Pubblicato il 29/06/2022

N. 01094/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01347/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1347 del 2021, proposto da
ND RE Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gallipoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Anita Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

a) della nota prot. 0044969 del 30 agosto 2021, con la quale il Comune di Gallipoli, in riscontro ad una richiesta di autorizzazione paesaggistica semplificata presentata dalla ND RE S.p.A. per l’adeguamento tecnologico di un preesistente impianto di telecomunicazioni sito nel Comune di Gallipoli, ha comunicato la sospensione degli iter istruttori inerenti la sperimentazione e/o installazione della tecnologia “5G” nel territorio comunale di Gallipoli, in ragione della adozione della deliberazione della Giunta Comunale n. 122 del 20 maggio 2020;

b) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi inclusa la deliberazione della Giunta Comunale n. 122 del 20 maggio 2020, con la quale il Comune di Gallipoli ha sospeso gli iter istruttori inerenti la sperimentazione e/o l’installazione della tecnologia “5G” nel proprio tenimento comunale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Gallipoli;

Visto l’art. 34, co. 5, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2022 il dott. Alessandro Cappadonia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In data 20.05.2021, ND RE presentava, ai sensi dell’art. 87 bis del Codice delle Comunicazioni Elettroniche (CCE) approvato con D.Lgs. n. 259/2003, apposita SCIA, corredata dal progetto architettonico e dalla c.d. A.I.E., volta all’adeguamento di un impianto già esistente, a suo tempo regolarmente autorizzato, sito nel Comune di Gallipoli, S.S. 459 per LE NE, identificato al foglio 12, p.lla 33; contestualmente veniva trasmessa istanza per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica semplificata ai sensi del D.P.R. n. 31/2017.

In data 30.08.2021, perveniva la nota prot. n. 0044969 con la quale il Comune di Gallipoli, con riferimento all’istanza di autorizzazione paesaggistica di cui sopra, comunicava che, ai sensi della Deliberazione di Giunta Comunale n. 122 de 20.05.2020, “ sono sospesi tutti gli iter istruttori inerenti la sperimentazione e/o installazione della tecnologia 5G nel territorio di Gallipoli ”.

La ricorrente ha censurato gli anzidetti provvedimenti con ricorso notificato in data 4 ottobre 2021, lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi: I. Vizi propri della nota prot. n. 0044969 del 30.08.2021: I. segue: Violazione dell’art. 2 l. n. 241/1990 – violazione dei termini di conclusione del procedimento di cui all’art. 87-bis D.Lgs n. 259/2003 – eccesso di potere – violazione del giusto procedimento e dei principi di semplificazione e non aggravamento – illegittimità derivata – sospensione sine die del procedimento; II. Illegittimità propria e derivata della deliberazione di giunta comunale n. 122 del 20.05.2020: II.2 Violazione degli artt. 1, 8 e 4, della legge 22.02.2001, n. 36 in particolare violazione dell’art. 8, comma 6, l. n. 36/2001 – violazione del DPCM 08.07.2003 – violazione degli artt. 86, 87 e 90 del CCE; II.3 Violazione di legge – violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 4 e 12 legge 5 novembre 1971 n. 1086 – violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 3, del D.P.R. 06.06.2001, n. 380 (già art. 4, legge n. 47/1985) – eccesso di potere – difetto di

istruttoria – violazione del giusto procedimento; II.4 Violazione di legge – violazione del codice delle

comunicazioni approvato con D.Lgs. n. 259/2003 e degli artt. 4, 86 e 90 che configurano il servizio di telecomunicazioni come servizio pubblico essenziale e di pubblica utilità – violazione delle direttive comunitarie e della direttiva CE 22/2002 – omessa valutazione dell’interesse pubblico al servizio di telefonia mobile – violazione del piano di azione per il 5G – violazione del diritto di impresa. Violazione di legge: violazione degli artt. 21, 15 e 41, 1 e 2 comma, 117 Cost.

Il Comune di Gallipoli si è costituito in giudizio in data 13 ottobre 2021.

Con ordinanza cautelare n. 638 del 12.11.2021 questo Tribunale ha sospeso l’efficacia dei provvedimenti impugnati, nei limiti dell’interesse della società ricorrente, con la seguente motivazione:

“ il ricorso è assistito da fumus boni iuris, considerato:

che la più recente giurisprudenza di questa Sezione (27.05.2021 n. 818) ha ritenuto l’illegittimità dei provvedimenti comunali recanti la sospensione generalizzata dei procedimenti volti ad autorizzare l’installazione di impianti di telefonia mobile al fine di acquisire studi scientifici in merito alla esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, osservando che:

- si tratta di atti apertamente in contrasto con la norma di cui all’art. 8, co. 6, della l. n. 36/2001, come riformulata dalla l. n. 76/2020, secondo cui “I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici con riferimento a siti sensibili individuati in modo specifico, con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche di qualsiasi tipologia e, in ogni caso, di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato ai sensi dell'articolo 4”);

- in tal senso, è decisivo osservare che gli atti in questione, anziché perseguire gli obiettivi di tutela dell’ambiente e di ordinato sviluppo del territorio propri delle competenze comunali in materia, valgono ad introdurre, in senso generalizzato, una preclusione assoluta, sia pure in via temporanea, alla installazione degli impianti, al fine di perseguire obiettivi ulteriori e diversi, comunque riferibili alla tutela della salute, che non trovano considerazione a livello comunale nel sistema positivo di riferimento (T.A.R. Puglia Lecce, Sezione Prima, 25 giugno 2021, n. 972) ”.

Le parti costituite hanno ulteriormente svolto e ribadito le rispettive difese.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in ragione del fatto per cui la nota impugnata tanto per vizi propri quanto per illegittimità derivata dalla deliberazione giuntale n. 122/2020, lungi dall’arrestare l’ iter istruttorio finalizzato al rilascio dell’autorizzazione ex art 87-bis del D.Lgs. n. 259/2003 e dell’autorizzazione paesaggistica semplificata, gli darebbe impulso attraverso l’espressa richiesta di “ … dichiarazione asseverata, a firma del tecnico progettista attestante esplicitamente la rispondenza del progetto presentato alle esclusioni di cui alla suddetta DGC n. 122/2020 ”. A conferma di tale assunto, il Comune di Gallipoli evidenzia che nelle richieste di autorizzazione all’adeguamento dell’impianto inoltrate all’Ente non risulterebbe mai specificato che si tratti di intervento riconducibile alla tecnologia 5G.

Tale eccezione deve essere disattesa, in quanto ND RE S.p.A. ha segnalato nella relazione di “ Analisi di Impatto Elettromagnetico ”, a pagina 14, che “ l’intervento in oggetto prevede l’implementazione del sistema 5G sulla SRB esistente ”, con ciò risultando confutato per tabulas l’assunto sostenuto dal Comune di Gallipoli.

Ciò precisato, giova puntualizzare che il Comune di Gallipoli, ha riavviato il procedimento preordinato al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica. Detto procedimento si è concluso con il provvedimento del 16/06/2022 “ Autorizzazione paesaggistica con procedura semplificata (art. 146 comma 9 del D.lgs. 42/2004 – art. 3 D.P.R. n. 31/2017- art. 90 N.T.A. P.P.T.R.) ”, a firma del Responsabile Ufficio Paesaggio, pubblicato sull’Albo Pretorio comunale in data 17/06/2022. Poiché dall’esame dell’atto in parola è emerso che l’amministrazione si è determinata in via autonoma a sostituire il precedente provvedimento con il nuovo, il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica comporta la realizzazione dell’interesse sostanziale sotteso alla proposizione dell’azione giudiziaria e, dunque, la cessata materia del contendere.

Pertanto, deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere ai sensi dell’art. 34, comma 5, c.p.a.

La particolarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite, con diritto della parte ricorrente alla rifusione del contributo unificato versato, alle condizioni di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, dichiara la cessazione della materia del contendere.

Spese compensate - fermo il diritto della ricorrente al rimborso delle somme versate a titolo di contributo unificato, alle condizioni di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Silvio Giancaspro, Referendario

Alessandro Cappadonia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Cappadonia	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO