N. 00345/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00546/2011 REG.RIC.

N. 00654/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti numero di registro generale 546 e 654 del 2011, integrati da motivi aggiunti, proposti da:
Società Cooperativa CI Food S.C., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Cresta, Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio eletto presso l’avv.to Stefano Cresta in Torino, via Bertola, 2;

contro

Azienda Ospedaliero-Universitaria San Giovanni Battista di Torino, in persona del Commissario pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Scaparone, Silvia Di Palo, con domicilio eletto presso l’avv.to Paolo Scaparone in Torino, via S. Francesco D'Assisi, 14;

nei confronti di

Commissario Emilio IC c/o Az. Ospedaliera S. Giovanni Battista di Torino, Direttore S.C. Provveditorato -Gianluigi Bormida-, Responsabile del Procedimento -Anna Tortoroglio-, Camst Società Cooperativa A R.L. -La Ristorazione Italiana-;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 546 del 2011:

della deliberazione n. 126/124/60/2011 emanata in data 22.4.2011 e comunicata con nota prot. 030653 datata 28.4.2011, notificata in data 5.5.2011, di revoca della gara n. 437315;

del provvedimento prot. 0028402 datato 18.4.2011 avente ad oggetto la comunicazione dell'avvio del procedimento di revoca della procedura di gara n. 437315;

della deliberazione n. 127/125/60/2011, emanata in data 22.4.2011, con la quale si disponeva l'attivazione di una nuova procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara al fine di disporre l'acquisizione del servizio ristorazione e nutrizione collettiva per degenti, dipendenti e altri utenti dell'Azienda Ospedaliero-Universitaria San Giovanni Battista di Torino;

della lettera di invito prot. 003001 del 22.4.2011 inviata dall'Azienda Ospedaliero-Universitaria San Giovanni Battista di Torino, alla società ricorrente;

del Capitolato Generali d'oneri, del Capitolato Speciale parte Tecnica e tutti i relativi allegati di gara;

nonché

della deliberazione del Commissario n. 187/205/60/2011 del 20.5.2011;

della lettera di invito prot. 0037010 datata 20.5.2011 inviata dall'Azienda Ospedaliero-Universitaria San Giovanni Battista di Torino, alla Società ricorrente;

del Capitolato Speciale di gara, e di tutti, nessuno escluso, i relativi allegati di gara concernenti la gara indetta in data 20.5.2011;

con i primi motivi aggiunti, depositati in data 3 giugno 2011:

della deliberazione n. 127/125/60/2011 emanata in data 22.4.2011 con la quale si disponeva l’attivazione di una nuova procedura senza previa pubblicazione del bando di gara al fine di disporre l’acquisizione del servizio di ristorazione e nutrizione collettiva per degenti, dipendenti e altri utenti dell’azienda ospedaliero universitaria San Giovanni Battista di Torino;

della lettera di invito prot. 003001 del 22.4.2011 inviata dall’Azienda Ospedaliero-Universitaria San Giovanni Battista di Torino alla Soc. CI Food avente ad oggetto l’attivazione di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara; nonché della già impugnata deliberazione 20.5.2011 e successivi atti;

con atto di motivi aggiunti depositato il 21.6.2011:

della deliberazione n. 099/111/01/2011 datata 8.4.2011,emanata dall'Azienda Ospedaliero-Universitaria San Giovanni Battista di Torino;

della nota prot. 4267/DB/2000 del 11.2.2011 emanata dalla Regione Piemonte - Direzione Sanitaria - Settore Allocazione e Controllo Risorse Finanziarie;

con i motivi aggiunti, depositati in data 27 ottobre 2011:

della deliberazione n. 321/355/50/2011 datata 01.09.2011 con la quale il Commissario dell'A.O.U. San Giovanni Battista di Torino ha approvato il collaudo tecnico-amministrativo delle opere e degli impianti e il collaudo tecnico-amministrativo degli arredi e delle attrezzature;

del certificato prot. 00059841 datato 05.09.2011 dell'A.O.U. San Giovanni Battista di Torino relativo ai costi EM capitalizzati nel periodo "Marzo 2011 - Maggio 2011" concernenti le quote degli investimenti e relativi allegati;

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ad oggi ignoto;

nonché per il risarcimento dei danni.

quanto al ricorso n. 654 del 2011:

della deliberazione del Commissario n. 187/205/60/2011 del 20/5/2011 avente ad oggetto l'attivazione di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, al fine di disporre l'acquisizione del servizio di ristorazione e nutrizione collettiva per degenti, dipendenti e altri utenti dell'Azienda Ospedaliero - Universitaria San Giovanni battista di Torino per dodici mesi;

della lettera di invito prot. 0037010 datata 20.5.2011 inviata dall'Azienda Ospedaliero-Universitaria San Giovanni battista di Torino e ricevuta in data 23.5.2011, avente ad oggetto l'attivazione di una nuova procedura negoziata;

del Capitolato Speciale di gara e di tutti i relativi allegati di gara;

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, tra cui:

la deliberazione n. 126/124/60/2011 emanata in data 22.4.2011 dal Commissario e comunicata alla ricorrente in data 5.5.2011 con nota prot. 030653 datata 28.4.2011;

del provvedimento prot. 0028402 datato 18.4.2011 adottato dal Responsabile del Procedimento e dal Direttore S.C: Provveditorato;

con i motivi aggiunti, depositati in data 21 giugno 2011:

della deliberazione n. 099/111/01/2011 datata 8.4.2011,emanata dall'Azienda Ospedaliero-Universitaria San Giovanni Battista di Torino;

della nota prot. 4267/DB/2000 del 11.2.2011 emanata dalla Regione Piemonte - Direzione Sanitaria - Settore Allocazione e Controllo Risorse Finanziarie;

con i motivi aggiunti, depositati in data 27 ottobre 2011:

della deliberazione n. 321/355/50/2011 datata 01.09.2011 con la quale il Commissario dell'A.O.U. San Giovanni Battista di Torino ha approvato il collaudo tecnico-amministrativo delle opere e degli impianti e il collaudo tecnico-amministrativo degli arredi e delle attrezzature;

del certificato prot. 00059841 datato 05.09.2011 dell'A.O.U. San Giovanni Battista di Torino relativo ai costi EM capitalizzati nel periodo "Marzo 2011 - Maggio 2011" concernenti le quote degli investimenti e relativi allegati;

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ad oggi ignoto;

nonché per il risarcimento dei danni..

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliero-Universitaria San Giovanni Battista di Torino e di Azienda Ospedaliero-Universitaria San Giovanni Battista di Torino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 marzo 2012 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente ha adito l’intestato TAR con due ricorsi, successivamente riuniti, deducendo che, con deliberazione 31.8.2009, l’Azienda Ospedaliero – Universitaria San Giovanni Battista di Torino (d’ora innanzi A.O.U.) ha indetto una gara a procedura aperta per la gestione globale del servizio di “ristorazione e nutrizione collettiva per degenti, dipendenti e altri utenti per un periodo di 4 anni, prorogabile”, con importo presunto pari ad € 36.885.800,00, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In data 4.2.2011 la commissione giudicatrice ha individuato la ricorrente quale aggiudicataria provvisoria. Seguivano incontri e sopraluoghi presso la stazione appaltante per organizzare il subentro nel servizio. Stante il ritardo nel completamento della procedura di aggiudicazione la ricorrente, decorsi i termini di legge per l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, ha diffidato la stazione appaltante alla stipulazione del contratto e quest’ultima, in data 18.4.2011, ha inviato comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’intera procedura di gara per sopravvenuta mancanza di risorse finanziarie; la ricorrente ha depositato memoria procedimentale ma la gara è stata definitivamente revocata con deliberazione 126/124/60/2011 qui impugnata.

Lamenta parte ricorrente i seguenti vizi di legittimità della revoca:

Violazione del principio contenuto nell’art. 121 co. 2 del d.lgs. n. 104/2010. Violazione dei principi previsti dalle Direttive comunitarie 2004/17/CE, 2004/18/CE e 2007/66/CE. Violazione dei principi di correttezza e buona fede di cui all’art. 2 del t.u. 163/2006. Violazione dell’art. 97 della Cost. e dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa – difetto di motivazione del provvedimento di revoca – carenza dei presupposti – eccesso di potere per ingiustizia manifesta – carenza istruttoria e travisamento dell’esercizio del potere di revoca. Lamenta parte ricorrente l’insussistenza dei motivi addotti quali ragioni della revoca.

Violazione dell’interesse generale e primario pubblico. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento che regolano l’azione della pubbliche amministrazioni. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta. Carenza istruttoria e travisamento dell’esercizio del potere di revoca.

Con ulteriore ricorso, successivamente riunito, la ricorrente ha impugnato l’indizione, avvenuta in data 20.5.2011 con deliberazione n. 187/205/60/2011, di una nuova gara avente ad oggetto una procedura senza previa pubblicazione del bando per l’acquisizione del medesimo servizio per la durata di un anno; ha contestato tanto la lettera di invito che gli atti e la legge di gara.

Ha dedotto in particolare parte ricorrente l’illegittimità derivata dell’indizione della nuova gara per illegittimità della già impugnata deliberazione di revoca della pregressa gara n. 437315 e connessa aggiudicazione provvisoria.

Ha quindi dedotto, come autonome ragioni di invalidità della nuova procedura del maggio 2011:

Illegittimità della lex specialis per incongruità della base d’asta. Impossibilità di partecipare alla gara se non in perdita economica. Violazione degli artt. 81, 82, 86, 87 codice degli appalti. Illogicità e violazione dell’art. 97 della Costituzione. Incongruità anche rispetto all’attuale costo del servizio documentato dalla proroga disposta dall’amministrazione all’attuale gestore. Contesta parte ricorrente di avere offerto un importo inferiore anche a quanto dovuto dall’amministrazione in virtù della proroga concordata con l’attuale gestore; in ogni caso lamenta l’incongruità della base d’asta.

Violazione degli artt. 81 e 82 del codice degli appalti. Eccesso di potere per vizio di illegittimità e/o carenza di motivazione nella scelta del criterio di aggiudicazione del massimo ribasso. Eccesso di potere per carenza istruttoria e contraddizione tra diversi atti e motivazioni della stessa amministrazione. Impossibilità per la società CI-food di partecipare alla gara con il criterio del massimo ribasso, senza indicazione della soglia. Violazione art. 97 della Costituzione buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa. Contesta parte ricorrente l’incongruità della nuova base d’asta.

Violazione degli artt. 81, 82, 86, 87 codice degli appalti. Illegittimità della scelta del criterio del massimo ribasso considerata la complessità dell’appalto e violazione del principio di concorrenza. Inadeguatezza ed indeterminatezza del capitolato e degli allegati per una gara al massimo ribasso, non solo per l’impresa per formulare l’offerta, ma anche per la commissione per valutarne il pregio ai fini dell’aggiudicazione. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti. Illegittimità della lex specialis di gara impossibilità per la ricorrente di formulare un’offerta economica. Contesta parte ricorrente la compatibilità del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso con la tipologia di gara in questione.

Violazione degli artt. 81, 82, 86, 87 del codice degli appalti esteso anche alla illegittimità della lex specialis di gara nella parte in cui, adottando il criterio del massimo ribasso, non può valutare l’esperienza del personale impiegato. Violazione del principio di affidamento delle gare pubbliche e del favor partecipationis dovuto al fatto che l’allegato H, sia per il piano del personale che per il piano dei trasporti, rinvia la valutazione ed ammissibilità successivamente all’aggiudicazione della procedura di gara. Ribadisce parte ricorrente l’incompatibilità tra gli aspetti qualitativi della gara e il criterio di aggiudicazione scelto.

Violazione art. 2 del codice degli appalti. Violazione del principio di concorrenza nella parte in cui l’art. 20 del capitolato esclude che possa essere eseguito il sopralluogo delle strutture. Illegittimità della lex specialis di gara nella parte in cui si richiede che l’impresa partecipante dichiari la piena conoscenza delle quattro strutture oggetto dell’appalto. Lamenta parte ricorrente che la nuova gara bandita esclude il sopralluogo, dovendo i concorrenti fare affidamento su verifiche effettuate ormai quasi due anni prima.

Illegittimità della lex specialis di gara per violazione dell’art. 2 del codice degli appalti. Violazione del principio di uguaglianza e concorrenza. Violazione dell’art. 97 Costituzione imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Incongruità della base d’asta. La gara presuppone l’acquisto della necessaria attrezzatura, che solo per l’odierno gestore non costituisce una voce di costo, con alterazione della par condicio dei concorrenti.

Con primo atto di motivi aggiunti, depositato in data 3.6.2011, parte ricorrente ha ulteriormente lamentato:

Violazione degli artt. 7, 8 e 21 della L. n. 241/1990 sotto il profilo del difetto di comparazione degli interessi opposti dalla soc. CI-food in riferimento al suo status di aggiudicataria definitiva della gara revocata, anche ai sensi dell’art. 12 co. 1 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.. Violazione del principio di buona fede contrattuale e del legittimo affidamento della soc. CI Food a stipulare il contratto. Ritiene parte ricorrente che l’impugnato atto di revoca della gara indetta nel 2009 non abbia in alcun modo tenuto conto dell’affidamento creatosi in capo a CI Food.

Sotto il profilo dei mancati sopravvenuti motivi di interesse pubblico, illegittimità della revoca della gara revocata a CI-food per sviamento di potere. Violazione dell’art 21 quinquies della l. n. 241/1990. Violazione art. 97 della Costituzione buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa. Travisamento dei fatti. Eccesso di potere per sviamento di potere discrezionale. Contesta parte ricorrente che siano effettivamente sopravvenuti motivi di interesse pubblico alla revoca.

Illegittimità della revoca della gara per sviamento di potere. Violazione art. 21 quinquies della l. 241/1990. Violazione art. 97 della Costituzione buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa. Travisamento dei fatti. Eccesso di potere per sviamento del potere discrezionale. Contesta parte ricorrente l’addotta motivazione di convenienza economica della revoca.

Violazione del principio contenuto nell’art. 121 co. 2 del D.Lgs. n. 104/2010. Violazione dei principi previsti dalle Direttive comunitarie 2004/17/CE, 2004/18/CE e 2007/66/CE. Violazione dei principi di correttezza e buona fede di cui all’art. 2 del t.u. 163/2006. Violazione dei principi art. 21 quinquies l. n. 241/1990. Eccesso di potere per manifesta contraddittorietà dell’azione amministrativa. Violazione dell’art. 97 della Cost. e dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa – difetto di motivazione del provvedimento di revoca – carenza dei presupposti – eccesso di potere per ingiustizia manifesta – carenza istruttoria e travisamento dell’esercizio del potere di revoca. Lamenta parte ricorrente l’insussistenza dei motivi addotti quali ragioni di revoca.

Con successivo atto di ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 14.6.2011, parte ricorrente ha impugnato gli atti della gara indetta in data 22.4.2011, gara bandita in pari data rispetto alla deliberazione di revoca della gara aggiudicata a CI-food e prima di quella bandita il 20.5.2011).

Siccome pacificamente la gara indetta in data 22.4.2011 (oggetto anche di ricorso autonomo, separatamente definito) è andata deserta ed è stata superata dalla gara indetta in data 20.5.2011 si omette di riportare in questa sede i vizi dedotti avverso la gara del 22.4.2011, mai produttiva di alcun effetto sostanziale.

Con successivo atto di ricorso per motivi aggiunti depositato in data 21.6.2011 parte ricorrente ha impugnato la deliberazione n. 099/111/01/2011 con la quale A.O.U. ha recepito le disposizioni regionali di cui alla nota 11.2.2011 emanata dalla Regione Piemonte-Direzione Sanitaria – Settore Allocazione e Controllo Risorse Finanziarie, recante indicazioni contabili finalizzate all’elaborazione del conto economico preventivo provvisorio per l’esercizio 2011, con cui veniva disposto che le ASR dovevano attenersi alle disposizione fornite con D.G.R. n. 62-896 del 25.10.2010.

Deduce in particolare parte ricorrente, avverso la deliberazione 099/111/01/2011, i seguenti motivi di ricorso:

Eccesso di potere – Errata applicazione della D.G.R. del Piemonte 25 ottobre 2010, n. 62-896 avente ad oggetto approvazione delle linee di indirizzo regionali in materia di determinazione delle consistenze organiche del personale e per l’approvvigionamento e la gestione dei magazzini delle aziende sanitarie regionali. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa contenuti nell’art. 97 della Costituzione. Contesta parte ricorrente che l’invocata deliberazione regionale fosse applicabile alle fattispecie individuate dall’A.O.U. nel proprio atto di recepimento.

Violazione dell’articolo 59 co. 4 della L. 23.12.1999 n. 488, che prevede che gli appalti pubblici di servizi relativi alla ristorazione siano aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Violazione degli artt. 81, 82, 86 e 87 del codice degli appalti. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa contenuti nell’art. 97 Costituzione. Contesta parte ricorrente che la normativa applicabile alla tipologia di appalto per cui è causa implicherebbe, come unico criterio di aggiudicazione, il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Violazione dell’art. 59 co. 4 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, che prevede che gli appalti pubblici di servizi relativi alla ristorazione siano aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Violazione dei principi di controllo della qualità dei prodotti alimentari e tutela della salute dei destinatari del servizio di ristorazione pubblica. Violazione degli artt. 81, 82, 86 e 87 del codice degli appalti. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa contenuti nell’art. 97 della Costituzione.

Con ulteriore atto di ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 27.10.2011, parte ricorrente ha impugnato la deliberazione n. 321/355/50/2011 dell’1.9.2011 di “collaudo tecnico-amministrativo delle opere e delle attrezzature”, e successivo certificato del 5.9.2011, relativamente agli importi liquidati a favore di EM SI s.p.a. (gestore in proroga del servizio mensa), aggiudicataria di una risalente gara (2001) che prevedeva, oltre alla gestione del servizio mensa, la realizzazione di opere; si contestano in particolare i costi EM, capitalizzati nel periodo “marzo 2001-maggio 2011”, deducendo i seguenti vizi:

Illegittimità della revoca della gara e dell’aggiudicazione definitiva disposta dall’A.O.U. con i provvedimenti del 22 aprile 2011 per carenza dei presupposti, asserendo che il costo dell’attuale affidatario EM fosse inferiore all’offerta della CI food. Illegittimità della gara indetta in data 20.5.2011 sotto il profilo dell’incongruità della base d’asta rispetto al valore del costo del servizio previsto nelle delibere di proroga. Eccesso di potere per contraddittorietà della motivazione e travisamento dei fatti relativamente anche ai principi di economicità. Mancato recepimento nella delibera del 1.9.2011 del Commissario dell’A.O.U. di quanto indicato nel certificato di collaudo del 28.3.2011, nella parte in cui si quantificano le somme a saldo dovute alla soc. EM a titolo di investimenti. Contesta parte ricorrente che, all’attuale gestore del servizio, siano stati riconosciuti oneri finanziari per la realizzazione di opere, oneri non previsti dalla legge di gara che aveva portato all’aggiudicazione delle opere unitamente al servizio ristorazione.

Illegittimità della revoca della gara n. 437315 e dell’aggiudicazione definitiva disposto dall’A.O.U. con i provvedimenti del 22 aprile 2011 per carenza dei suoi presupposti. Illegittimità della gara indetta in data 20.5.2011 sotto il profilo dell’incongruità della base d’asta rispetto al valore del costo del servizio previsto nelle delibere di proroga. Eccesso di potere per contraddittorietà della motivazione e travisamento dei fatti anche nel punto in cui si richiamano i principi di economicità. Violazione articolo 97 della Costituzione. Illegittimità conseguente della gara indetta in data 20.5.2011. Contesta parte ricorrente la ricostruzione fornita dall’amministrazione circa le imputazioni addotte da A.O.U. delle somme tuttora in corso di pagamento a EM s.p.a. a investimenti, oneri finanziari e servizio mensa.

Parte ricorrente ha chiesto l’annullamento di tutti gli atti impugnati oltre al risarcimento del danno per: costi di partecipazione sostenuti, danno curriculare, lucro cessante, tutto oltre interessi e rivalutazione. In caso di ritenuta legittimità della revoca ha chiesto il ristoro delle spese di predisposizione dell’offerta e del danno d’immagine.

Si è costituita l’amministrazione resistente contestando in fatto e diritto gli assunti di cui ai ricorsi anche per motivi aggiunti.

La causa è stata istruita dapprima mediante la richiesta all’amministrazione di documentati chiarimenti, quindi mediante verificazione di carattere contabile.

All’udienza dell’1.3.2012 la causa veniva discussa e decisa.

DIRITTO

1. La qualificazione dell’aggiudicazione CI Food.

Ritiene il collegio preliminarmente necessario qualificare la posizione della ricorrente quale aggiudicataria provvisoria.

Sul punto sussiste contrasto tra le parti.

In data 4.2.2011 si è conclusa la valutazione delle offerte dei concorrenti nella gara n. 437315 indetta, con determinazione del 31.8.2009, per l’aggiudicazione del “servizio di ristorazione e nutrizione collettiva per degenti, dipendenti e altri utenti dell’Azienda Ospedaliero- Universitaria San Giovanni Battista di Torino”, individuando l’offerta della ricorrente come quella economicamente più vantaggiosa, secondo le prescrizioni di gara (cfr. doc. 2 p. resistente, verbale della seduta 4.2.2011, p. 8).

Successivamente è pacifico che la ricorrente ha svolto numerosi sopralluoghi presso l’A.O.U. resistente, finalizzati a predisporre il cambio d’appalto con il gestore in corso, EM SI s.p.a.. Parte ricorrente ha insistito per l’acquisizione delle registrazioni e della documentazione esistente presso la A.O.U. relative a detti incontri, nel cui contesto la società è stata chiamata a specificatamente confrontarsi con l’amministrazione circa diete e organizzazione del servizio.

Ritiene il collegio superflua tale acquisizione poiché la difesa dell’amministrazione non ha contestato lo svolgimento degli incontri né ne ha sostanzialmente contestato i contenuti. A pagina 14 della memoria depositata in data 14.6.2011 dall’amministrazione si legge infatti: “non se ne nega certo l’esistenza ( ndr degli incontri) e proprio perciò la relativa documentazione appare superflua, ferma la piena disponibilità dell’amministrazione a produrla in giudizio”. Lo svolgimento di diversi incontri prodromici al potenziale subentro nell’appalto si ritiene pertanto comprovato (art. 64 co. 2 c.p.a.; cfr. inoltre docc. da 22 a 26 di sintesi di taluni incontri depositati da parte ricorrente nel fascicolo rg. 546/2011, con sottoscrizione, non contestata, sul doc. 22, di rappresentanti A.O.U.).

Resta tuttavia condivisibile l’assunto di parte resistente secondo cui tali attività “estranee” al procedimento di gara non alterano la qualificazione degli atti tipici di quest’ultimo e quindi non sono idonee, di per sé, a riqualificare il formale atto di aggiudicazione provvisoria come aggiudicazione definitiva. Nella successiva deliberazione di revoca dell’intera gara indetta nel 2009, qui impugnata, l’amministrazione ha ribadito che l’aggiudicazione era da considerarsi provvisoria; né in senso contrario soccorrono le erronee qualificazioni dei provvedimenti adottati utilizzate dalla stessa A.O.U. in taluni suoi atti o nella corrispondenza, inidonee a mutare la sostanza dei provvedimenti. In particolare è vero che, nella deliberazione n. 127/125/60/2011 del 22.4.2011 di attivazione della nuova procedura di gara del 22.4.2011 (doc. 10 di p. ricorrente in fascicolo rg.654/11), l’amministrazione, nelle premesse, ha attestato che in pari data è stata “revocata l’aggiudicazione definitiva alla ditta CIR Food”, tuttavia non pare al collegio che ciò consenta di riqualificare i provvedimenti adottati, pur denotando che la stessa amministrazione era ben consapevole di aver ingenerato un affidamento qualificato in capo alla ricorrente.

Gli errori di qualificazione non mutano in definitiva la natura degli atti tipici.

Resta indiscutibile che la ricorrente ha maturato una posizione differenziata e uno specifico affidamento proprio alla luce della condotta dell’amministrazione resistente

Si consideri poi che è pacifico che la pubblica amministrazione “nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente è tenuta non soltanto a rispettare le regole dettate nell’interesse pubblico (la cui violazione implica l’annullamento o la revoca dell’attività autoritativa) ma anche le norme di correttezza di cui all’art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune (regole la cui violazione assume significato e rilevanza, ovviamente, solo dopo che gli atti della fase pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi sono venuti meno e questi ultimi effetti si sono trasformati in affidamenti restati senza seguito)” (ad. plen. n. 6/2005).

Nel caso di specie è quantomeno comprovato un affidamento indotto nella ricorrente dal comportamento dell’amministrazione circa il fisiologico completamento della procedura con l’aggiudicazione definitiva (la gara era in corso dal 2009 e per ben due anni l’amministrazione la ha tenuta aperta senza mai manifestare ripensamenti sull’economicità e utilità dei parametri dettati dalla legge di gara; inoltre le direttive regionali in punto risparmi finanziari e prospettive di riorganizzazione sanitaria, su cui infra, invocate ai fini della revoca disposta nell’aprile 2011 risalivano già al 2010; ancora il termine per l’approvazione dell’aggiudicazione, art. 12 del d.lgs. n. 163/2006, era decorso senza che contestazione alcuna fosse rivolta alla ricorrente la quale da quasi tre mesi era aggiudicataria provvisoria ecc.). Lo svolgimento di numerosi incontri prodromici è poi significativo ai fini del crearsi di un affidamento, perché l’essere intrattenuti in trattative ovvero in adempimenti precontrattuali inutili costituisce caso pressocchè di scuola di responsabilità precontrattuale. Infatti: “la responsabilità precontrattuale della P.A. per la revoca della gara non ancora conclusa, seppure formalmente legittima, può ritenersi configurabile quando il fine pubblico è attuato attraverso un comportamento obiettivamente lesivo dei doveri di lealtà. In tale scia deve ritenersi che anche la revoca legittima degli atti della procedura di gara può integrare una responsabilità della pubblica amministrazione seppure precontrattuale, nel caso di affidamenti suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi costituisce una violazione del canone di correttezza, la circostanza che l’Amministrazione appaltante, non appena venuta a conoscenza del nuovo assetto degli interessi in via di maturazione idoneo a legittimare una futura revoca, non si sia posta il problema degli affidamenti creati nei concorrenti e non abbia proceduto quanto meno alla immediata motivata sospensione degli atti di gara, in attesa di ogni definitiva decisione al riguardo” ( ex pluris Tar Lazio sez. II quater 2.4.2010, n. 5621; C. Stato sez. V 8.10.2008, n. 4947).

Pertanto, in ipotesi di definitivo mancato completamento della sequenza contrattuale, sarebbe pressocchè certa la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione resistente, circostanza che viene qui esclusa, nonostante la proposta domanda risarcitoria anche sotto il profilo dei costi di partecipazione e di inutili adempimenti, solo alla luce del complessivo esito del giudizio.

Quanto alla sequenza procedimentale è pacifico che sia decorso il termine previsto dal codice dei contratti per l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria senza che la stazione appaltante abbia rilevato alcunché nei confronti della ricorrente.

Infine in data 22.4.2011 l’amministrazione si è determinata a revocare l’intera procedura.

Le motivazioni poste a base della determinazione di revoca sono tutte contestate da parte ricorrente.

Si legge in giurisprudenza che: “se è vero che è sempre consentito alla stazione appaltante procedere in autotutela durante la fase dell'aggiudicazione provvisoria - è comunque principio giurisprudenziale consolidato quello secondo il quale l'aggiudicazione provvisoria può ben può essere posta nel nulla, purché la relativa decisione sia motivata in misura idonea alla fattispecie” (TAR Lazio, Sez. II, 30.4.10, n. 8975). “In sostanza, se l'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto è inidonea a generare nella ditta provvisoriamente vincitrice una posizione consolidata, sull'Amministrazione che intende esercitare il potere di autotutela incombe un preciso onere di motivazione circa le ragioni di interesse pubblico che l'hanno determinata, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa attraverso l'indicazione degli elementi concreti ed obiettivi in base ai quali essa ritiene di non procedere più all'aggiudicazione definitiva ” (TAR Lombardia, Bs, Sez. II, 16.2.11, n. 302, Cons. Stato, Sez. V, 29.12.09 n. 8966 e Sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2838; TA.R. Lazio, Sez. II ter, 9.11.09 n. 10991). Ancora “la revoca della gara pubblica può ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante in presenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico, che siano opportunamente e debitamente esplicitate, che rendano evidente l’inopportunità o comunque l’inutilità della prosecuzione della gara stessa ” (Tar Lazio sez. II quater 2.4.2010, n. 5621).

E’ indiscutibile che la revoca qui impugnata, pur se intervenuta a procedimento non del tutto concluso, essendo stata decisa ad uno stato del medesimo particolarmente avanzato, costituisce evento non fisiologico di una procedura di evidenza pubblica e come tale necessitava di una puntuale, oggettiva, rigorosa e riscontrabile giustificazione in relazione ai presupposti; detti presupposti, per definizione preesistenti, sono poi oggetto di altrettanto puntuale onere della prova incombente esclusivamente in capo alla stazione appaltante, trattandosi di vicende del tutto interne alla sua organizzazione.

Ha precisato il supremo consesso amministrativo, in fattispecie di impugnativa di revoca di gara avvenuta ancor prima dell’individuazione di qualsivoglia aggiudicatario provvisorio (pertanto ben meno pregante della presente): “pur se la previa definizione dell'oggetto della gara è un preciso dovere delle Stazioni appaltanti, finalizzato a garantire anche la posizione dei partecipanti alle selezioni pubbliche, ciò non significa che sia radicalmente esclusa la possibilità di revoca in ragione di superiori (e normalmente sopravvenute) esigenze di interesse pubblico, tenendo presente che il sistema impone che la revoca (costituendo un evento non conforme alla fisiologia del contrarre) costituisca davvero un'eccezione alla regola, il che non può appunto essere se il mutamento di avviso ha luogo a causa di una non meditata previa definizione dell'oggetto del contrarre .” (C. Stato sez. V 11.5.2009).

D’altro canto la revoca che interviene dopo l’individuazione di un aggiudicatario provvisorio, e decorsi i termini per l’approvazione dell’aggiudicazione (quindi in assenza di rilievi mossi al vincitore ormai individuato), presenta profili di particolare delicatezza in relazione al rispetto dei principi di concorrenza, par condicio e massima ed effettiva tutela delle posizioni giuridiche dei concorrenti di un pubblico appalto. Essa infatti si presta al legittimo dubbio che, proprio l’avvenuta individuazione di un concorrente sgradito, possa aver influito sulla determinazione di revoca. In tale delicatissima posizione, e nel rispetto dei cogenti principi di effettività del diritto comunitario della concorrenza, non può che concludersi che ancor più eccezionali, motivate ed obiettivamente riscontabili devono essere le ragioni addotte per la revoca.

2. Le motivazioni della deliberazione 126/124/60/2011 del 22.4.2011 di revoca della gara n. 437315.

Dalla impugnata determinazione di revoca si evincono le seguenti giustificazioni:

1) La revoca è presentata come attuazione delle indicazioni di contenimento di spesa recate dalle disposizioni regionali in materia, ed in particolare di quelle contenute nella nota prot. 4267/DB/2000 dell’11.2.2011, con la quale la Direzione Sanità ha diramato le “indicazioni contabili finalizzate alla elaborazione del conto economico preventivo provvisorio” per l’esercizio 2011; più in specifico si evidenzia, nel corpo dell’atto impugnato, che, con suddetta nota, la Regione ha disposto che “le ASR devono attenersi alle disposizioni fornite con DGR nr. 62-896 del 25.10.2010, prevedendo per l’approvvigionamento e per la gestione dei magazzini un costo complessivo non superiore a quello risultante dal rendiconto pre-consuntivo 2010, ridotto di almeno l’un percento”; si riporta infine nell’atto la deliberazione di recepimento di tali indicazioni regionali dettata da A.O.U. con atto deliberativo nr. 99/111/2011 dell’8.4.2011 (tale deliberazione, prodotta sub. doc. 32 nel fascicolo rg. 546/11 e sub. doc. 50 nel fascicolo rg. 654/11 da parte ricorrente, è oggetto di impugnativa con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 21.6.2011).

2) A suffragio della revoca si adduce poi che le offerte presentate in gara presenterebbero un costo “nettamente superiore” a quello corrisposto all’attuale gestore del servizio, EM SI s.p.a.

3) Sarebbe stata condotta una indagine di mercato presso i maggiori ospedali piemontesi in relazione a servizi similari, tesa a verificare la congruità delle quotazioni, rilevando un prezzo medio “decisamente più basso” di quello offerto da CI Food.

4) L’A.O.U. avrebbe inteso rivisitare il capitolato, portando ad una nuova valutazione delle caratteristiche del servizio idonea ad assicurare un risparmio rispetto all’offerta CI Food di circa 1.630.413,60 € annui; tale nuovo capitolato avrebbe consentito un risparmio anche rispetto alla spesa correntemente sostenuta in favore del gestore EM.

5) Sarebbe stata in corso una ristrutturazione del Sistema Sanitario Regionale che avrebbe implicato l’aggregazione di talune ASL (inclusa quella resistente), con riconfigurazione degli ambiti territoriali e organizzativi dei servizi e che avrebbe portato ad una ridefinizione dello specifico servizio; detta riorganizzazione avrebbe trovato fondamento della D.G.R. 51-1358 del 29/12/2010 e sarebbe stata accompagnata da una verifica delle scadenze dei paralleli servizi in corso presso le ASL destinate all’unificazione.

Tutte le addotte motivazioni sono fondatamente contestate dalla ricorrente con il primo motivo del ricorso rg. 546/2011.

Si analizzano le singole giustificazioni di revoca, come supra elencate, procedendo da quelle sub. 3) e 5) per la più evidente inconsistenza ed inidoneità di queste.

2.a Il raffronto tra il prezzo CI food e i dati desumibili da indagini di mercato.

In relazione alle addotte indagini di mercato, sub. 3), la determinazione impugnata utilizza una formula estremamente generica, e come tale sostanzialmente insuscettibile di qualsivoglia oggettivo riscontro; infatti non è neppure dato sapere, dal testo del documento, quali sarebbero stati i rilevati “prezzi medi” “significativamente inferiori” a quelli offerti dalla CI-Food, circostanza che costituirebbe il cuore sostanziale della giustificazione.

Per semplicità si parte dalle osservazioni del verificatore esposte a p. 63 della relazione: “l’A.O.U. ha affermato di aver effettuato, per un confronto di massima con altre situazioni comparabili, tre indagini telefoniche di mercato presso altre strutture sanitarie, una dell’aprile 2010, una dell’aprile 2011 ed una nel giugno 2011, in merito ai sistemi in essere di svolgimento del servizio di ristorazione e dei relativi costi, i cui risultati sono indicati nei documenti allegati alla relazione istruttoria del 24.6.2011 (doc. 5,6,7). A richiesta del verificatore A.O.U. ha depositato una dichiarazione del Direttore S.C. Provveditorato, secondo la quale tali indagini telefoniche sono state effettuate, su sua indicazione, da funzionari degli uffici della S.C. Provveditorato. Lo scrivente ritiene che la complessità intrinseca dei servizi di ristorazione di ospedali ed altri presidi sanitari, l’eterogeneità delle situazioni considerate e la inevitabile concisione delle informazioni raccolte, rendano i dati indicati nei due documenti poco utili per eventuali valutazioni comparative.”

Si prende quindi atto della rilevata “inadeguatezza” dei dati assunti a qualsivoglia seria comparazione, come attestato dal verificatore, tanto più se finalizzata ad una decisione grave quale la revoca di una aggiudicazione; a ciò deve aggiungersi l’evidente inadeguatezza probatoria, dal punto di vista processuale, dei doc. 5,6,7 allegati alla memoria istruttoria del 24.6.2011, prodotti da A.O.U.. I documenti in questione sono infatti meri anonimi schemi riassuntivi privi di sottoscrizione e attestazione di provenienza, inidonei come tali ad essere qualificati “prove documentali” in qualsiasi giudizio, oltre che mancanti di concreta documentazione di supporto e riscontro (ad esempio attestazioni provenienti dai terzi interpellati). Infine la stessa formulazione della giustificazione, che cumula indiscriminatamente indagini di mercato di aprile 2010 (quasi un anno prima della revoca) e giugno 2011 (due mesi dopo la revoca) con l’unica possibile ipotesi pertinente dell’aprile 2010 (di cui si ribadisce la mancata prova incombente sull’amministrazione) sconta una intrinseca irragionevolezza.

La giustificazione è dunque palesemente inconsistente.

2.b Il piano di riorganizzazione sanitaria.

Analogamente è a dirsi per la prospettata ristrutturazione territoriale delle ASL piemontesi sub 5).

Premesso che non si mette in discussione la sussistenza, da tempo, di un generale progetto di ristrutturazione dell’organizzazione delle ASL piemontesi, ancora attualmente in fase di gestazione (si noti che nella deliberazione impugnata si dà per scontata una effettività della riorganizzazione al 31.12.2011 sconfessata per tabulas dal presente giudizio, poiché alla data odierna ancora sussistono meri progetti sul punto), non vi è chi non veda come simile prospettiva non possa implicare di per sé la revoca tout court di gare o affidamenti in corso. Considerata la già evidenziata delicata potenziale anticoncorrenzialità della scelta effettuata dall’amministrazione, essa certo non può fondarsi, se non prestandosi a facili strumentalizzazioni, su mere “possibili” prospettive incerte nei tempi e nei modi. D’altro canto la tesi sostenuta in sede di revoca, di una “necessità” di allineare i servizi tra più aziende, avrebbe quantomeno presupposto l’indicazione puntuale della durata dei paralleli servizi interessati, consentendo così di riscontrare quantomeno l’oggettività dell’argomentazione. Restano per contro allo stato incomprensibili i termini del riallineamento che avrebbe supportato l’eccezionale soluzione adottata mancando, oltre che nella determinazione impugnata anche negli atti del giudizio, non solo la prova ma ancor prima l’allegazione delle caratteristiche dei paralleli servizi che in tesi avrebbero giustificato la revoca. Avallare la posizione della resistente equivarrebbe nuovamente ad ammettere che un servizio delicato ed insuscettibile di interruzione, quale quello per cui è causa, a fronte di ipotesi di riorganizzazione strutturale dell’organizzazione sanitaria, fisiologicamente destinate a tempi lunghi e complessa e mutevole evoluzione, resterebbe soggetto ad una sorta di indefinita precarietà, il che evidentemente non pare ammissibile da un punto di vista sia giuridico che economico.

Anche questa argomentazione risulta quindi, oltre che indimostrata in termini di oggettiva attualità e concretezza, inidonea a supportare la determinazione adottata.

2.c Gli atti di indirizzo regionale.

Con l’argomentazione sub 1) l’amministrazione ha addotto a suffragio della revoca il fatto che la DGR nr. 62-896 del 25.10.2010, richiamata da successiva nota regionale del febbraio 2011, prevedeva “per l’approvvigionamento e la gestione dei magazzini, un costo complessivo non superiore a quello risultante dal rendiconto pre-consuntivo 2010 ridotto di almeno l’uno per cento”

La D.G.R. nr. 62-896 del 25.10.2010 è intitolata “approvazione delle linee di indirizzo regionali in materia di determinazione delle consistenze organiche del personale e per l’approvvigionamento e la gestione dei magazzini delle Aziende Sanitarie Regionali” e detta, appunto, all’allegato b), “gli indirizzi regionali per l’approvvigionamento e la gestione dei magazzini delle Aziende Sanitarie Regionali”

LA DGR, come evincibile già dal titolo, si occupa quindi innanzitutto, come contestato da parte ricorrente, di razionalizzazione dei magazzini, con l’obiettivo di riduzione dei costi di gestione dei medesimi, da realizzarsi tramite l’accentramento delle strutture, questione in nulla afferente alla gestione del servizio mensa tramite fornitore esterno; la nota del successivo 11.2.2011 (non prodotta in atti) viene richiamata nella deliberazione di revoca unicamente perchè avrebbe meglio ribadito e specificato gli obiettivi di risparmio, imponendo un preciso risparmio percentuale, sempre riferito all’ “approvvigionamento e gestione magazzini”. E’ evidente come trattasi di aspetto per nulla afferente alla gara in questione la cui invocazione nella deliberazione impugnata al limite evidenzia la pretestuosità della motivazione, facendo applicazione ad ambito del tutto differente di una disposizione non pertinente.

A tutto concedere si può osservare che la DGR del 25.10.2010, prodotta in atti, contiene anche alcune generali indicazioni (che per altro non sono quelle invocate nella deliberazione impugnata) riferibili alla gare in generale; dette indicazioni esordiscono precisando che trattasi di indirizzi cui attenersi “dall’1.11.2010” e , punto E), con riferimento alla costruzione delle basi d’asta, prevedono (evidentemente per le gare ancora da bandire dall’1.11.2010, circostanza che già di per sé ne esclude l’applicabilità alla gara aggiudicata a CI food) che si dovrà procedere a previe valutazioni di mercato. Fermo che questa parte della nota di indirizzo non è invocata nell’atto di revoca né cronologicamente applicabile alla gara bandita nell’agosto 2009, le condivisibili indicazioni in essa contenute circa le modalità per procedere ad una seria indagine di mercato (prezzi individuati dagli osservatori, prezzi Consip o del Ministero della Salute, individuazione, anche in proprio, di un “prezzo di mercato”) al massimo prospettano i termini di una razionale e corretta analisi di mercato, modalità che, come già evidenziato, non risultano neppure essere stati seguiti nè comprovati dall’amministrazione resistente in relazione alle addotte giustificazioni di revoca (cfr. & 1.a).

Infine in nessun punto dell’atto di indirizzo regionale citato si fa riferimento alla “revoca di gare” in corso o aggiudicate, revoca che, del tutto fisiologicamente, presenta, come ben evidenziato dal presente giudizio, caratteristiche e problematiche (non ultimi l’inevitabile contenzioso e la tutela degli affidamenti indotti) che vanno ben al di là di quanto necessario per una mera fisiologica e corretta programmazione delle gare prima della loro indizione, cui il ricordato punto E) si riferisce. Appare pertanto singolare che l’A.O.U. abbia inteso recepire le ricordate disposizioni programmatiche con la deliberazione n. 099/111/01/2011 dell’8.4.2011 (adottata a quasi sei mesi di distanza dall’atto di indirizzo regionale e pochi giorni prima dell’impugnata revoca) del tutto inopinatamente assimilando ipotesi di interruzione/revoca di gare in corso, anche alla soglia dell’aggiudicazione definitiva, a scelte programmatiche, uniche menzionate nelle direttive regionali; è ovvia infatti la strutturale differenza tra soluzioni di palese vanificazione di attività già poste in essere, ed in stato di avanzata attuazione, e prudenziali scelte programmatiche. Incomprensibile poi come, nella deliberazione dell’A.O.U., si possa fare riferimento, nel prevedere fattispecie di revoca di gare, ad una presunta “puntuale” indicazione di fonte regionale là dove, come visto, nel presupposto atto di indirizzo prodotto in giudizio non si rinviene nessun riferimento a fattispecie di revoca. Parte ricorrente ha impugnato la deliberazione dell’8.4.2011 dell’A.O.U. con i motivi aggiunti depositati il 21.6.2011; ritiene il collegio l’impugnativa inammissibile in quanto tale, poiché l’atto presenta le caratteristiche di atto endoprocedimentale, essendo mera disposizione impartita dal Commissario alle proprie strutture interne. Resta fermo che sono del tutto corrette le contestazioni mosse dalla ricorrente circa l’improprio contenuto della deliberazione e l’inadeguatezza della medesima a suffragare l’impugnata revoca.

Si ritiene pertanto che anche la giustificazione di revoca indicata sub 1) sia infondata.

2.d Il costo dei pasti erogati dal gestore in proroga EM SI s.p.a.

Con l’argomentazione sub. 2) l’amministrazione ha giustificato la revoca adducendo che le offerte presentate in gara avrebbero avuto un costo nettamente superiore a quello pagato al gestore in corso.

Sul punto, il più articolato dell’intero giudizio, è stata disposta una verificazione, volta ad accertare gli importi pagati al gestore in corso, ovviamente all’aprile 2011, cioè al momento della esplicitazione della presunta giustificazione economica per revocare la gara n. 437315.

Occorre premettere, in termini generali, che l’intero giudizio ha scontato seria confusione e gravi carenze documentali (imputabili a parte resistente, sia in quanto unico soggetto onerato della prova delle ragioni di revoca, sia in quanto unico detentore della propria contabilità) per quanto concerne gli importi versati al gestore in corso di proroga.

Prima insuperabile circostanza documentale, non facilmente conciliabile con le tesi difensive dell’amministrazione, attiene alle fatture inerenti i pagamenti dei pasti da parte dell’A.O.U. a EM, acquisite in giudizio anche in corso di verificazione (cfr. docc. 35, 48, 49 allegati alla relazione del verificatore). Dette fatture recano inequivocabilmente una unica voce di costo, ossia i pasti (degenti o dipendenti nelle loro varie tipologie), con individuazione di importi complessivi e applicazione di una unitaria aliquota IVA. E’ pacifico che, ove detti importi (così come univocamente imputati nelle fatture) fossero interamente riferibili ai pasti, l’assunto di un minor costo dei pasti forniti da EM recato dall’impugnata deliberazione sarebbe del tutto destituito di fondamento.

Si evince infatti chiaramente dal prospetto a p. 20 della verificazione che, dalla documentazione contabile e contrattuale esibita e dalla verifica delle fatture effettuata (a campione), già a marzo 2010 (cioè circa un anno prima dell’aggiudicazione a CI food), risulterebbero corrisposti a EM SI s.p.a., per pasto al netto dell’IVA, € 7,51 complessivi (che, applicando le previste rivalutazioni ISTAT, arrivano ad € 7,66 a pasto ad aprile 2011, cioè in concomitanza con la revoca) e quindi somme, già nel 2010, superiori a quella, di € 7.50 al netto IVA, offerta dalla ricorrente nella gara revocata.

L’amministrazione resistente ha sostenuto tuttavia, sin dalle prime difese, che, nonostante l’evidente dato evincibile dalle fatture, dette somme non devono considerarsi remunerative dei soli pasti, poiché la gara vinta (nel 2001) dall’attuale gestore EM comportava sia la fornitura del servizio mensa che la realizzazione di opere. Queste ultime dovevano essere remunerate con un complesso meccanismo che includeva il costo delle opere in una quota parte di addebito per i pasti (cfr. doc. 6 di p. ricorrente in causa rg. 546/11, capitolato della gara indetta da A.O.U. nel 1999 e aggiudicata a EM nel 2001).

Non può esimersi il collegio, preliminarmente, dall’osservare che, anche accedendo in toto a questa soluzione, è certamente censurabile, dal punto di vista contabile e fiscale, che le fatture (quantomeno quelle esibite al verificatore e relative solo agli anni 2010, 2011) non rechino alcuna traccia di questa distinzione, non essendo dato comprendere come una contabilità trasparente possa essere ricostruita a fronte di importi indistinti che ingloberebbero voci soggette, tra l’altro, a diverse aliquote IVA (l’amministrazione gode per taluni pasti di una IVA agevolata, che sarebbe quindi stata applicata anche a quote di remunerazione opere) nonchè voci di costo certamente contabilmente da iscriversi a poste distinte di bilancio (il costo corrente del servizio pasto dovrebbe evidenziarsi nel conto economico ma il costo di investimenti per opere potrebbe essere ascrivibile allo stato patrimoniale).

A prescindere dal dato documentale, quindi, l’amministrazione ha affermato che le fatturate voci di costo includevano quote “investimenti”; lo scorporo di tali quote dal prezzo fatturato è stato “dichiarato in giudizio” dall’amministrazione, la quale ha ricostruito in corso di verificazione gli importi da scomputare, ed è stato valutato in tali esatti termini dal verificatore; questi, infatti, ha dato atto di aver seguito le indicazioni dell’amministrazione perchè i dati non erano evincibili in dettaglio da alcun documento prodotto.

Pur ribadendo le già esposte perplessità in relazione a siffatto modo di procedere ed alle incongruenze documentali presupposte, considerato che si desume dal capitolato della gara aggiudicata a EM nel 2001 la sussistenza delle duplici voci di costo (opere e pasti), nonchè un peculiare meccanismo di remunerazione delle opere, anche come “quota parte” della remunerazione del servizio, può ritenersi ammissibile verificare il fatturato tenendo conto degli importi pagati a titolo di opere-investimenti a EM.

Ciò nonostante, in corso di verificazione, è altresì emerso che, pur accedendo integralmente alle tesi dell’amministrazione per quanto concerne la quantificazione delle somme dovute a titolo di investimenti, EM avrebbe già emesso fatture nei confronti dell’A.O.U. in eccedenza rispetto al credito per sole opere per diversi milioni di euro.

Infatti, come si evince dal verbale di collaudo delle opere, datato 28.3.2011 (prodotto da p. ricorrente sub. doc. 4 nel fascicolo rg. 546/11 e nuovamente allegato dal verificatore alla sua relazione sub. doc. 41), il collaudatore ha certificato che l’importo dovuto a EM per il saldo di opere e attrezzature ammonta a complessivi € 21.241.638,74. A fronte dell’importo di cui al collaudo il verificatore ha accertato (accettando sempre in toto i criteri di computo-scomputo dalle fatture indicati dall’amministrazione nei propri prospetti) che, in relazione alle fatture emesse da EM sino all’1.6.2011 (successivamente a tale data, infatti, e nell’imminenza della verificazione, gli importi fatturati a titolo di pasto sono “precipitati” da complessivi € 7,66 a pasto ad € 6,12 a pasto, e la stessa amministrazione afferma che tali ultimi importi sarebbero esclusivamente ascrivibili ai pasti, cfr. prospetto a p. 20 della verificazione), EM ha già emesso nei confronti di A.O.U. fatture che includerebbero voci diverse dai pasti per la somma complessiva “extra-pasto”di € 26.199.458,00 oltre I.V.A., di cui € 23.730.034.00 oltre I.V.A. sono già anche stati saldati.

Non vi è chi non veda dunque come, anche ammettendo la congiunta fatturazione di pasti e “quote investimenti”, e meramente accettando i conteggi formulati da A.O.U., dalla verificazione è emersa una fatturazione a carico A.O.U. per asserite “quote investimenti” in eccesso di quasi € 5.000.000,00 rispetto al valore di collaudo, oltre a pagamenti a favore di EM, anch’essi in eccedenza rispetto al valore delle opere collaudate, per oltre 2.000.000,00 di €.

A fronte di tale insuperabile dato contabile (unico compatibile con la tesi dell’amministrazione secondo la quale la voce pagata a EM a titolo di pasto all’aprile 2011 fosse in realtà inferiore a quanto risultante dalle fatture e quindi a quanto in pari tempo offerto da CI food), solo in corso di verificazione l’amministrazione ha dedotto che le fatture EM, oltre a “quote investimenti”, avrebbero incluso una ulteriore voce corrispondente a non meglio definiti “oneri finanziari”.

Sempre in corso di verificazione A.O.U. ha infatti adottato la deliberazione 321/355/50/2011 dell’1.9.2011 (anch’essa impugnata con i motivi aggiunti depositati in data 27.10.2011), con la quale ha riconosciuto un complessivo debito nei confronti di EM pari a 25.430.118,22 €, somma alla quale si perviene aggiungendo al debito per opere, come da collaudo, la somma di € 4.188.479,48 a titolo di “oneri finanziari” (cfr. p. 25 della verificazione e deliberazione 1.9.2011 impugnata). Tale somma, per di più, come si evince dai dati esposti, è comunque inferiore a quanto indicato da A.O.U. come già fatturato da EM per voci diverse dai pasti (pari, come detto, ad € 26.199.458,00 oltre I.V.A) all’.16.2011.

L’allegazione di oltre 4.000.000,00 di € di oneri finanziari, dal punto di vista processuale, è tesi difensiva nuova e contrastante con quanto sostenuto da A.O.U. in corso di giudizio e sino alla verificazione; mai in alcun atto infatti l’amministrazione ha dedotto di dovere-volere scomputare dagli importi fatturati oneri finanziari, sempre e solo sostenendo di avere in corso di pagamento “quote di investimento”. L’assunto risulta quindi processualmente inammissibile per la contraddizione intrinseca alla difesa di parte resistente, e tanto già basterebbe a ritenere destituita di prova e fondamento la tesi del pagamento di una minor somma a EM a titolo di pasto.

A tutto concedere poi è stato quantomeno palesato dalla condotta processuale di parte, che la A.O.U. non aveva alcuna chiara contezza della corretta imputazione degli importi versati a EM al momento della revoca dell’aggiudicazione a CI Food, ed anzi neppure nei mesi successivi. Infatti, ancora a giugno 2011, cioè due mesi dopo la revoca, l’amministrazione ha sostenuto in giudizio di avere in corso il pagamento di “quote di investimento”, per contro risultate ampiamente saldate; la persistenza di fatturazione a titolo di “quote investimento” è stata persino inopinatamente “autocertificata” dal Commissario dell’A.O.U. nella documentazione prodotta in data 14.6.2011 (cfr. doc. 10 del fascicolo rg. 654/11, in cui il Commissario ha claris verbis attestato, con nota datata 10.6.2011, che gli importi in corso di pagamento a EM per la proroga sarebbero stati così composti: “per la proroga contrattuale disposta per la Ditta EM SI s.p.a. con determinazione n. 455/1269/60/2011 del 13.5.2011 dal 16.5.2011 al 31.5.2011 di € 488.000,00 ( comprensiva di rimborsi investimenti e dell’IVA ) è su base annua pari ad € 8.722.575,33 ( al netto dei rimborsi delle quote di investimento dovute e degli oneri fiscali”)”. Per contro è certo, in esito alla verificazione e tenendo conto dei dati di collaudo, per altro risalente al marzo 2011, che, ad aprile 2011, l’amministrazione, contrariamente alla riportata “autocertificazione”, aveva già ricevuto fatture EM per importi superiori non solo rispetto al riconosciuto valore delle opere collaudate, e quindi alle dovute quote di investimento, ma persino rispetto ai presunti “oneri finanziari”, questione su cui amplius infra. , sicché non è dato comprendere come il Commissario potesse, ancora a giugno 2011, asserire dovute “quote” diverse del mero pagamento del servizio e men che meno “quote investimenti”.

Nella migliore delle ipotesi può solo concludersi che la revoca è basata su motivazione inconsistente perché è stato accertato che non vi era alcuna contezza di quali fossero le effettive voci di fatturazione in corso da parte di EM ad aprile 2011, sicchè l’amministrazione mancava di una chiara cristallizzazione dei reciproci rapporti di credito-debito con il gestore in essere, dato indispensabile per consentire un concreto raffronto tra il costo di diverse offerte e quindi per giustificare la revoca.

Né giova alla difesa dell’amministrazione sostenere che il verbale di collaudo le sarebbe stato trasmesso in data 27.4.2011 (cfr. p. 24 della verificazione), cioè alcuni giorni dopo la revoca .Al di là dell’incomprensibile ragione per cui un collaudo riferito ad opere terminate quattro anni prima (le opere sono pacificamente terminate nel 2007) sarebbe anche stato trattenuto dal collaudatore per circa un mese, il dato è, di per sé, irrilevante rispetto alla finale corretta imputazione delle fatturazioni EM e, a tutto concedere, rende maggiormente intempestiva la scelta di A.O.U. di adottare una determinazione di revoca di aggiudicazione, in cui i parametri contabili inerenti il costo del servizio e delle opere EM vengono indicati come fondante presupposto, cinque giorni prima di conoscere gli esiti del collaudo e quindi di avere effettiva contezza dei dati rilevanti.

Si deve infine aggiungere che anche la tesi (pur contraddittoria con gli originari assunti difensivi) secondo cui sarebbero complessivamente dovuti a EM € 25.430.118,26, oltre IVA, comprensivi di “oneri finanziari”, come liquidati con la impugnata deliberazione dell’1.9.2011, è risultata, limitatamente a questo giudizio, destituita di prova e fondamento alcuno.

Parte resistente ha eccepito nella memorie depositate in data 14.2 e 18.2.2012 che la contestazione mossa da parte ricorrente in relazione alla quantificazione degli “oneri finanziari” con riferimento alla deliberazione 1.9.2011 sarebbe inammissibile in quanto non notificata a EM e comunque inerente ad altrui rapporti contrattuali.

La questione deve evidentemente essere valutata nella sua esatta portata.

Parte ricorrente non contesta (non avendo titolo né interesse a farlo) i rapporti contrattuali tra A.O.U. e EM, né questo TAR ha giurisdizione su contestazioni che possono sorgere dal collaudo di opere, o in relazione a voci di debito-credito inerenti un rapporto contrattuale in essere.

La ovvia e fondata contestazione di parte ricorrente muove per contro dall’assunto che, dovendo ai limitati fini di questo giudizio, l’A.O.U. comprovare quanto fosse il reale importo pagato a EM a titolo di pasto ad aprile 2011, per dimostrarne la convenienza rispetto a quanto offerto da CI food nella gara revocata, e non emergendo tale dato dagli importi fatturati, la prova, impregiudicati i rapporti contrattuali con EM, non poteva che passare attraverso l’individuazione dell’esatta imputazione dei crediti EM nell’ambito del rapporto in corso. Tale prova è completamente mancata nel presente giudizio, ancorchè non sia suscettibile di annullamento il verbale di collaudo in quanto tale, per le ragioni esposte.

Infatti anche la sopravvenuta versione difensiva dell’amministrazione, implicante la sussistenza di non meglio definiti oneri finanziari, dal punto di vista processuale risulta indimostrata.

Il verificatore, nella sua relazione, ha chiaramente esposto di non aver rinvenuto alcun supporto documentale a comprova di tale voce di debito e della sua fonte legale e giuridica, nonchè alcun supporto documentale persino per una esatta quantificazione percentuale dei presunti “oneri finanziari”; tuttavia, ha proseguito il verificatore, appare “economicamente” ragionevole il pagamento di oneri finanziari a fronte di debiti ( ndr presuntivamente quelli per le opere) così risalenti.

Si legge testualmente a p. 27 della verificazione: “Lo scrivente ritiene quindi che sia economicamente corretto tener conto della componente “interessi” nella valutazione dei corrispettivi dovuti dall’appaltante, e che il criterio “proporzionale” utilizzato da A.O.U. non sia palesemente irragionevole. Tuttavia non risultando agli atti i criteri ed i dettagli degli elementi utilizzati a suo tempo da EM per la formulazione della propria offerta, non risulterebbe allo stato possibile alcuna verifica sulla correttezza e congruità dell’importo così calcolato”.

In pratica il verificatore, alla luce della documentazione messa a disposizione dell’A.O.U., ha chiarito di aver effettuato i conteggi accettando lo scorporo percentuale di una quota di investimenti prima e “oneri finanziari” poi, come indicati da A.O.U. (unico modo per abbassare, compatibilmente con le tesi difensive A.O.U., gli importi imputabili ai pasti EM) ma d’altro canto ha preso atto delle contestazioni di parte ricorrente circa l’assenza di supporto probatorio per quanto concerne la fonte giuridica dell’obbligazione (e persino per l’esatta quantificazione delle somme) di tali oneri. Il verificatore ha poi correttamente evidenziato che parte ricorrente ha contestato che, all’art. 14 del capitolato speciale di gara del 1999 (quello che ha portato all’aggiudicazione a EM di opere e servizi, cfr. doc. 6 di p. ricorrente in proc. rg. 546/11) risultava chiaramente statuito: “l’amministrazione non riconoscerà alla ditta aggiudicataria alcun onere di natura finanziaria derivante dagli investimenti che la medesima effettuerà per l’espletamento del servizio”. A questa contestazione l’amministrazione ha replicato con la sibillina affermazione (testualmente riportata dal verificatore) secondo cui il capitolato non andava estrapolato dal contesto e sussisterebbero “ulteriori riconoscimenti rispetto ai singoli importi che la ditta doveva individuare in maniera differenziata per i singoli costi in sede di offerta” (cfr. p. 26 della verificazione). Pare intendersi che la ragione giuridica degli oneri finanziari riconosciuti a EM (e si presume anche la connessa esatta percentuale, oltre che gli importi su cui tale percentuale dovrebbe essere applicata, vista la onnicomprensiva fatturazione) sarebbe evincibile dall’offerta presentata da EM nella gara del 1999, offerta che l’amministrazione non ha ritenuto di produrre né in giudizio né in corso di verificazione, pretendendo una sorta di adesione fideistica alla sussistenza di tali voci di debito.

Sul punto il verificatore ha inevitabilmente concluso di mancare dei necessari supporti documentali e di “non avere titolo per definire la questione sotto il profilo giuridico” (cfr. p. 26 della verificazione). Ha titolo a dirimere la questione il collegio che non può che ribadire che, incombendo l’onere della prova inequivocabilmente in capo all’amministrazione, esso è stato del tutto fallito, pretendendosi di imputare voci fatturate unicamente a titolo di pasto dapprima a “quote investimenti”, risultate decisamente inferiori a quanto consentirebbe di suffragare l’assunto del minor costo dei pasti EM, e quindi a presunti oneri finanziari rimasti privi di qualsivoglia supporto documentale che ne costituisca legittima fonte di obbligazione. Né evidentemente può darsi luogo ad alcun ulteriore approfondimento istruttorio: l’amministrazione (sulla quale pure incombono gli obblighi di cui all’art. 2 c.p.a.) è stata invitata a fornire documentati chiarimenti circa gli asseriti risparmi di spesa sin dall’ordinanza istruttoria n. 651 del 17.6.2011; a fronte della persistente chiara carenza documentale, con ordinanza n. 725 dell’1.7.2011, è stata disposta la verificazione volta ad accertare i dati contabili affermati da A.O.U., verificazione condotta in contraddittorio e con ampia acquisizione documentale. Nel corso della verificazione l’amministrazione non solo ha cambiato titolo di imputazione delle somme rispetto a quanto sostenuto sino a quel momento in giudizio (così introducendo nel corso della verificazione una problematica di “oneri finanziari” non oggetto del quesito, la quale neppure avrebbe potuto essere ivi menzionata, non essendo mai stata prima adombrata da A.O.U.) ma ha anche omesso di supportare le proprie nuove affermazioni con qualsivoglia documentazione, pur avendo il verificatore dato chiaramente atto che non disponeva documenti idonei all’uopo.

Non può quindi che prendersi atto, oltre che dell’inammissibilità di contraddittorie tesi difensive, anche della decadenza della parte resistente, individuabile a ritroso rispetto all’udienza di discussione nel merito, rispetto ad ogni possibile ulteriore produzione documentale, in uno con la mancanza della necessaria prova del fondamento giuridico della pretesa di scorporare una quota parte degli importi fatturati a titolo di pasto nell’aprile 2011 al fine di individuarne l’effettivo costo sostenuto nei rapporti con EM al momento della revoca secondo le tesi dell’amministrazione.

Infine non può il collegio esimersi dall’osservare che, anche abbracciando in toto le tesi dell’amministrazione, ivi compresi i presunti oneri finanziari, il verificatore ha riscontrato che neppure lo scorporo di ulteriori circa 4.000.000,00 di €, come liquidati nella deliberazione di settembre 2011, da quanto già fatturato da EM fino al 31.5.2011 per voci extra-pasto, sarebbe sufficiente per avere una ricostruzione contabile che suffraghi l’assunto che i pasti EM potevano costare al mese di aprile 2011 € 6,12. Infatti le quote di “investimenti-oneri” asseritamente già fatturate da EM al 31.5.2011 ammonterebbero ad € 26.199.458,00 senza I.V.A., importo quindi superiore anche ai liquidati € 25.430.118,00, già comprensivi dei presunti oneri finanziari.

Ne deriverebbe, per essere coerente con i propri assunti, la necessità in capo ad A.O.U. di richiedere a EM note di credito per l’importo di € 769.340,00 oltre IVA.(cfr. verificazione p. 28); altrimenti opinando, infatti, nuovamente non si potrebbe sostenere che i pasti EM di aprile 2011 costavano € 6,12 poiché nessuno “scorporo” di voci fatturate sarebbe possibile da fatture che pacificamente sono state messe quando il dovuto, tanto per opere che per oneri finanziari, era già stato interamente fatturato.

Di tale emissione di note di credito non vi è traccia in giudizio poiché l’amministrazione si è limitata a produrre, per la discussione di merito, un elenco delle fatture e voci ritenute da stornare di cui manca prova non solo che mai sia stato accettato da EM (soggetto terzo al presente giudizio ed al quale qualsivoglia statuizione in questa sede resa non sarebbe certo opponibile) me persino che alla medesima sia mai stato recapitato (cfr. doc. 86 prodotto da parte resistente nel fascicolo rg. 546/11, che è mera corrispondenza interna di A.O.U.).

Osserva il verificatore che le note di credito giovano principalmente al creditore (in questo caso EM), per non essere tenuto a versamenti IVA su somme non incassate; non può esimersi il collegio dal chiosare che la considerazione è contabilmente corretta ove sia pacifico che il creditore non insisterà nell’azionare il credito di cui agli importi fatturati condividendo l’assunto che non si tratti di somme dovute in pagamento dei pasti; per contro, in assenza di esplicita accettazione dello storno da parte del creditore (come avviene nel presente giudizio), la fattura (confezionata con esclusivo riferimento ai pasti, per importi per di più coerenti con le proroghe contrattuali disposte a monte del rapporto e prodotte in giudizio, le quali testualmente sono riferite al solo servizio mensa, senza alcuna menzione né di “investimenti” né tanto meno di “oneri finanziari”), la fattura di per sé è prova documentale idonea ad ottenere la pronta emissione di provvedimenti monitori per il pagamento dei “pasti”, con potenziale oneroso contenzioso a carico dell’amministrazione resistente (addirittura a contraddittorio differito).

In definitiva, dai documenti in atti e dai dati acquisiti dal verificatore, risulta che:

1) il collaudatore ha cristallizzato in 21.241.638,74 di € il valore delle opere (quota investimenti, p.25 della verificazione e allegato al doc. 45 prodotto in corso di verificazione);

2) la EM, anche secondo le tesi difensive A.O.U., ha certamente cessato di fatturare voci diverse dai pasti a decorrere dell’1.6.2011, poiché a partire da quella data risultano solo più fatturati € 6,12 a pasto (p. 28 della verificazione);

3) ciò nonostante A.O.U. ha già ricevuto, evidentemente in precedenza, fatture per “quote investimenti”, o “oneri finanziari” che dir si voglia, per € 26.199.458,00 con una differenza in esubero rispetto al valore-opere indicato nel collaudo di circa 5 milioni di euro;

4) le presunte “quote investimenti” riscontrate dal verificatore (il verificatore qualifica promiscuamente “quote investimenti” il saldo delle opere, come da collaudo, e gli oneri finanziari, dopo averne accettato il significato “economico”) fatturate nell’anno 2010 da EM a carico di A.O.U. sono state indicate in € 2.110.127,34 (cfr. p. 30 della verificazione, schema riassuntivo che tiene conto delle fatture e degli schemi riepilogativi prodotti dall’amministrazione);

5) anche tenendo conto, in proporzione, degli ulteriori mesi del 2011 fino a maggio, se ne conclude che, alla luce del mero valore-opere indicato dal collaudatore in circa 21.000.000,00 di € e a fronte di un fatturato a titolo di “investimenti-oneri” a giugno 2011 di circa 5.000.000,00 di € in più, nessuno degli importi indicati come fatturati a titolo diverso dai pasti da A.O.U. negli anni 2010-2011 potrebbe ascriversi alle mere opere. Addirittura, avendo attenzione alle fatture degli ultimi due mesi, coeve alla revoca (aprile- maggio 2011), e riproporzionando in media le possibili imputazioni “extra-pasto” di poco più di due milioni di € l’anno in circa 170.000,00 € mensili, sempre in media, persino la sopravvenuta tesi dell’amministrazione di considerare dovuti ulteriori oneri finanziari porterebbe a concludere che A.O.U., aveva già ricevuto ad aprile-maggio fatture, allo stato mai stornate, per circa 700.000 € in esubero rispetto ai presunti oneri finanziari. In definitiva, ad aprile 2011, EM non solo aveva fatturato ogni possibile debito per investimenti ma aveva persino esaurito gli importi in tesi dovuti per oneri finanziari. Non è allora dato comprendere come A.O.U. potesse ricevere in detto periodo fatture per € 7,66 a pasto senza contestare immediatamente la sussistenza dell’indebito (vuoi perché il costo-pasto applicato sarebbe stato superiore al pattuito, vuoi perché non era più giustificata la fatturazione di alcuna quota extra-pasto), e contemporaneamente affermare nel presente giudizio che il costo del pasto ad aprile 2011 ammontava ad € 6,12 contro ogni evidenza documentale e contabile;

6) posto infine che non vi è traccia nel presente giudizio dell’emissione di qualsivoglia nota di credito da parte EM per le somme da A.O.U. imputate a titolo diverso dai pasti, non può che concludersi che gli interi importi di cui alle fatture di aprile-maggio 2011, allo stato, restano documentalmente e contabilmente unicamente ascrivibili ai pasti, con l’effetto che il pasto EM, al momento della revoca, costava a A.O.U., 16 centesimi in più rispetto all’offerta CI-food.

Ne risulta che è destituita di fondamento la motivazione di revoca sub. 2), non essendo in alcun modo stato provato che le somme pagate per pasto a EM all’aprile 2011 sarebbero state pari ad € 6,12 (quindi inferiori all’offerta CI Food) a fronte di una (questa sì chiara ed univoca) indicazione delle fatture di € 7,66 (superiore all’offerta CI Food).

2.e I risparmi di spesa derivanti dalle modifiche delle prestazioni richieste nell’ambito dei nuovi capitolati delle gare bandite nel 2011.

Resta da analizzare l’ultima motivazione di revoca indicata sub. 4).

Ha sostenuto l’amministrazione, nell’atto impugnato, che intendeva rivisitare il servizio garantendosi significativi risparmi di spesa.

Sempre nel provvedimento si legge che le strutture competenti hanno “prospettato la predisposizione di un nuovo Capitolato Speciale di gara che, tenendo conto di una rivisitazione e rivalutazione dell’A.O.U. in ordine alle caratteristiche del servizio ristorazione, porterebbe alla quantificazione in € 8.600.000,00 circa la nuova base d’asta e che tale importo consentirebbe di ottenere un risparmio”.

Questa puntuale argomentazione è smentita per tabulas.

Ha contestato parte ricorrente che l’indicato importo a base d’asta non avrebbe consentito una offerta sostenibile sul mercato alla luce delle prestazioni di capitolato. La tesi è corroborata dai fatti, considerato che l’amministrazione, in pari data alla revoca, con deliberazione n. 127/125/60/2011 (impugnata con separato ricorso e con i motivi aggiunti depositati nel presente giudizio il 14.6.2011), ha indetto una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando utilizzando suddetta base d’asta. La procedura è andata deserta. L’esito, considerato che indiscutibilmente trattasi di servizio appetibile per il mercato, non può che discendere dall’incongruità della base d’asta che collocava la procedura bandita all’aprile 2011 fuori mercato al punto da scoraggiare ogni possibile concorrente.

La procedura non ha quindi avuto alcun seguito.

In giudizio A.O.U. ha insistito sulla tesi che la predisposizione del nuovo capitolato, riproposto nel maggio 2011 con base d’asta parzialmente incrementata (e oggetto di impugnativa con ricorso qui riunito rg. 654/2011, su cui infra) , a prescindere dall’errata cifra indicata nella deliberazione di revoca, era comunque idonea a garantire significativi risparmi di spesa.

Per valutare tale giustificazione (pure oggetto di approfondimento in sede di verificazione) occorre nuovamente effettuare alcune brevi premesse di carattere generale.

In termini assoluti non è precluso all’amministrazione revocare una gara ove mutino sostanzialmente le sue esigenze, sicchè i prodotti/servizi offerti risultino, nell’evoluzione dei fatti, divenuti inutili o inadeguati o proposti a prezzi non di mercato; è però ovvio che simile scelta sconta una strutturale eccezionalità, poichè cozza con la fisiologia di ogni gara pubblica e lede intrinsecamente la concorrenza e l’affidamento dei partecipanti alla gara di cui la medesima amministrazione ha posto termini e condizioni.

E’ altresì ovvio che la prova dei “significativi risparmi di spesa”, ai fini di costituire valida giustificazione di una revoca, non può cercarsi né rinvenirsi negli esiti del tutto ipotetici di una possibile nuova gara; infatti, teoricamente, anche ripetendo in modo identico la medesima gara più volte a caso, è sempre possibile ottenere offerte a prezzi più bassi. E’ fin troppo ovvio però che questa possibilità non giustifica la revoca sistematica delle aggiudicazioni provvisorie, pena l’arbitrio dell’amministrazione in relazione alla scelta dei propri contraenti.

Ancora, ritiene il collegio che neppure il semplice mutamento del solo criterio di aggiudicazione (nel caso di specie passato dall’offerta economicamente più vantaggiosa nella gara del 2009 al prezzo più basso nelle gare del 2011) legittimi di per sé una revoca, ove non vi siano sintomi di incongruità o eccesso del prezzo ottenuto nella gara revocata (e che non sia stato dimostrato in giudizio in alcun modo che il prezzo CI food fosse disallineato rispetto al mercato e persino rispetto a quello pagato al gestore in essere è stato ampiamente argomentato e dimostrato).

La revoca della gara per mutate esigenze della stazione appaltante, infine, per essere a posteriori oggettivamente riscontrabile nelle sue motivazioni, presuppone la percepibile significatività delle mutate esigenze della stazione appaltante, tal che, sin dalla redazione del nuovo capitolato, si evidenzi la ragione economica della revoca.

Non può quindi innanzitutto l’amministrazione pretendere di desumere ragioni di legittimazione della propria scelta esclusivamente “a posteriori” dall’esito di nuove gare.

Tale premessa consente di meglio precisare i termini della questione per cui è causa, poiché l’amministrazione ha insistito in giudizio innanzitutto sul minor importo offerto dai concorrenti nella nuova gara, indetta in data 20.5.2011.

Sul punto occorre precisare che l’amministrazione ha rifiutato di esibire in giudizio le offerte economiche presentate dai concorrenti della gara indetta in data 20.5.2011.

Si evince unicamente dal verbale di apertura delle offerte economiche redatto in data 30.5.2011 (prodotto sub. doc. 8 di p. resistente depositato in data 14.6.2011) che solo due ditte hanno presentato offerta nella gara di maggio 2011: trattasi di EM SI s.p.a. (cioè l’attuale gestore in proroga) e Euroristorazione s.r.l., che avrebbero entrambe offerto un importo annuo inferiore a quello offerto da EM nella gara bandita nel 2009. Tali importi, per le ragioni già esposte, oltre a non poter costituire da soli una prova ex post della convenienza di una scelta di revoca che ben doveva essere valutabile per l’amministrazione ex ante , scontano anche il difetto di non essere stati valutati ai fini dell’anomalia, con l’ovvia conseguenza che non sono di per sé dati significativi per comprendere se effettivamente la nuova gara potesse garantire risparmi all’amministrazione nel contempo consentendo ai concorrenti, come necessario, offerte sostenibili per il mercato, circostanza pure contestata dalla ricorrente con il ricorso rg. 654/11. Lo stesso verificatore ha evidenziato più volte come gli importi offerti nella successiva gara non fossero parametri vagliati di attendibilità né fossero verificabili non essendo state esibite le offerte economiche dei due concorrenti. L’amministrazione, infatti, in corso di verificazione, si è spinta a sostenere, a giustificazione di tale ulteriore mancata produzione documentale, la curiosa tesi giuridica per cui al verificatore, chiamato dal collegio ad accertare in giudizio circostanze di fatto utili alla stessa amministrazione e limitate all’aspetto economico di talune offerte, sarebbe opponibile il segreto di cui all’art. 13 del codice dei contratti. Pare che A.O.U. ritenga quindi equiparabile l’indagine processuale del verificatore, ausiliario del Tribunale, a possibili richieste di accesso procedimentale esplorative proposte da altri concorrenti, portatori di interessi commerciali e industriali potenzialmente confliggenti con quelli dell’offerente (cfr. p. 36 della verificazione).

A prescindere da ciò, resta che la prova del presunto risparmio fondante una revoca, a fronte di un servizio nella sostanza indispensabile e in buona parte ben poco “ridefinibile” (oltre che, all’epoca della revoca, prossimo alla scadenza contrattuale in esito ad una lunga serie di proroghe), non potrebbe comunque idoneamente rinvenirsi solo in eventi futuri e incerti, quali la possibile presentazione di successive offerte più basse, neppure verificate nella loro congruità.

Ritiene pertanto il collegio inutile insistere per la suddetta acquisizione documentale.

Quanto poi alle oggettive modifiche del capitolato (queste sì riscontrabili ex ante) , la verificazione ha accertato che le apportate modifiche hanno avuto l’effetto, contraddittorio con la disposta revoca, di aumentare gli importi a base di gara e non certo quello di comprimerli.

L’amministrazione ha infatti dedotto di avere ristrutturato il servizio escludendo talune prestazioni. La modifica più significativa è stata quella della prenotazione dei pasti ai letti, oggi demandata a personale interno di A.O.U., e che la gara del 2009 affidava al concorrente vincitore, mentre il nuovo capitolato del maggio 2011 ha nuovamente ascritto ai dipendenti dell’A.O.U.. Secondo le tesi difensive e le “autocertificazioni di parte” queste “limature” del servizio (comprendenti anche gestione software , prenotazione pasti, impiego o meno di porcellane, maggiore o minore frequenza di variazione delle diete, filiera corta o meno nell’approvvigionamento dei prodotti) garantivano il prospettato oggettivo risparmio.

Si parte dagli esiti della verificazione che ha quantificato il complessivo importo dei risparmi ascrivibili a tutte le modifiche del capitolato apportate ed allegate da A.O.U. in relazione alle nuove gare bandite nel 2011 in € 700.000,00 (cfr. p 59 della verificazione), non senza precisare che, tale quantificazione, non tiene conto della circostanza che, la principale voce di risparmio, raffrontando il capitolato del maggio 2011 con la gara aggiudicata a CI food, deriva dal fatto che sono stati esclusi il servizio di prenotazione pasti e il portale web prima posto a carico della ditta. Tale esclusione, ovviamente, implica, a carico di A.O.U., “costi impliciti” ulteriori, in ragione del tempo di lavoro e dei dipendenti da necessariamente destinare all’imprescindibile esigenza di raccogliere le prenotazioni dei pasti, di fatto così reinternalizzata.

Potrebbe tuttavia ritenersi ragionevole una revoca finalizzata ad un risparmio prevedibile ex ante di circa 700.000 € annui (ancorchè somma da ridimensionare in ragione dei suddetti costi impliciti).

Senonchè il suddetto risparmio, valutando il nuovo capitolato nel complesso, risulta azzerato e sovrastato da maggiori costi del lavoro evincibili dal medesimo capitolato del 20.5.2011. Parte ricorrente ha infatti censurato il nuovo capitolato evidenziando come, negli allegati al medesimo, siano stati indicati il monte ore e i livelli di qualificazione del personale addetto all’appalto, da assorbirsi da parte di eventuale gestore subentrante, con una quantificazione di circa 1000 ore-lavoro in più rispetto al capitolato del 2009 e con alcuni livelli superiori (cfr. doc. 1 di parte resistente in fascicolo rg. 546/11, allegato H del capitolato della gara aggiudicata a CI food del 31.8.2009, punto 9.4 p.79, ove si indicano in complessive 5141,3 le ore comunicate dall’appaltatore in corso, e doc. 11 di parte ricorrente in fascicolo rg. 546/11, allegato H della nuova gara bandita in data 20.5.2011, punto 9.4 p. 79, in cui si indicano in 6067 le complessive ore dell’appaltatore in corso; nonché l’ulteriore allegato T2 dei rispettivi capitolati da cui si ricava che anche i livelli degli addetti indicati mutano).

L’operazione (oltre che non essere razionalmente spiegabile rispetto ad una modifica del servizio che, dal 2009, è stato ridimensionato, non richiedendosi più la prenotazione ai letti, e che, come puntualizzato dal verificatore, non ha visto nel tempo alcun aumento delle prestazioni in termini di pasti, cfr. p. 46 della verificazione) ha ingenerato, sempre già solo in base ai dati di capitolato, una maggiorazione della base d’asta per costo del lavoro di € 788.544,59 (cfr. p. 45 della verificazione), con il paradossale risultato che, non solo è indimostrato che la nuova base d’asta contenesse in sé elementi di reale risparmio, ma risulta che la medesima prospettava un servizio meno completo (mancando la prenotazione dei pasti) e più oneroso (circa 88.000,00 € annui in più per differenza tra il valore dei risparmi e il maggior onere del costo del lavoro), oltre che corredato di una anomala incidenza delle mere prestazioni di lavoro (cfr. ampiamente sul punto il verificatore).

Ha chiarito il verificatore che verosimilmente il gestore uscente ha cercato di porsi, al momento della scadenza contrattuale, in condizione di massimo impiego (se non addirittura sovra-impiego) di dipendenti presso A.O.U. per incidere anche indirettamente sulla base d’asta, avvantaggiandosi così rispetto ad altri potenziali concorrenti (si ricordi che il gestore in corso EM è uno dei due soli concorrenti che hanno presentato offerta nella gara bandita a maggio 2011) e, in ipotesi di cambio di gestore, agevolandosi con una possibile fuoriuscita di addetti. La tesi è stata anche controllata dal verificatore che ha accertato che, nel corso delle proroghe del novembre 2011, successivamente alla predisposizione del capitolato del maggio 2011, EM ha diminuito di 6 le unità degli addetti e di 151 a settimana le ore degli stessi per il medesimo servizio rispetto a quanto comunicato per il capitolato di maggio 2011 (cfr. p. 46 della verificazione).

A fronte di tale inconfutabile dato la tesi difensiva dell’amministrazione sembra consistere semplicemente nell’affermare che le voci di costo/impiego comunicate dal gestore non le sono imputabili, perché l’iniziativa della comunicazione dei dati proviene da un terzo.

Se certamente l’iniziativa proviene dal gestore non si può non osservare che essa non è priva di conseguenze in capo alla stazione appaltante.

Innanzitutto resta definitivamente sconfessata la tesi propugnata dall’amministrazione, in sede di revoca, secondo cui, con un nuovo modificato capitolato, l’amministrazione si sarebbe assicurata un significativo risparmio; prima di procedere alla revoca, infatti, l’A.O.U. avrebbe dovuto predisporre un realistico capitolato prendendo atto di ogni eventuale mutata condizione, anche peggiorativa, idonea ad incidere sulla nuova base d’asta e, solo dopo siffatta concreta verifica, avrebbe potuto assumere la plausibile iniziativa di una revoca giustificata con un risparmio economico seriamente prevedibile. E’ infatti ovvio che ogni fattore incidente sulla base d’asta doveva necessariamente essere attentamente ponderato prima della revoca.

A questo si aggiunga che, come riconosciuto anche dal verificatore, l’amministrazione non ha mai prodotto in giudizio la documentazione utilizzata per predisporre la nuova base d’asta (cfr. p. 61 della verificazione), sostenendo che essa sarebbe stata costruita solo “per differenza” rispetto al costo del servizio del gestore in essere.

Premesso che tale modo di procedere non si comprende su quali dati certi si fondasse, stante l’evidente e palese confusione emersa in giudizio circa i costi-oneri del contratto EM, sicchè esso già risulta sconfessato nei fatti, appare quantomeno irrazionale individuare la base d’asta per differenza rispetto ad un servizio aggiudicato oltre 10 anni prima su presupposti assolutamente diversi (già si è ampiamente analizzata la peculiarità della gara vinta da EM, comprensiva anche della realizzazione di opere), piuttosto che non per differenza rispetto ad una base d’asta recente (2009), già predisposta e si immagina verificata dalla stessa amministrazione, e modificata in prestazioni solo marginali. Per tale ragione non sembra potesse sfuggire alla stazione appaltante che, sempre per differenza, rispetto al capitolato del 2009, si profilava un certo maggiore onere di circa 88.000,00 € annui mentre è emerso in giudizio che mancava la chiara contezza dei rapporti di debito-credito con EM; non si comprende allora come ragionevolmente, con prestazioni da capitolato più onerose, l’amministrazione potesse revocare sostenendo la prevedibilità di un risparmio.

In definitiva, fermo che gli importi di base d’asta specificatamente indicati nell’impugnata revoca sono stati direttamente sconfessati dal mercato, anche valutando per idoneo qualsiasi ipotetico risparmio la verificazione ha accertato l’insussistenza di qualsivoglia risparmio evincibile e prevedibile in base ai dati in possesso dell’amministrazione al momento della revoca, unici rilevanti per giustificare la medesima.

Non si può infine non osservare che l’amministrazione erra anche nel considerarsi mero spettatore passivo di eventuali sovra-quantificazioni orarie trasmesse dal gestore in corso nell’ambito di una seria costruzione della nuova base d’asta. La stazione appaltante aveva precisi dati di raffronto. Per lo stesso servizio, anzi a fronte di un capitolato con un servizio più ampio, il medesimo gestore aveva, nel 2009 ,comunicato dati di impiego ben inferiori per quantità e livello degli addetti. A fronte della macroscopica discrepanza nei dati indicati nel 2011, invariato il servizio in essere e ridotto quello richiesto, non poteva la stazione appaltante esimersi da un serio confronto con il gestore, finalizzato proprio ad evitare innanzitutto la vanificazione della complessa scelta che intendeva effettuare (consistente nella revoca di una aggiudicazione di complessivi oltre 40.000.0000,00 di €, con ovvio potenziale acceso contenzioso del nuovo e già individuato aggiudicatario provvisorio, scelta difendibile solo con la serietà e concretezza delle possibilità di risparmio), e in ogni caso per contestare condotte che avevano il possibile effetto, in danno innanzitutto dell’interesse pubblico di cui è sempre portatrice la stazione appaltante, di incidere sulla concorrenzialità di altre possibili offerte in gara. Per altro, proprio nella DGR Regione Piemonte del 25.10.2010 n. 62-896, a sproposito invocata dall’amministrazione rispetto alla revoca di una gara bandita nel 2009 ma certamente applicabile alla predisposizione di un capitolato di gara del maggio 2011 si precisa, all’allegato b) punto C), che “le ASR debbono porre la massima attenzione nel formulare i capitolati di gara per favorire la massima partecipazione dei concorrenti”. Né infine pare possa dirsi del tutto casuale che dei soli due concorrenti che hanno presentato offerta nella gara del maggio 2011 uno è proprio EM, unico concorrente che, dovendo in relazione al costo del lavoro rapportasi semplicemente a soggetti già alle sue dipendenze, dalla sovrastima delle ore e degli addetti necessari e da trasferirsi al nuovo aggiudicatario non pativa evidentemente alcun pregiudizio.

Se ne conclude che nessuna delle motivazioni addotte ai fini della revoca ha trovato in giudizio il benché minimo supporto probatorio e che palesi e numerosi sono i sintomi del contestato eccesso di potere nell’impugnata deliberazione di revoca.

Pertanto, in accoglimento del primo motivo di ricorso del giudizio rg. 546/2011, con il quale è stata impugnata la deliberazione di revoca della procedura n. 437315 del 22.4.2011 n. 126/124/60/2011, tale deliberazione deve essere annullata, essendo risultata in giudizio destituita degli addotti motivi di giustificazione.

Tanto comporta il travolgimento anche di tutti gli atti successivi (ivi compresa la deliberazione di indizione di una nuova gara, giustificata esclusivamente in ragione della revoca della pregressa aggiudicazione provvisoria e impugnata con il riunito ricorso rg. 654/11) e l’assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso.

3. L’ incongruità della base d’asta della gara indetta in data 20.5.2011.

Ritiene comunque il collegio di dover precisare che l’esito della verificazione porta anche a concludere per la autonoma fondatezza del secondo motivo di ricorso rg. 654/11, con il quale la ricorrente ha contestato la congruità della base d’asta della gara indetta il 20.5.2011.

Se infatti si ripercorrono, alla luce degli accertamenti del verificatore, le giustificazioni addotte dall’amministrazione sin dalla memoria difensiva depositata in giudizio in data 14.6.2011, per sostenere la congruità della nuova base d’asta se ne appalesa l’integrale inconsistenza.

Si segue l’iter logico della prima memoria difensiva di A.O.U. del 14.6.2011.

- 1) Sostiene innanzitutto l’amministrazione, a p.17 della memoria 14.6.2011, che il Commissario avrebbe “attestato” l’entità del corrispettivo erogato a EM a titolo di “investimenti” ancora nel maggio-giugno 2011; la tesi in questi termini, come ampiamente spiegato, è stata del tutto sconfessata dalla verificazione, e soprattutto dal collaudo, ed è stata di fatto abbandonata dalla stessa difesa dell’amministrazione in corso di giudizio.

- 2) Allega quindi l’amministrazione in memoria, che la congruità della base d’asta sarebbe comprovata dall’intervenuta presentazione di due offerte nella gara de quo. Ribadito quanto già osservato circa la peculiarità della posizione del gestore EM, anche nuovo offerente della gara del maggio 2011, è pacifico che dell’offerta Euroristorazione allo stato manca ogni valutazione di anomalia, sicchè non sono certamente utilizzabili quali “parametri di congruità” importi di cui a loro volta non è nota la congruenza. Analogamente dicasi per offerte inferiori a quella CI food citate in memoria e presentate in gare pregresse, di cui non è dato sapere né se siano state mai assoggettate a giudizio di anomalia e nemmeno l’effettiva comparabilità rispetto all’attuale situazione di mercato.

- 3) Procede quindi l’amministrazione ad elencare in memoria i servizi ridotti sostenendo che, anche eventuali maggiori costi del lavoro, sarebbero “più che ampiamente compensati” (cfr. p. 23 della memoria depositata in data 14.6.2011) da tali riduzioni. All’esito della verificazione le riduzioni quantificate (anche per eccesso perché al netto dei costi impliciti) sono per contro risultate “più che ampiamente” assorbite dei maggiori costi del lavoro e non il contrario. La tesi è quindi stata smentita per tabulas in giudizio.

- 4) Infine sfugge la logica economica sottesa all’argomentazione sviluppata a p. 21 della memoria dell’amministrazione, secondo la quale vi sarebbe una sorta di minore incidenza dei costi di ammortamento dei carrelli nella nuova gara del maggio 2011, pur a fronte di un servizio di minore durata. Evidenzia l’amministrazione che CI food, nella propria offerta, aveva contabilizzato un importo a titolo di costo per acquisto dei carrelli, immaginando di ammortizzarlo nei quattro anni di durata del servizio (operazione del tutto corretta a fronte di una durata del servizio di 4 anni). Sembra di comprendere dalle difese di parte resistente che tuttavia si ritenga che invece i carrelli, da utilizzarsi anche nella nuova gara del 20.5.2011, relativa ad un servizio della durata di un solo anno, dovrebbero essere ammortizzati per solo un quarto del loro valore. Se l’argomentazione dovesse leggersi in tal senso, sarebbe come sostenere che il gestore subentrante dovrebbe, con la seconda gara, assumersi il rischio, cessato il servizio, di non riuscire a reimpiegare beni acquisiti ad hoc e non ancora interamente ammortizzati, aggravandosi così ulteriormente i profili di incongruità della base d’asta.

In definitiva, benchè la gara 20.5.2011 resti travolta dall’annullamento dell’impugnata revoca, pare al collegio che i dati emersi in corso di verificazione sconfessino anche tutte le difese dell’amministrazione per quanto concerne la congruità della base d’asta della gara del maggio 2011, gara la cui aderenza al mercato risulta per altro anche essere stata contestata dalle associazioni di categoria (cfr. doc. 43 di p. ricorrente in fascicolo rg. 654/2011).

4. Le domande risarcitorie.

Parte ricorrente ha infine avanzato plurime domande risarcitorie.

Ritiene il collegio che i disposti annullamenti ripristinino la sua originaria posizione quale aggiudicataria provvisoria, con onere dell’amministrazione di legittimamente concludere il procedimento di cui alla gara indetta nel 2009 (non potendo più evidentemente eccepire al concorrente già individuato quale aggiudicatario provvisorio e “approvato” né le ragioni già scrutinate e risultate infondate nel presente giudizio né il mero decorso del tempo, indotto esclusivamente dalla illegittima condotta della stazione appaltante, né proporre una base d’asta risultata incongrua), con conseguente totale reintegrazione della posizione e degli interessi della società ricorrente.

Allo stato quindi la medesima vede integre le proprie pretese di aggiudicazione e, come già evidenziato, non può lamentare neppure una lesione precontrattuale da trattative inutili, ben potendosi le medesime dimostrare utili con la stipulazione del contratto.

Le spese di lite e di verificazione seguono la soccombenza.

Le plurime irregolarità procedurali e contabili evidenziatesi, ed in particolare la sussistenza, per quanto emerge dallo stato degli atti del presente giudizio, di una voce di oltre 4.000.000,00 di € di “oneri finanziari” presuntivamente dovuti e in parte già anche saldati, in assenza di prova del legittimante titolo giuridico, oltre che una presunta “sovrafatturazione” allo stato non stornata per oltre 700.000,00 €, impongono la trasmissione degli atti alla Procura Regionale presso la Corte dei Conti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

ogni diversa istanza eccezione e deduzione respinta;

accoglie i ricorsi e per l’effetto annulla la deliberazione n. 126/124/60/2011 emanata in data 22.4.2011 e comunicata con nota prot. 030653 datata 28.4.2011, di revoca della gara n. 437315, nonchè la deliberazione del Commissario n. 187/205/60/2011 del 20.5.2011 e gli atti consequenziali nei sensi e nei limiti di cui in motivazione;

condanna parte resistente Azienda Ospedaliero-Universitaria San Giovanni Battista di Torino a rifondere a parte ricorrente le spese di lite liquidate in € 20.000,00 oltre IVA, CPA e contributo unificato;

pone le spese di verificazione, liquidate con separato provvedimento, a carico della medesima parte resistente;

manda alla segreteria di trasmettere alla Procura Regionale della Corte dei Conti del Piemonte copia della presente sentenza unitamente agli atti di cui in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Roberta Ravasio, Primo Referendario

Paola Malanetto, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)