti, dà ampiamente conto del fatto storico che, almeno alla data del 31 marzo 2022, il RTI-OMISSIS-\-OMISSIS-bene era al corrente dell’impossibilità di sostenere l’offerta, e tuttavia aveva omesso di impugnare, per tale ragione, -almeno- l’ultima richiesta della stazione appaltante di mantenere ferma l’offerta proposta in gara, che AMA aveva avanzata solo tre giorni prima.

La tardività delle censure in questione priva di rilevanza anche la questione di compatibilità comunitaria che la ricorrente ha chiesto di sollevare nell’atto introduttivo del giudizio.

4. – E’ infondato il secondo motivo del ricorso introduttivo, con il quale il RTI ricorrente assume la necessità di escludere –o, in subordine, di attribuire zero punti per la voce di valutazione pertinente- il RTI AMS--OMISSIS- a causa della dedotta difformità (2230 mm in luogo di un minimo di 2300 mm) da quanto prescritto dal Capitolato di gara a pag. 17 con riferimento alle caratteristiche tecniche e costruttive dei veicoli, alla voce “Distanza max di presa contenitore misurata dalla sagoma del veicolo al centro del contenitore pari o superiore a 2300 mm”, che, a dire della ricorrente, costituirebbe caratteristica minima inderogabile del materiale fornito.

La stessa prospettazione del RTI ricorrente, in realtà, smentisce tale assunto, in quanto –come riferito nel motivo stesso- la prescrizione in questione non poneva affatto una caratteristica minima inderogabile dei veicoli, la cui assenza avrebbe dovuto determinare l’esclusione dalla gara.

Infatti la stessa ricorrente ricorda che sia il paragrafo 2.2 del Disciplinare di Gara, che l’ articolo 32 del Capitolato Tecnico, che, ancora, i chiarimenti forniti nel corso di gara dalla stazione appaltante ai concorrenti, erano concordi nello specificare, a proposito delle caratteristiche indicate dalla stessa lex specialis per il veicolo campione, che esso “pur dovendo risultare sostanzialmente identico a quello che si intende fornire in caso di aggiudicazione, può presentare eventuali lievi difformità che verranno tollerate ad insindacabile giudizio della Stazione Appaltante, unicamente qualora non inficino/impediscano le possibilità oggettive di valutazione da parte della Stazione Appaltante”.

Tale più volte ribadita clausola vale a rendere espressa, per il caso in questione, la generale regola, qui a maggior ragione pienamente applicabile, per cui il sindacato del giudice amministrativo sull'esercizio della propria attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l'attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo; le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall'art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica; ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (T.A.R. Lombardia, sez. IV, 27/02/2023, n.494; T.A.R. Campania, sez. I, 07/02/2023, n.884; Consiglio di Stato sez. III, 06/02/2023, n.1261).

Tale illogicità, nella circostanza, non è stata allegata dal RTI ricorrente, per cui il motivo va respinto.

5. - Il primo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 16 novembre 2022, è irricevibile per tardività.

Esso, infatti, muove le proprie doglianze contro la nota di AMA datata 17.10.2022 prot. n. 0121170.U, con la quale si dichiara non conforme il veicolo prototipo consegnato dalla-OMISSIS- Spa ai sensi dell’art 33 e si invita al ritiro del veicolo prototipo presentato, concedendo termine 21 gennaio 2023 per la riconsegna del veicolo prototipo.

Con tale atto, in tesi, la stazione appaltante avrebbe disapplicato illegittimamente le previsioni dell’appendice 6 del capitolato secondo cui, in caso di dichiarazione di non conformità del veicolo prototipo, si determina la “successiva non convalida dell’aggiudicazione e ricorso all’operatore economico posizionatosi nella successiva posizione in graduatoria.

La tardività dell’assunto si palesa dalla stessa prospettazione della ricorrente, per cui già con nota del 27 settembre 2022 AMA aveva comunicato ai concorrenti che “… la-OMISSIS- S.p.A., che legge per conoscenza, ci ha informato circa la sostituzione del modello AD 260S33 Y/PS con il nuovo modello S WAY AD 260S34 Y/PS per quanto riguarda l’autocabinato a 3 assi e del necessario adeguamento della motorizzazione alle normative sulle emissioni Euro VI Step E…”

La nota prot. n. 01211709.U del 17 ottobre 2022 di AMA, formalmente impugnata dalla ricorrente, risulta meramente conseguenziale e confermativa di quella del 27 settembre 2022.

Ne segue l’irricevibilità di questo atto di motivi aggiunti.

6. - Sono, invece, fondate le censure del RTI-OMISSIS- contenute nel secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 6 dicembre 2022, che denunziano la modifica dell’offerta del RTI controinteressato in occasione della presentazione dei giustificativi richiesti da AMA, sotto il dirimente profilo della rilevante modifica del costo del lavoro originariamente esposto.

Il RTI ricorrente denunzia, in particolare, che i giustificativi d’offerta del RTI aggiudicatario del 2 agosto 2021 (cumulativamente presentati per i lotti I e IV), rispetto all’offerta economica presentata in gara (allegato 9 ai motivi aggiunti, punto “p”) presentano una riduzione del 44,7% dei costi della manodopera indicati nell’offerta economica.

La censura, innanzitutto, è pienamente ammissibile, in quanto non è affatto contraddittoria rispetto a quelle che deducono l’insostenibilità economica dell’offerta della controinteressata, in quanto il motivo deduce proprio l’avvenuta modifica in corso di gara dell’offerta economica intesa come vizio in se e per sé considerato, peraltro con intento nettamente migliorativo della remuneratività della commessa (minori costi per circa due milioni di euro).

Specificamente, tale modifica, documentata in atti, si concreta in una differenza, in meno, pari a 2.066.328 euro.

Sul punto, in sede di gara il RTI AMS--OMISSIS- ha fatto riferimento a non meglio precisate “economie di scala”.

Nelle proprie difese in questo giudizio, poi, il controinteressato non ha controbattuto in modo pertinente alla censura, preferendo evidenziare che i costi declinati nei propri giustificativi sarebbero congrui rispetto ai minimi salariali di cui alle tabelle approvate dal Ministero del Lavoro secondo il CCNL effettivamente applicato dall’impresa; e che, peraltro, “l’operatore economico non deve fare riferimento ad un costo medio del lavoro di cui alle tabelle ministeriali, bensì ai propri costi effettivi, cioè a quelli che egli stesso ritiene di dover sostenere in caso di aggiudicazione della commessa, tenuto conto del numero di ore di lavoro da impiegarsi nell’appalto, delle eventuali condizioni di esecuzione migliorative proposte, delle figure professionali che intende impiegare in esso e del loro costo orario”.

Tale ultima affermazione, in particolare, certifica l’assenza di contestazione della deduzione di fatto su cui si basa la censura in esame.

Va allora applicata la regola giurisprudenziale per cui “… la modifica dei costi della manodopera - introdotta nel corso del procedimento di verifica dell'anomalia - comporta un'inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell'offerta economica, che non è suscettivo di essere immutato nell'importo, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l'incisione degli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, come imposte dall'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 (v., ex plurimis, Cons. Stato sez. V, n. 6462 e n. 1449 del 2020). Ciò che può ammettersi in sede di giustificazioni dell'offerta sono, al più, variazioni parziali e limitate delle voci di costo, purché adeguatamente giustificate e bilanciate dalle altre componenti del quadro economico (v., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, n. 1637 del 2021 e n. 171 del 2019. … In tale prospettiva, è ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l'entità iniziale dell'offerta economica, nel rispetto del principio dell'immodificabilità che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1873 e Id., V, 11 dicembre 2020, n. 7943). ... La stessa riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico atteso che, diversamente, si perverrebbe all'inaccettabile conseguenza di consentire un'elusiva modificazione a posteriori dell'offerta, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell'anomalia, che è, per l'appunto, quella di un apprezzamento globale della attendibilità (Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2021, n. 487; Consiglio di Stato sez. III, 31/05/2022, n.4406)”.

In definitiva, il motivo va accolto nella dirimente censura appena esaminata, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione al RTI controinteressato.

7. – Il terzo ricorso per motivi aggiunti notificato da-OMISSIS- il 30 gennaio 2023 deve invece essere dichiarato inammissibile, in quanto esso non censura atti di gara, bensì contesta il contenuto delle tabelle riepilogative delle voci di costo, prodotte in gara il 9 settembre successivo, ma depositate in giudizio il 2 gennaio 2023.

8. - Deve adesso essere esaminata l’impugnazione incidentale del RTI AMS--OMISSIS-, le quali assumono che il RTI ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per la natura condizionata dell’offerta, in quanto, con comunicazione del 31 marzo 2022, inviata in risposta alla richiesta di conferma del 28 marzo 2022, da parte della stazione appaltante, delle offerte già presentate, avrebbe sottoposto la permanenza della propria offerta alla concessione della revisione prezzi da parte della stazione appaltante.

Il motivo è fondato, e va accolto.

Infatti la nota con cui è stata decisa da AMA la permanenza in gara dell’offerta del RTI -OMISSIS- si palesa viziata per l’avvenuta formulazione, da parte del RTI in questione, di una offerta condizionata.

Occorre infatti evidenziare che la già menzionata nota del RTI-OMISSIS-\-OMISSIS-del 31 marzo 2022, nella parte che qui più rileva, recita testualmente: “Ciò premesso,-OMISSIS-, pena la non remunerazione della fornitura (si veda l’art 1664 del C.C), DICHIARA il proprio impegno a mantenere ferma l’offerta prodotta in fase di partecipazione alla procedura in oggetto per ulteriori 180 giorni a condizione che, in sede di eventuale stipula del contratto, venga riconosciuta la revisione dei prezzi originariamente offerti e, in particolare, quanto prezzo dell’attrezzatura, una revisione che tenga conto dell’aumento dei prezzi dei prodotti industriali del mercato interno calcolati da ISTAT, mentre per quanto riguarda il prezzo dell’autotelaio, una revisione secondo le previsioni dell’art. 36 del Vostro CSA.”

E’ dunque palese che con quella nota il RTI ricorrente ha espressamente subordinata e condizionata la propria offerta ad una circostanza che neppure era prevista negli atti gara, ossia al riconoscimento successivo, da parte della stazione appaltante, del compenso revisionale.

Si tratta di condizione che, a norma del punto 12.4 del Disciplinare di gara in atti, valido per tutti i quattro lotti posti a gara, comportava l’esclusione del concorrente che la avesse apposta alla propria offerta, atteso che la legge di gara, nel punto indicato, così si esprime testualmente: “Saranno esclusi dalla Procedura i concorrenti che presentino offerte nelle quali fossero sollevate eccezioni e/o riserve di qualsiasi natura alle condizioni di servizio specificate nello Schema di Contratto e/o nel Capitolato Tecnico, ovvero che siano sottoposte a condizione, nonché offerte incomplete e/o parziali.”

E, come condivisibilmente affermato dal Giudice d’appello (Consiglio di Stato sez. V, 21/09/2022, n.8119), “Una offerta così strutturata va esclusa dalla gara, tenuto conto del chiaro tenore letterale dell'art. 32, comma 4, del Codice appalti, ove si prevede che in sede di gara per l'aggiudicazione dell'appalto pubblico "ciascun concorrente non può presentare più di una offerta". La disposizione impone ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere con un'unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell'offerta. Il principio non solo risponde all'obiettivo di assicurare l'effettiva par condicio tra gli operatori economici nella competizione, ma soprattutto 'assurge a baluardo dell'interesse pubblico a far emergere la migliore offerta, in sede di presentazione della stessa' (Cons. Stato, Sez. III, 26 luglio 2021, n. 5336). Secondo la giurisprudenza consolidata, ricorre l'offerta 'condizionata' nel caso in cui l'offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso l'offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell'appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla stazione appaltante e l'offerta presentata dal candidato. Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini appunto la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all'oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato.”

Ne segue l’accoglimento anche del motivo incidentale escludente in esame.

9. – In conclusione, sia l’impugnazione principale che quella incidentale sono fondate, e vanno accolte, nei sensi esposti in precedenza.

10. - La domanda di risarcimento dei danni avanzata dalla ricorrente va respinta, in quanto l’esito del presente giudizio, sostanzialmente caducatorio dell’intera procedura di gara, non garantisce affatto al RTI-OMISSIS- il conseguimento del bene della vita ambito dal medesimo, ossia l’aggiudicazione; anzi, l’esito dello scrutinio delle incrociate azioni di annullamento proposte dalle parti private ha evidenziato l’illegittimità della stessa permanenza in gara di entrambi i contendenti.

11. - In ragione della reciproca parziale soccombenza le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

- respinge il ricorso principale; accoglie i motivi aggiunti al ricorso principale nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla i provvedimenti con essi impugnati;

- accoglie il ricorso incidentale nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla i provvedimenti con esso impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Achille Sinatra, Consigliere, Estensore

Francesca Mariani, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Achille Sinatra	Salvatore Mezzacapo

IL SEGRETARIO