Pubblicato il 28/06/2022

N. 01073/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00922/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 922 del 2015, proposto da
IS AR, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Gruner e Federico Dinelli, domiciliata presso la Segreteria Tar in Lecce, via F. Rubichi 23;

contro

Comune di Ostuni, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Alfredo Tanzarella, con domicilio eletto presso lo studio Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli 7;

per l'accertamento

dell'avvenuto pagamento della sanzione amministrativa di cui all'art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, a fronte dell'impossibilità di demolire, senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, l'intervento edilizio eseguito in parziale difformità dal permesso di costruire, con conseguente "sanatoria" di quest'ultimo;

nonché per l'annullamento, previa, ove occorra, rimessione in termini per errore scusabile, del silenzio-diniego formatosi sulla domanda di permesso di costruire in sanatoria ai sensi degli artt. 34 e 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, presentata in data 1 agosto 2013 e perfezionata in data 10 febbraio 2014.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ostuni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 19 maggio 2022 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La ricorrente sostiene quanto segue.

In data 1 agosto 2013 ha presentato al Comune di Ostuni istanza al fine di ottenere: ai sensi dell'art. 36 del d.P.R n. 380 del 2001, l'accertamento di conformità per la piscina e il vano pompe; ai sensi dell'art. 34 del medesimo d.P.R, l'applicazione della sanzione di cui al comma 2, con la sanatoria di altri due interventi (la chiusura di una veranda e l'ampliamento di un vano wc).

In data 16 ottobre 2013, lo Sportello Unico dell'Edilizia del Comune ha inviato la nota prot. n. 25771, avente ad oggetto «Richiesta documentazione integrativa», ove viene riportato il parere espresso sull'istanza dall'U.T.C., secondo il quale “ si esprime parere favorevole in sanatoria ai sensi dell'art. 36 DPR 380/2001 per lo spostamento della piscina e relativa realizzazione del vano pompe ed ai sensi dell'art. 34 DPR 38012001 per la chiusura della veranda e l'ampliamento del vano wc nel locale deposito”, subordinando “il rilascio del permesso di costruire a titolo oneroso alla preventiva demolizione della veranda e dell'antistante piazzale a servizio del vano deposito, ripristinando l'originario stato dei luoghi, e al ripristino della pavimentazione antistante la piscina sostituendola con materiale drenante ”.

In data 10 febbraio 2014, la ricorrente ha poi affermato di aver depositato presso il Comune di Ostuni tutta documentazione richiestale nella nota del 16 ottobre 2013, ritenuta necessaria e sufficiente al buon esito del procedimento.

Pertanto la stessa rileva che: a) con riferimento alla fattispecie di cui all'art. 34, comma 2, del d.P.R n. 380 del 2001, versa in una situazione di "sospensione" e di incertezza in ordine alla avvenuta regolarizzazione dell'intervento edilizio relativo alla chiusura della veranda e all'ampliamento del vano wc; b) con riferimento alla fattispecie di cui all'art. 36, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, si è formato il silenzio diniego relativamente all'accertamento di conformità degli interventi edilizi concernenti la realizzazione della piscina e del relativo vano pompe.

1.1. Con il ricorso all’esame la sig.ra AR chiede pertanto l’accertamento dell’avvenuto pagamento della sanzione amministrativa di cui all’art.34 comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, a fronte della impossibilità di demolire, senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, l'intervento edilizio eseguito in parziale difformità dal permesso di costruire, con conseguente "sanatoria" di quest'ultimo, nonché l'annullamento previa rimessione in termini per errore scusabile del silenzio-diniego formatosi sulla domanda di permesso di costruire in sanatoria ai sensi degli artt. 34 e 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, presentata in data 1 agosto 2013 e perfezionata in data 10 febbraio 2014, rappresentando i vizi di eccesso di potere, sotto i profili della totale assenza dei presupposti, della irragionevolezza e della manifesta ingiustizia.

1.2. Il 30.09.2015 si è costituito in giudizio il Comune di Ostuni, contestando l’ex adverso dedotto e chiedendo il rigetto del ricorso.

All’udienza pubblica del 19 maggio – tenutasi con modalità di collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 87 co. 4-bis c.p.a. – il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Il ricorso è fondato nei termini di seguito indicati.

2.1. Come evidenziato in punto di fatto, in data 1 agosto 2013, la Sig.ra AR, attraverso il Geom. Domenico IA, presentava al Comune formale istanza, al fine di ottenere: ai sensi dell'art. 36 del d.P.R n. 380 del 2001, l'accertamento di conformità per la piscina e il vano pompe; ai sensi dell'art. 34 del medesimo d.P.R, l'applicazione della sanzione di cui al comma 2, con conseguente "sanatoria", con riferimento ad altri due interventi: la chiusura di una veranda e l'ampliamento di un vano wc.

Il Comune di Ostuni, con nota prot. n. 25771, avente ad oggetto «Richiesta documentazione integrativa», dopo aver richiamato il parere favorevole espresso sull'istanza dall'U.T.C. (con il quale, “ si esprime parere favorevole in sanatoria ai sensi dell'art. 36 DPR 380/2001 per lo spostamento della piscina e relativa realizzazione del vano pompe ed ai sensi dell'art. 34 D.P.R. 380/2001 per la chiusura della veranda e l'ampliamento del vano wc nel locale deposito ”), ha subordinato il rilascio del permesso di costruire a titolo oneroso “ alla preventiva demolizione della veranda e dell'antistante piazzale a servizio del vano deposito, ripristinando l'originario stato dei luoghi, e al ripristino della pavimentazione antistante la piscina sostituendola con materiale drenante ”.

La nota prosegue indicando la documentazione necessaria per ottenere il permesso di costruire in sanatoria, rappresentata da: attestazione del versamento di euro 11.124,10 per contributo di costruzione; attestazione del versamento di euro 161,13 per contributo di costruzione; attestazione del versamento di euro 516 per sanzione amministrativa; relazione asseverata a firma di tecnico abilitato, attestante l'avvenuta demolizione delle opere indicate in progetto come da abbattere, completa di idonea documentazione fotografica a colori e certificazione attestante l'avvenuto smaltimento del materiale di risulta; perizia giurata dalla quale si evinca la impossibilità di ripristinare l'originaria situazione dei luoghi senza compromettere la staticità dell'intero immobile; accettazione della Direzione lavori.

Infine, la stessa precisa che « La presente deve intendersi quale autorizzazione a procedere alla demolizione delle opere realizzate abusivamente ».

La ricorrente provvedeva agli adempimenti richiesti dal Comune: l’11.11.2013 il Geom. IA presentava allo Sportello Unico dell'Edilizia la comunicazione di inizio lavori, contenente la comunicazione della accettazione da parte sua dell'incarico della direzione dei lavori, con tutta la documentazione a tal fine necessaria; il10 febbraio 2014, la Sig.ra AR ha depositava presso il Comune di Ostuni la rimanente documentazione richiestale nella sopra menzionata nota del 16 ottobre 2013, necessaria e sufficiente al buon esito del procedimento, nonché provvedendo al pagamento della sanzione calcolata dal Comune ai sensi dell'art. 34 del d.P.R n. 380 del 2001, pari a complessivi euro 11.124,10, nonché gli oneri di costruzione pari ad euro 161,13 e l'ulteriore sanzione amministrativa par ad euro 516,00.

2.2. Ritiene il Tribunale che il riserbo del Comune di Ostuni sull’istanza di cui all’art.34 del d.P.R. n.380/2001sia illegittimo.

In particolare, l’art. 34 citato stabilisce che: “ 1. Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell'ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso. 2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale ”.

Nella fattispecie dedotta in giudizio, nonostante l’applicazione della sanzione per la fiscalizzazione dell’abuso e l’avvenuto pagamento della stessa da parte della ricorrente, unitamente al deposito della documentazione integrativa richiesta (comprovante l’impossibilità della demolizione senza pregiudizio della parte eseguita in conformità), il Comune di Ostuni ha omesso di rilasciare il provvedimento conclusivo della fattispecie: ciò concretizza la palese contraddittorietà dell’agere amministrativo, con conseguente necessità che il Comune di Ostuni concluda il relativo procedimento di fiscalizzazione.

2.3. Con riferimento alla fattispecie di cui all’art.36 del d.P.R. n.380/2001, giova ricordare che il T.A.R. Lazio – Roma con ordinanza collegiale n.8854/2021 ha ritenuto “ di dover sollevare d’ufficio questione di legittimità costituzionale, ex art.1 della Legge Cost. n.1 del 1948 e art.23 della Legge n.87 del 1953, sull’art.36, comma 3 del D.P.R. n.380 del 2001, secondo cui “Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni”, nella parte ove è previsto che “decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata.”, per contrasto con gli artt.3, 97 e, in via mediata, 24 e 113 Cost., trattandosi di norma a carattere sostanziale, ma con effetti processuali.

In linea generale e in prima battuta, con riferimento ai profili di ragionevolezza di cui all’art.3 Cost., può premettersi che il riconnettere all’inerzia dell’Amministrazione sull’istanza di sanatoria un effetto di diniego, introduce un sicuro elemento di incertezza nel rapporto tra cittadino e Soggetto pubblico, impedendo al primo di poter comprendere le ragioni della reiezione, e costringendolo, ove non presti adesione, a ricorrere ad una tutela giurisdizionale “al buio”, con aggravamento della propria posizione processuale.

Del pari per il medesimo aspetto non può non considerarsi che l’evoluzione normativa, sembra dirigersi quantomeno verso una marginalizzazione dell’istituto del silenzio-diniego, sia in ambito sostanziale (cfr. artt.19, 20 della Legge n.241 del 1990), che processuale (cfr. artt.31, 117 c.p.a.), favorendo le tipologie del silenzio-accoglimento o del silenzio-inadempimento, con più efficiente sistema di tutela processuale.

In relazione all’art.24 Cost., occorre segnalare che, laddove l’interessato si rivolga al Giudice, lo stesso è costretto a impugnare un silenzio qualificato dal legislatore come provvedimento negativo, dunque del tutto sprovvisto di motivazione, dovendo, senza apprezzabili punti di riferimento, da un lato tentare di individuare i possibili motivi di rigetto, dall’altro cercare di affermare le ragioni di doppia conformità urbanistico-edilizia dell’abuso.

Quanto ai parametri di buon andamento, imparzialità e trasparenza, di cui all’art.97 Cost., va detto che gli stessi, per come declinati dal legislatore ordinario, in primo luogo con la Legge n.241 del 1990, impongono all’Amministrazione di rispondere alle istanze dei privati in tempi certi, previo adeguato contraddittorio procedimentale, e con provvedimenti espressi e motivati.

Con riferimento in ultimo all’art.113 Cost., occorre rilevare che l’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale avverso gli atti della pubblica amministrazione è reso più gravoso dall’assenza in sostanza di un vero e proprio atto amministrativo - sussistente solo come fictio iuris -, a cui rivolgere le proprie censure, oltre che, come visto, dalla mancata evidenziazione delle ragioni a supporto.

Tutto ciò altererebbe anche la struttura dell’ordinamento, articolata secondo il principio della separazione dei poteri, richiedendosi al Giudice di intervenire pressochè in veste di Organo di amministrazione attiva”.

La particolarità del caso in esame, consistente nell’affidamento ingenerato dal Comune resistente nella sig. AR circa il buon esito della pratica, ad opera della nota del 16 ottobre 2013, con la quale lo Sportello Unico dell'Edilizia del Comune ha inviato il parere favorevole espresso sull'istanza dall'U.T.C., (secondo il quale “ si esprime parere favorevole in sanatoria ai sensi dell'art. 36 DPR 380/2001 per lo spostamento della piscina e relativa realizzazione del vano pompe ed ai sensi dell'art. 34 DPR 38012001 per la chiusura della veranda e l'ampliamento del vano wc nel locale deposito, subordinando il rilascio del permesso di costruire a titolo oneroso alla preventiva demolizione della veranda e dell'antistante piazzale a servizio del vano deposito, ripristinando l'originario stato dei luoghi, e al ripristino della pavimentazione anti-stante la piscina sostituendola con materiale drenante” ) subordinato alle condizioni poi concretizzate, unitamente ai nuovi sviluppi giurisprudenziali in subiecta materia ( ut supra indicati), consente al Tribunale di ritenere ricevibile l’impugnativa proposta avverso il rigetto implicito dell’istanza ex art.36 formulata dalla ricorrente.

2.3.In proposito, il ricorso è fondato sotto i dedotti profili del difetto istruttorio e della contraddittorietà dell’agere amminsitrativo, rispetto ai propedeutici atti istruttori di contenuto favorevole, peraltro di recente confermati nella nota del 16.06.2021 del S.U.E. (Parere favorevole ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 per: Realizzazione di una piscina con vano tecnico fuori terra) con la quale quest’ultimo esprime parere contrario solo con riferimento all’opera (esclusa dalle richieste formulate nel presente ricorso) relativa alla “ trasformazione di vano tecnico in superficie residenziale relativamente al fabbricato principale adibito ad abitazione ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 in quanto il fabbricato è ubicato a valle della direttrice costituita dalla strada Ostuni– Carovigno e Ostuni-Cisternino secondo quanto riportato nella Delibera di C.C. n. 41 del 30/12/2020 “Ulteriore riconferma del P.P.A .”.

3. In definitiva, il ricorso nei termini innanzi indicati è fondato e deve essere accolto, facendo salve le successive determinazioni dell’A.C. intimata.

Sussistono giustificati motivi (in considerazione della peculiarità della questione) per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini e sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Ettore Manca, Presidente FF

Patrizia Moro, Consigliere, Estensore

Nino Dello Preite, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Patrizia Moro	Ettore Manca

IL SEGRETARIO