Pubblicato il 03/04/2023

N. 00751/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01073/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di AL (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1073 del 2022, proposto da
NS LO LO, IO De LI, IL D'ES, rappresentati e difesi dall'avvocato Andrea Foti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, rappresentati e difesi dall'avvocato Silvia Salvati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pietrastornina, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Sorice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

AT ZO, non costituito in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

del “Regolamento comunale in materia di diritto di accesso: accesso civico, accesso generalizzato, accesso documentale e accesso degli amministratori”, approvato con delibera di consiglio comunale n. 5 del 23.3.2022, limitatamente agli articoli: n. 25, comma 2 e n. 28, comma 2, lettere b), d), g), h), nonchè della delibera n. 5 del 23.3.2022 con la quale il Consiglio Comunale di Pietrastornina ha approvato il “Regolamento comunale in materia di diritto di accesso: accesso civico, accesso generalizzato, accesso documentale e accesso degli amministratori” e di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pietrastornina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2023 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto notificato il 20 maggio 2022 e depositato il successivo 18 giugno i signori NS LO LO, IO De LI e IL D’ES, consiglieri di minoranza del Comune di Pietrastornina, hanno impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, il “ Regolamento comunale in materia di diritto di accesso: accesso civico, accesso generalizzato, accesso documentale e accesso degli amministratori ”, approvato con delibera di CC n. 5 del 23.3.2022, limitatamente agli articoli 25, comma 2 (nella parte in cui esclude il diritto di accesso dei consiglieri comunali “ se riguarda intere aree di attività, intere materie o intere categorie di atti ”) e 28, comma 2, lettere b), d), g), h).

2. A sostegno del gravame sono state formulate censure di violazione di legge (art. 43, comma 2, TUEL; art. 97 Cost.) e di eccesso di potere (sviamento, arbitrarietà ed irragionevolezza manifesta).

3. Si è costituito il Comune di Pietrastornina, che ha insistito per il rigetto del ricorso siccome infondato.

4. Con ordinanza cautelare n. 336 del 15 luglio 2022 è stata fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito del ricorso, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a.

4.1. In data 4 febbraio 2023 i ricorrenti si sono costituiti a mezzo di nuovo difensore.

5. Previo scambio di ulteriori memorie e memorie di replica, all’udienza pubblica dell’8 febbraio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. A mezzo dell’unico motivo di gravame i ricorrenti lamentano che le norme impugnate limitano in maniera eccessiva ed ingiustificata il diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri comunali dall’art. 43, comma 2, T.U.E.L.

6.1. Il motivo è fondato.

6.2. Preliminarmente giova ribadire che la giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, è unanime nell’affermare che i consiglieri comunali vantano un incondizionato diritto di accesso – prevalente anche sull’eventuale diritto alla riservatezza dei terzi coinvolti dalle istanze ostensive, tenuto conto del segreto d’ufficio cui gli stessi sono tenuti - a tutti gli atti che possono essere utili all'espletamento delle loro funzioni. Tale estesa latitudine del diritto si giustifica poiché lo strumento dell’accesso è funzionale a consentire al consigliere di valutare la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'Amministrazione, nonché di esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio oltre che di promuovere, nell'ambito di quest’ultimo, tutte le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.

Il diritto di cui all’art 43 T.U.E.L. presenta, dunque, una ratio diversa da quella che contraddistingue l’accesso ai documenti amministrativi di cui agli artt. 22 e ss. l. n. 241/90 - riconosciuto a chiunque sia portatore di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso - in quanto strettamente funzionale all'esercizio del munus pubblico di consigliere e, quindi, alla verifica ed al controllo dell’operato degli organi decisionali dell'ente locale, quale espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività.

Siffatto diritto, quindi, al fine di « evitare che sia la stessa Amministrazione a diventare arbitro dell'ambito del controllo sul proprio operato […] non incontra alcuna limitazione in relazione alla eventuale natura riservata degli atti, stante il vincolo al segreto d'ufficio ex art. 622 cod. pen., e alla necessità di fornire la motivazione della richiesta. In definitiva gli unici limiti all'esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali possono rinvenirsi, per un verso, nel fatto che esso deve avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e, per altro verso, che esso non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative, fermo restando tuttavia che la sussistenza di tali caratteri deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto stesso » (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 4 maggio 2020, n. 926).

Ancor più esplicitamente è stato affermato che “ di conseguenza sul consigliere comunale non può gravare alcun particolare onere di motivare le proprie richieste di accesso, atteso che, diversamente opinando, sarebbe introdotto una sorta di controllo dell'ente, attraverso i propri uffici, sull'esercizio del mandato del consigliere comunale; dal termine "utili" contenuto nel prima ricordato art. 43 non può conseguire alcuna limitazione al diritto di accesso dei consiglieri comunali, detto aggettivo servendo in realtà a garantire l'estensione di tale diritto di accesso a qualsiasi atto ravvisato utile per l'esercizio del mandato ” (così, tra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6963).

6.3. Tanto premesso si può procedere all’esame delle singole norme regolamentari impugnate.

6.4. L’art. 25, comma 2, è stato gravato nella parte in cui prevede che “ la richiesta è inammissibile … se riguarda intere aree di attività, intere materie o intere categorie di atti ”.

La disposizione non può ritenersi mera esplicitazione del principio generale secondo il quale l’accesso deve avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche o meramente emulative; ed infatti il medesimo art. 25, al comma 1, già stabilisce che la richiesta “ deve essere determinata e non generica, riportando l’esatta indicazione degli estremi identificativi degli atti e dei documenti richiesti in visione e/o in copia specificando l’oggetto, se indicato, o se ignoti gli estremi, l’indicazione degli elementi che consentono di individuare in maniera univoca l’ atto o il documento oggetto della richiesta ”.

Essa pertanto si traduce in una limitazione, sul piano generale, della latitudine del diritto di accesso del consigliere, ingiustificata alla luce della giurisprudenza sopra richiamata.

6.5. L’art. 28, comma 2, lett. b), prevede che “ sono sottratti all’accesso da parte dei consiglieri i documenti … riguardanti le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le aziende strettamente strumentali all’attività di polizia giudiziaria e di pubblica sicurezza ”.

Secondo la giurisprudenza, la documentazione relativa all’attività di vigilanza espletata dalla polizia municipale, non essendo qualificabile in termini di attività di indagine penale ai sensi dell’art. 329 c.p.p., è doverosamente ostensibile nei confronti dei consiglieri comunali, visto anche il dovere di segreto imposto loro dall’art. 43, co. 2 del TUEL; e “ a tale conclusione si deve giungere, peraltro, anche nel caso in cui, a valle della chiusura di siffatto procedimento amministrativo di vigilanza, l’ente dovesse determinarsi a trasmettere all’Autorità Giudiziaria Penale i relativi atti istruttori e provvedimentali, successivamente adottati ” (TAR Lazio, Roma, sez. II quater , 21 giugno 2021, n. 7338). Né possono condividersi le difese dell’amministrazione comunale secondo le quali la disposizione de qua non involge gli atti amministrativi relativi alla vigilanza e al controllo demandato alla polizia municipale ma si riferisce unicamente all’attività di indagine e/o di pubblica sicurezza che viene spesso delegata dal PM o dagli ufficiali di PG alla polizia municipale; deve infatti considerarsi che il segreto istruttorio è già tutelato dalla lettera a) del secondo comma del citato art. 28, a mente del quale sono sottratti all’accesso da parte dei consiglieri “ i documenti formati o detenuti in connessione a procedimento penale, oppure a rapporti o denunce all’Autorità giudiziaria penale, la cui diffusione potrebbe concretizzare violazione del segreto istruttorio ”.

6.6. L’art. 28, comma 2, lett. d), prevede che “ sono sottratti all’accesso da parte dei consiglieri i documenti … riguardanti atti oggetto di vertenza giudiziaria, la cui divulgazione porrebbe a rischio di compromissione l’esito del giudizio ”. In proposito è sufficiente richiamare la pacifica giurisprudenza secondo la quale i consiglieri comunali “ nella loro veste di componenti del massimo organo di governo del Comune, hanno titolo ad accedere anche agli atti concernenti le vertenze nelle quali il Comune è coinvolto, onde prenderne conoscenza e poter intervenire al riguardo ” (cfr. TAR Veneto, Sez. I, 20.10.2010, n. 5526; Cons. di Stato, Sez. V, 4.5.2004, n. 2716).

6.7. L’art. 28, comma 2, lett. g), sottrae all’accesso i documenti “ preparatori o istruttori, nel corso del procedimento di formazione dei provvedimenti di competenza della Giunta o del Consiglio Comunale o del Sindaco o dei Responsabili di servizio, fino all’emanazione dell’atto finale al quale si riferiscono (es.: fascicoli istruttori di deliberazioni non ancora inserite all’ordine del giorno d’una seduta; fascicolo istruttorio d’un decreto non ancora emanato; fascicolo istruttorio di una determinazione non ancora adottata, etc.) ”.

Al riguardo basti considerare che l’accesso “ordinario” ex art. 22 l. n. 241/1990 è esercitabile anche con riguardo agli atti endoprocedimentali o “interni” e a prescindere dall’intervenuta conclusione del procedimento: “ l'art. 22, l. n. 241/1990 offre una definizione di documento amministrativo dalla portata estremamente ampia, comprensiva anche degli atti « interni » e indipendente dalla natura pubblicistica o privatistica della relativa disciplina sostanziale e, inoltre, la normativa generale ivi contenuta non subordina l'accesso alla circostanza che si tratti di procedimento concluso, sicché l'avvenuta formazione del documento e la sua possibilità di impiego in sede amministrativa è in sé sufficiente a consentirne l'accesso a chi ha titolo a visionarlo ed estrarne copia, a prescindere dall'essere ancora in corso, o meno, il procedimento amministrativo in cui quel documento confluisce, purché già di per sé utilizzato o utilizzabile dall'Amministrazione; il che porta ad escludere che l'accesso possa essere differito, per gli atti endoprocedimentali, sino alla conclusione del procedimento ” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 5 agosto 2021, n. 1890).

Ciò deve valere a fortiori per il diritto di accesso dei consiglieri comunali, che – in coerenza con la sua ratio – ha estensione più ampia rispetto all’accesso ex art. 22 l. n. 241/1990.

6.8. L’art. 28, comma 2, lett. h), esclude l’accesso ai documenti “ la cui richiesta appalesi con chiara e incontestabile evidenza l’interesse privato del consigliere o l’assenza di collegamento con le funzioni di controllo e indirizzo politico-amministrativo” .

La norma subordina la facoltà di accesso dei consiglieri comunali ad una particolare motivazione, conferendo agli uffici la possibilità di sindacare la sussistenza di un collegamento della richiesta di accesso “con le funzioni di controllo e indirizzo politico-amministrativo”, in contrasto con la consolidata giurisprudenza, pure sopra richiamata, secondo la quale “ l'interesse del consigliere comunale ad ottenere determinate informazioni o copia di specifici atti detenuti dall'amministrazione civica, non si presta ad alcuno scrutinio di merito da parte degli uffici interpellati in quanto, sul piano oggettivo, esso ha la medesima latitudine dei compiti di indirizzo e controllo riservati al consiglio comunale (al cui svolgimento è funzionale) ” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 11.12.2013, n. 5931); in caso contrario “ pervenendosi alla paradossale situazione per cui gli organi di governo dell'ente sarebbero arbitri di stabilire essi stessi l'estensione del controllo sul proprio operato ” (Consiglio di Stato, sez. V, 22 febbraio 2000, n. 940).

7. In conclusione, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento in parte qua del regolamento impugnato.

7.1. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di AL (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in parte motiva.

Condanna il Comune di Pietrastornina al pagamento delle spese di lite in favore dei ricorrenti, che liquida in € 1.500,00 (millecinquecento/00) complessive, oltre spese generali, IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in AL nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Fabio Di LO, Referendario

Anna Saporito, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Anna Saporito	Leonardo Pasanisi

IL SEGRETARIO