N. 01840/2009 REG.SEN.

N. 04842/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4842 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
IM S.a.s. di LI MA, rappresentato e difeso dagli avv. Ti Francesco Cinque e Aniello Mele, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, piazza Bovio, 14;

contro

Comune di Napoli, rappresentato e difeso dall'avv. Avvocatura Municipale, con domicilio presso la medesima , p.zza S. Giacomo; Ministero Beni Attività Culturali, Soprintend. Beni Ambientali e Architettonici -Napoli e Prov., rappresentati e difesi dall'Avvocatura di Stato, con domicilio ex lege presso la medesima Avvocatura distrettuale di Stato via Diaz 11;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

-DINIEGO RILASCIO PERMESSO DI COSTRUIRE IN SANATORIA - PROVV. PROT. N.1079 DEL 14.2.2008;

-DECRETO DELLA SOPRAINTENDENZA PER I BENI ARCHITETTONICI ED AMBIENTALI DI NAPOLI E PROVINCIA DEL 23/10/2007 RECANTE L’ANNULLAMENTO DELL’AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA RILASCATA DAL COMUNE DI NAPOLI CON DISPOSIONE DIRIGENZIALE N. 1093 DEL 6/09/2007;

-DINIEGO DI RILASCIO PERMESSO DI COSTUIRE IN SANATORIA –PROVV. PROT. N. 1080 DEL 14/02/2008;

-DECRETO DELLA SOPRAINTENDENZA PER I BENI ARCHITETTONICI ED AMBIENTALI DI NAPOLI E PROVINCIA DEL 23/10/2007-RECANTE L’ANNULLAMENTO DELL’AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA RILASCIATA DAL COMUNE DI NAPOLI CON DISPOSIZIONE DIRIGENZIALE N. 1094 DEL 6/09/2007;

-ATTO DI ANNULAMENTO IN AUTOTUTELA PROT. N. 7266 ADOTTATO DALLA SOPARAINTENDENZA DI NAPOLI E PROVINCIA IN DATA 9/03/1993

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Beni Attivita' Culturali;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Soprintend. Beni Ambientali e Architettonici Napoli e Prov.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25/02/2009 il dott. Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato alle Amministrazioni resistenti in data 4/09/2008 e depositato in data 26/09/2008 la società IM s.a.s di LI MA ha richiesto l’annullamento dei provvedimenti n. 1079 e 1080 del 14/02/2008 del Dirigente della Direzione Centrale VI riqualificazione Urbana, Edilizia e Periferie-Progetto condono edilizio- del Comune di Napoli, recanti il diniego del permesso di costruire in sanatoria relativo alle domande di condono edilizio 13652/95 e 18360/95 presentate dalla ricorrente, nonché dei decreti della DE per i beni architettonici ed Ambientali Napoli e Provincia del 23/10/2007 - atti presupposti rispetto ai dinieghi di condono edilizio - recanti l’annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dal Comune di Napoli con disposizioni dirigenziali n. 1093 e 1094 del 6/09/2007, nonché di ogni atto presupposto, connesso collegato o conseguente, ivi compreso l’atto di autotutela prot. n. 7266 adottato dalla DE di Napoli e Provincia in data 9/03/2003.

A sostegno del gravame ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 159 D.lgs. 22/01/2004 n. 42 in relazione all’art. 32 l n. 47 del 1985; violazione del D.P.R. 616/1977; violazione della legge n. 241/1990; violazione e falsa applicazione del P.T.P. di SI approvato con D.M. 14/12/1995; difetto di motivazione; carenza di istruttoria ; illogicità contraddittorietà; inesistenza dei presupposti; abnormità; carenza di potere.

Il Comune di Napoli si è determinato negativamente sulle istanze di condono edilizio presentate dalla società ricorrente per avere la DE annullato le relative autorizzazioni paesaggistiche. I provvedimenti di annullamento della DE peraltro sono fondati su presupposti di fatto estranei alla fattispecie concreta e su motivazioni illogiche e non comunicate ad essa ricorrente: nei provvedimenti de quibus si afferma infatti erroneamente che gli interventi ricadono nell’area di pertinenza di LA MA , sulla quale sarebbero stati commessi negli anni una serie di abusi edilizi documentati negli archivi della stessa DE ; è richiamato al riguardo il provvedimento di autotutela n. 7266 del 1993, con il quale la stessa DE aveva revocato precedenti autorizzazioni in sanatoria – n. 15116 del 3/07/1990 e n. 25148 del 25/11/1990 - mai comunicato ad essa ricorrente, nonché il D.M. 24/04/1993 che avrebbero decretato il particolare interesse di LA MA ai sensi della legge n. 1089/1939. In realtà gli interventi realizzati dalla società ricorrente ed oggetto delle domande di condono edilizio di cui all’odierno giudizio non incidono in alcun modo su LA MA; del pari l’atto di autotutela n. 7266 del 1993 non ha alcun rilievo in relazione alle istanze di sanatoria di cui è causa, riguardando opere diverse.

In ogni caso la ricorrente, riservando la proposizione di motivi aggiunti al momento della piena conoscenza del provvedimento de quo, mai comunicatole, ha dedotto l’illegittimità del medesimo in quanto adottato oltre i termini di legge ed in carenza di potere. Ai sensi dell’art. 82 comma 9 del D.P.R. 616/1977, all’epoca vigente, il Ministero dei nei Culturali ed Ambientali può annullare l’autorizzazione regionale entro i sessanta giorni successivi alla relativa comunicazione, termine questo, per costante giurisprudenza di carattere perentorio, per cui alcun potere in autotutela residuava in capo all’amministrazione decorso tale termine; peraltro il provvedimento di autoannullamento della DE, esercitato con il cennato provvedimento n. 7266 del 1993, è comunque illeggittimo in quanto non preceduto dall’avviso di inizio del provvedimento previsto dagli artt. 7 e segg. Legge 241/1990.

2) violazione e falsa applicazione art. 159 dlgs. N. 42/2004 in relazione agli artt. 32 e 33 l. n. 47/85, violazione della legge n. 241 del 1990 ; violazione e falsa applicazione del P.T.P. di SI approvato con d.m. 14/12/1995 ; eccesso di potere; difetto di motivazione; difetto di istruttoria; illogicità; contraddittorietà; inesistenza dei presupposti; travisamento.

Il P.T.P. di SI (D.M. 14/12/1995) non impedisce la realizzazione degli interventi di cui è causa in quanto la prescrizione dettate per l’area a protezione integrale, poichè comportanti vincolo di inedificabilità assoluta, non possono escludere la sanabilità delle opere preesistenti ai sensi dell’art. 33 della legge n. 47/1985 e comunque l’esigenza di salvaguardare il vincolo paesistico è consentita dall’applicabilità dell’art. 32 della legge n. 47/1985 e dal parere reso dall’autorità preposta al vincolo (il Comune quale ente suedelegato); peraltro nessun giudizio di disvalore degli interventi viene espresso dalla DE rispetto alla previsione vincolistiche del P.T.P. di cui si richiama erroneamente l’art. 7 coma 4, attinente a diversa fattispecie; illeggittimo è poi il riferimento all’idoneità dell’intervento ad incidere sui tratti caratteristici della località protetta, atteso che non sarebbero comunque inibite le inziative autorizzate ai sensi dell’art. 7 legge n. 1497/39; del resto lo stesso Comune si era determinato al rilascio dell’autorizzazione paesistica avendo riguardo alla peculiare natura delle opere e alla tipologia dell’intervento nonché alle peculiari caratteristiche della zona, elementi questi in alcun modo considerati dalla DE in sede di verifica della legittimità del nulla osta paesaggistico; da qui i denunciati vizi di difetto di istruttoria e di motivazione dei decreti di annullamento della DE e dei conseguenti provvedimenti di diniego di sanatoria adottati dal Comune;

3) violazione e falsa applicazione art. 159 d.lgs. 42/2004 in relazione all’art. 32 l. 47/85; violazione e falsa applicazione del P.T.P. di SI approvato con d.m. 14/12/1995, eccesso di potere, difetto di motivazione, carenza di istruttoria, illogicità contraddittorietà, inesistenza dei presupposti, travisamento.

Il Comune di Napoli si era determinato al rilascio del nulla osta paesaggistico sulla base del parere favorevole della CEI; di contro la DE si è determinata ai provvedimenti caducatori sulla base di motivazioni che denotano carenza istruttoria. La stessa, anziché limitarsi alla verifica della legittimità dell’autorizzazione paesaggistica, ha rinnovato le valutazioni discrezionali di merito del Comune, invadendo la sfera di apprezzamento ad esso riservata, lamentando genericamente il contrasto con il paesaggio collinare di SI;

4) violazione e falsa applicazione artt. 7,8,10 bis della legge n. 241/1990 ; violazione del giusto procedimento di legge, eccesso di potere, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.

Nel caso di specie l’illegittimità dei gravati provvedimenti è rinvenibile anche nell’omissione della preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di cui all’art. 10 bis legge 241/1990. Tale comunicazione, ove effettuata, avrebbe consentito l’avvio di un processo di interlocuzione fra l’istante e l’Amministrazione, finalizzata a garantire una più compiuta istruttoria; né a tal fin potrebbe ritenersi equipollente la comunicazione relativa alla nota di trasmissione dell’autorizzazione paesaggistica inviata dal Comune di Napoli, attinente ad una diversa fase e non in grado di assicurare la partecipazione del privato, non essendo tra l’altro indicato il responsabile del procedimento o l’ufficio presso cui prendere visione degli atti.

Si è costituito il Comune di Napoli, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e di interesse a ricorrere, per essere l’area interessata dagli interventi de quibus di proprietà di TO NA e non della ricorrente, nonché l’improcedibilità del medesimo, in quanto tardivamente notificato, atteso che i provvedimenti impugnati erano stati ritualmente notificati ad TO NA ex art. 140 c.p.c. prima del 25/03/2008. Nel merito ha dedotto l’infondatezza del ricorso.

Si è del pari costituito il Ministero per i beni e le Attività Culturali – DE per i Beni Architettonici e del Paesaggio e per il Patrimonio Storico e Artistico di Napoli e Provincia - instando per il rigetto del ricorso siccome infondato.

A seguito del deposito ad opera della DE della nota n. 7266 del 1993 in data 14/10/2008 la ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso la nota medesima e gli atti già gravati con il ricorso principale, con atto ritualmente notificato in data 12/12/2008 e depositato il successivo 22/12/2008 deducendo:

1) Violazione e falsa applicazione art. 159 D.lgs. 42/2004 in relazione all’art. 32 l. 47/85, violazione del d.p.r. 616/77 ; violazione della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere, difetto di motivazione, carenza di istruttoria, illogicità, contraddittorietà, inesistenza dei presupposti, abnormità, carenza di potere.

I decreti di annullamento della DE si fondano su due elementi: l’atto di annullamento in autotutela n. 7266 del 1993 emesso dalla medesima DE e il D.M. del 24/04/1993 impositivo del vincolo storico su LA MA. Il primo provvedimento è illegittimo in quanto adottato in violazione dell’art. 7 legge n. 241 del 1990 ed oltre il termine perentorio di sessanta giorni riservato alla DE per l’esercizio del potere di annullamento. Inoltre il D.M. del 24/04/1993 concerne unicamente villa MA laddove le opere di cui alle istanze di condono edilizio non concernono LA MA; peraltro il D.M. del 24/04/1993 è stato adottato successivamente alla realizzazione delle opere per cui non potrebbe in alcun modo incidere sulla sanabilità delle stesse. Del pari il P.T.P. di SI di cui al D.M. 14712/1995 è successivo alla realizzazione delle opere oggetto di condono edilizio; le prescrizioni dettate per l’area a protezione integrale, in quanto comportanti vincolo di in edificabilità assoluta, in alcun modo possono escludere la sanabilità della opere preesistenti ai sensi dell’art. 33 legge 47/85;

2) violazione e falsa applicazione art. 159 d.lgs. n. 42/2004 in relazione agli artt. 32 e 33 legge 47/85; violazione della legge n. 241/90; violazione e falsa applicazione del P.T.P. di SI approvato con D.M. 14/12/995; eccesso di potere, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, illogicità, contraddittorietà, inesistenza dei presupposti, travisamento.

La DE ha espresso il proprio giudizio negativo sull’erroneo presupposto che il D.M. 24/04/1993 abbia vincolato non solo LA MA ma anche le aree circostanti, laddove le opere oggetto di condono sono del tutto autonome da LA MA. Peraltro la DE non si è limitata ad una verifica della legittimità dell’autorizzazione paesaggistica ma ha rinnovato le valutazioni discrezionali di merito compiute dal Comune, travalicando la propria sfera di attribuzione.

All’Udienza del 25 febbraio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente vanno esaminate le eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità del ricorso sollevate dall’Amministrazione Comunale resistente.

Il Collegio ritiene di dover esaminare previamente quella di inammissibilità per difetto di legittimazione e di interesse ad agire, di carattere assorbente rispetto a quella di irricevibilità, in quanto dagli atti non risulta alcuna notifica degli atti gravati all’odierna ricorrente. L’eccezione è infondata e va pertanto disattesa, atteso che gli interventi de quibus sono stati realizzati dall’odierna ricorrente la quale ha pertanto presentato le istanze di condono di cui è causa, come è dato evincere chiaramente dagli atti depositati dalle Amministrazioni resistenti, per cui è indubbia la sussistenza sia della legittimazione che dell’interesse a ricorrere in capo alla ricorrente, sebbene la stessa non sia più proprietaria degli immobili de quibus, anche in relazione alla responsabilità contrattuale della stessa rispetto all’avente causa TO NA.

Peraltro, sebbene agli atti del giudizio non sia depositato l’atto di compravendita, lo stesso, in quanto stipulato in pendenza del procedimento di rilascio della concessione ad edificare in sanatoria e dopo l’entrata in vigore della legge n. 47/85, deve ritenersi mancante degli estremi del permesso a costruire in sanatoria; ne consegue la nullità dello stesso per la parte relativa alle opere iniziate dopo il 17 marzo 1985 ex art. 17 legge 47/85, ora art. 46 d.p.r. 380/01. L’atto di trasferimento relativo a tali opere deve intendersi quindi tamquam non esset . A tal riguardo dagli atti di causa si evince che solo la parte posteriore dell’unità immobiliare oggetto della pratica di condono edilizio n. 13652 del 1995 è stata realizzata prima del 15/03/1985, mentre la parte anteriore è stata realizzata tra il 1985 ed il 31/12/1993 (cfr nota prot. 1079 del 2008 di diniego di rilascio del permesso di costruire in sanatoria del Comune di Napoli), mentre gli interventi di cui alla pratica di condono edilizio n. 18360/95 sono stati ultimati alla data del 31/12/1993 (cfr decreto della DE di annullamento del provvedimento n. 1094 del 6/09/2007 di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica) e quindi verosimilmente iniziate dopo il 17 marzo 1985.

Del pari destituita di fondamento è l’eccezione di irricevibilità del ricorso in quanto, come detto, dagli atti di causa i gravati provvedimenti non risultano notificati alla ricorrente, ma solo ad TO NA, attuale proprietaria, né il Comune, che pure ha sollevato la relativa eccezione, ha data prova della data di conoscenza dei provvedimenti gravati da parte della ricorrente, data che in alcun modo può farsi coincidere con la data della notifica ad TO NA. Peraltro, a prescindere da tale rilievo, la stessa notifica eseguita nei confronti di TO NA deve ritenersi nulla in quanto il Comune non ha prodotto l’avviso di ricevimento delle raccomandate A/R, relative all’avviso di cui all’art. 140 c.p.c. (cfr al riguardo ordinanza S .U. n. 458/2005 secondo la quale la notifica ex art. 140 c.p.c. nei confronti del destinatario dell'atto si ha per eseguita con il compimento dell'ultimo degli adempimenti prescritti - spedizione della raccomandata con avviso di ricevimento-; tuttavia, poichè tale adempimento persegue lo scopo di consentire la verifica che l'atto sia pervenuto nella sfera di conoscibilità del destinatario, l'avviso di ricevimento deve essere allegato all'atto notificato e la sua mancanza provoca la nullità della notificazione, che resta sanata dalla costituzione dell'intimato o dalla rinnovazione della notifica ai sensi dell'art. 291 cod. proc. civile).

Nell’esame delle censure proposte avverso i gravati provvedimenti il Collegio procederà alla disamina dei motivi di ricorso, affrontando le questioni secondo un ordine logico e procedendo ad una trattazione congiunta delle censure che presentano profili di connessione, affinità o complementarità sul piano concettuale.

A tal riguardo identiche sono le censure del primo motivo del ricorso principale e del primo motivo del ricorso per motivi aggiunti, basate sulla illegittimità del provvedimento di autotutela adottato dalla DE con nota n. 7266 del 1993.

Dette censure - fondate sull’inammissibilità dell’esercizio del potere di autotutela da parte della DE avverso un proprio atto e comunque sulla tardività dell’esercizio del relativo potere e sulla violazione dell’art. 7 legge n. 241/90 - in quanto tendenti a far valere l’illegittimità derivata dei provvedimenti n. 1079 e 1080 del 14/02/2008 di diniego del permesso di costruire in sanatoria e degli atti presupposti adottati dalla DE, sono del tutto destituite di fondamento, atteso che in alcun modo il provvedimento di autotutela n. 7266 del 1993, sebbene richiamato nei decreti della DE del 23/10/2007, può considerarsi quale atto presupposto rispetto ai medesimi e ai conseguenti dinieghi di rilascio dei permessi di costruire in sanatoria. Come riconosciuto dalla stessa ricorrente, i provvedimento di diniego di cui è causa hanno riguardo ad interventi del tutto autonomi rispetto a quelli di cui alla nota n. 7266 del 1993 e concernono un distinto procedimento amministrativo, per cui non è dato comprendere come dalle denunciate illegittimità di carattere procedimentale relative all’atto di autotutela del 1993, possa discendere l’illegittimità derivata dei decreti della DE di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica e dei conseguenti provvedimenti di diniego di rilascio del permesso di costruire in sanatoria, relativi alle opere di cui è causa. Ed invero nei decreti della DE del 237/10/2007 l’atto di autotutela n. 7266 del 1993 viene richiamato solamente ai fini della reiterazione del giudizio di interesse paesaggistico della zona, espresso nella medesima nota (si ritiene a tutt’oggi valida la valutazione circa l’interesse paesaggistico della zona contenuta nella nota protocollo n. 7266 del 9/0371993 “in quanto da un lato è inserita in un’attraente zona di verde all’interno dell’area urbana e dall’altro costituisce un episodio di particolare valore estetico e tradizionale in quanto esempio di antico casale della collina di SI, già presente nel 700 e del quale esistono ormai poche tracce in zona”).

Affini sono le censure relative alla violazione dell’art. 159 D.lgs. 42/2004 in relazione agli artt. 32 e 33 l. 47/85 , al difetto di istruttoria, all’inesistenza dei presupposti, alla falsa applicazione del P.T.P. di SI e al difetto e contraddittorietà di motivazione, fatte valere con il primo ed il secondo motivo del ricorso principale e con il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti.

La ricorrente si duole in primis del fatto che il vincolo storico - artistico su LA MA sia stato apposto successivamente agli interventi oggetto delle istanze di condono edilizio e che del pari successivamente sia stato adottato il P.T.P. di SI - per cui in alcun modo detti vincoli, in quanto successivi, potevano essere presi in considerazione dalla DE ai fini dell’annullamento del nulla osta paesaggistico - e dall’altro della circostanza che gli stessi riguardano LA MA, laddove gli interventi di cui alle pratiche di condono edilizio non concernono LA MA né l’area pertinenziale della stessa.

Di qui anche i denunciati vizi di difetto di motivazione e di istruttoria fatti valere anche con il terzo motivo del ricorso principale.

Le censure si rilevano prive di fondamento.

Quanto alla prima censura, il Collegio, aderendo all’indirizzo prevalente in giurisprudenza di cui all’arresto dell’adunanza plenaria n. 20 del 1999, ritiene che in sede di rilascio di concessione edilizia in sanatoria, ai sensi della L. n. 47/85, si deve tener conto del vincolo esistente al momento in cui viene esaminata la domanda di condono, a prescindere dall’epoca di introduzione del vincolo stesso, e quindi della sua vigenza al momento della commissione dell’abuso ( fra le tante, cfr. C.S., VI n. 6259/2003; Tar Toscana – Firenze, Sezione III, n. 806, del 19 aprile 2006).

Ed invero la vexata quaestio è stata affrontata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la cennata decisione.

L’intervento del Consiglio di Stato in seduta plenaria, sollecitato dall’ordinanza di rimessione n. 103 dell’1 febbraio 1999 della VI Sezione, si rese necessario per effetto del consolidarsi delle opposte posizioni assunte dalle diverse Sezioni in merito alla individuazione della disciplina da applicarsi nei casi di sopravvenienza di leggi nel tempo che introducevano regimi vincolistici gravanti su determinati brani di territorio interessati da abusi edilizi. Nel merito, giova ricordare i termini della questione per come posti dalle due Sezioni del Consiglio di Stato, la V e la VI, prima della “storica” sentenza n. 20/99 dell’Adunanza plenaria. Un primo orientamento, facente capo alla Sezione V del supremo consesso di giustizia amministrativa, allora come ora, riteneva obbligatoria l’acquisizione del parere dell’organo preposto alla gestione del vincolo paesaggistico anche se le opere abusive da condonarsi risalivano ad un periodo precedente l’apposizione del vincolo stesso. Con il che veniva riconosciuta l’applicabilità della disciplina vincolistica sopravvenuta, vale a dire operante all’epoca in cui la P.a. procedeva all’esame della domanda di condono. Per contro, un secondo orientamento giurisprudenziale, riconducibile alla Sezione VI, riteneva superfluo il parere dell’organo deputato alla gestione del vincolo paesaggistico, nell’ipotesi in cui quest’ultimo avesse cominciato a gravare l’area interessata da fenomeni di abusivismo successivamente all’esecuzione delle opere. L’assunto traeva origine dalla circostanza che l’inciso contenuto nell’art. 32 della legge n. 47/85 si riferiva ad una fatto già accaduto (l’imposizione del vincolo), con la conseguenza che solo a partire da quel momento l’ambito territoriale caratterizzato da illeciti edilizi assumeva una diversa qualitas giuridica derivante dall’acquisito pregio paesaggistico. Sviluppando la propria analisi, partendo dalla conoscenza dei citati orientamenti giurisprudenziali, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha risolto il conflitto sorto tra le Sezioni applicando i principi generali in materia di azione amministrativa, dando il giusto rilievo agli interessi coinvolti nell’applicazione della disciplina vincolistica. In prima battuta, il plenum ha evidenziato il carattere eccezionale della normativa sul condono edilizio, attesa la sua natura derogatoria che, pertanto, costringe l’attento esegeta ad una lettura di stretta interpretazione della norma; in secondo luogo, gli stessi giudici amministrativi hanno avuto cura di precisare che l’art. 32, comma 1, della legge n. 47/85, non introduce alcuna deroga al principio generale a tenore del quale, per effetto dell’art. 97 della Costituzione, la P.a. deve necessariamente tenere conto delle previsioni di legge vigenti al tempo in cui essa provvede e delle qualificazioni giuridiche che queste impongono. In conclusione, secondo l’Adunanza plenaria un vincolo di inedificabilità assoluta non può essere considerato inesistente soltanto perché è stato imposto successivamente la realizzazione dell’opera abusiva. Una soluzione del genere, infatti, finirebbe per svuotare di contenuto la previsione di tutela contenuta nel vincolo ed esporre gli stessi valori paesaggistici protetti ad una sistematica ed ingiustificata compromissione. Alla luce delle sistematiche considerazioni espresse dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato non condivisibile appare pertanto il contrario orientamento pure espresso in un’isolata pronuncia del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato sez. VI, sent. n. 6072/2006).

Peraltro, a prescindere da tale assorbente rilievo, vi è da evidenziare che il vincolo di inedificabilità assoluta sussisteva ex lege sull’area de qua ancor prima dell’adozione del P.T.P. di SI in ragione della disciplina di salvaguardia di cui all’art. 1 quinquies della legge 431/85, con la conseguente competenza della DE in merito alla vigilanza sul vincolo de quo ai sensi dell’art. 82 d.p.r. 616/77 (cfr al riguardo nota n. 7266 del 1993).

Del pari destituita di fondamento è la circostanza che gli interventi de quibus non interessino LA MA né l’area pertinenziale della medesima, in quanto dagli atti depositati dalla DE si evince che gli stessi, in quanto ricadenti sulle particelle 256 sub 3 e 257/B , in via Salita LAnova a SI n. 10 (cfr. note di trasmissione della DE del 23/10/2007 n. 25300 e 25301) , rientrano nell’area pertinenziale di LA MA (c.f.r. D.M. 24/04/1993 impositivo del vincolo di cui alla legge n. 1089 del 1939 nel cui preambolo è precisato “ritenuto che la villa MA sita in Provincia di Napoli comune di Napoli, largo San Paolo LAnova 10, riportato in N.C.E.U. sez. CHI, foglio n. 30, particella 1 e N.C.T. foglio 218 (allegato E) , particelle n. 254,256 e 257,……… come da unita planimetria catastale ha interesse particolarmente importante ai sensi della citata legge per i motivi contenuti nella relazione storico artistica allegata; cfr, planimetria catastale allegata).

Nella relazione storico artistica allegata è poi precisato che la LA MA è posta all’incrocio tra le due antiche vie della collina di SI: Via del Marzano e la salita LAnova, nel cuore dell’area che dal XVIII sec. si è conservata ancora inalterata con la caratteristica successione di casali e campagna.

Pertanto il vincolo è stato apposto anche sull’area pertinenziale, risultante dall’allegata planimetria.

Inoltre l’area di pertinenza di LA MA è sottoposta al vincolo di inedificabilità assoluta di cui all’art. 7 comma 4 P.T.P. di SI secondo il quale “..in tutti i casi di immobili assoggettati esclusivamente ad intervento di restauro, l’obbligo è esteso ai parchi e ai giardini di pertinenza, che formano elemento costitutivo del paesaggio urbano del Comune di Napoli come fusione fra natura e architettura”.

Del pari insussistenti sono i denunciati vizi di motivazione e di istruttoria, atteso che nella motivazione dei gravati provvedimenti di diniego di permesso di costruire in sanatoria è richiamata per relationem la motivazione dei decreti di annullamento della DE e che detti decreti sono stati allegati in copia ai provvedimenti di diniego per costituirne parte integrante.

Nei decreti di annullamento della DE è poi esplicitato l’iter procedimentale percorso e la compiuta istruttoria. In esso risultano altresì espresse , compiutamente ed analiticamente, le ragioni dell’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica , in relazione agli specifici vincoli gravanti sull’area in questione; è del pari censurata la motivazione del parere favorevole espresso dalla CEI, non avendo la stessa fornito alcun valido presupposto alla propria carente motivazione, limitandosi ad una apodittica affermazione circa l’assenza di contrasto degli interventi di cui alle pratiche di condono e edilizio con il contesto paesaggistico.

Con il terzo motivo del ricorso principale e con il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti la ricorrente si duole del fatto che la DE, travalicando i limiti della sue attribuzioni, non si sia limitata a valutare la legittimità dell’autorizzazione paesaggistica ma abbia rinnovato il giudizio tecnico discrezionale, di pertinenza esclusiva del Comune.

La censura si rileva priva di pregio, atteso che i manufatti abusivi e la loro sanabilità andavano valutati sia in ordine all’incidenza paesaggistica che in ordine alla compatibilità con il vincolo storico artistico apposto su LA MA- prerogativa quest’ultima di competenza esclusiva della DE, quale autorità preposta alla tutela del vincolo- nella cui area di pertinenza, come precisato, sono stati realizzati gli interventi oggetto delle istanze di condono edilizio. In ragione della circostanza che ai sensi del richiamato art. 7 comma 4 del P.T.P. di SI il vincolo di inedificabilità degli immobili sottoposti a vincolo storico artistico si estende ai parchi e ai giardini di pertinenza, la DE, ben poteva valutare nel merito la sanabilità degli interventi. Peraltro, a prescindere da tale assorbente rilievo, vi è da evidenziare che la censura si rileva comunque priva di fondamento, atteso che per costante giurisprudenza il controllo estrinseco di pertinenza della DE si estende a tutte le ipotesi riconducibili all’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione (ex mulitis C. d. S. sez. VI n. 4812/2002 e n. 1162/2000, C.d.S. adunanza plenaria n. 9/2001) e che nei decreti di annullamento della DE si censura il difetto di motivazione dell’autorizzazione rilasciata dal Comune, sulla base del parere favorevole della CEI laddove si precisa che “la CEI non fornisce alcun valido presupposto alla propria carente motivazione, tanto da equiparare la valutazione tra la tenuta di un antico casale nella collina di SI ad una qualsivoglia area di lottizzazione urbana”.

Con il quarto motivo del ricorso principale la ricorrente denuncia violazioni di ordine formale e procedimentale, lamentando la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di cui all’art. 7 legge n. 241 del 1990 nonché la mancata comunicazione di cui all’art. 10 bis legge n. 241/90.

La prima censura , fondata sulla presunta violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90 per omessa comunicazione di avvio del procedimento, va disattesa perché il procedimento è stato avviato su istanza di parte (T.A.R. Campania, sez. IV, 24 luglio 2001, n. 3540; 19 marzo 2002, n. 1433, 17 giugno 2002, n. 3611; 20 febbraio 2003, n. 1021, 20 ottobre 2003, n. 12924) e perché la legge detta la precisa scansione procedimentale, equiparando la comunicazione di cui all’art. 159 comma 1 d.lgs. 42/2004 – sussistente agli atti di causa – all’avviso di inizio del procedimento, per cui priva di pregio si rileva la censura mossa dalla ricorrente, circa la non equipollenza di tali comunicazioni, trovando essa un preciso fondamento normativo.

Irrilevante poi è al riguardo la circostanza che in difetto dell’avviso di cui all’art. 7 legge n. 241/90 la ricorrente non fosse edotta del nominativo del responsabile del procedimento e dell’ufficio presso cui prendere visione degli atti, atteso che argomentando ex artt. 4 e 5 della legge n. 241/1990 (che individuano tale responsabile nel dirigente del Servizio, in assenza di altre indicazioni) deve escludersi che l’eventuale omissione della comunicazione del nominativo del responsabile del procedimento e dell'ufficio in cui poter prendere visione degli atti, incida sulla legittimità del provvedimento finale, risolvendosi piuttosto in una mera irregolarità. In tal caso si considera responsabile del procedimento il funzionario preposto alla competente unità organizzativa (Cons. Stato, sez. VI, 6 maggio 1999, n. 597; T.A.R. Friuli V.G. 9 dicembre 1996, n. 1241; T.A.R. Sicilia, sez. II, 30 novembre 1996, n. 1730; T.A.R. Campania, sez. IV, 5 febbraio 2002, n. 691, 18 marzo 2002, n. 1413, 14 giugno 2002, n. 3490).

Peraltro detta censura, così come quella relativa alla violazione dell’art. 10 bis legge n. 241/90- del pari relativa alla mancanza di contraddittorio in sede procedimentale - non può condurre all’annullamento degli atti gravati, in forza dell’applicazione dell’art. 21 octies seconda parte della legge 241/90, atteso che la DE ha dimostrato in giudizio che il contenuto dispositivo dei decreti di annullamento non avrebbe potuto essere diverso, in considerazione della complessa istruttoria da essa compiuta, alla luce degli atti in suo possesso, per cui alcun apporto collaborativo avrebbe potuto fornire la ricorrente.

Alla luce delle esposte considerazioni, gli esaminati motivi di gravame sono da ritenersi tutti destituiti di fondamento giuridico.

Ne consegue che il ricorso deve essere respinto.

Sussistono nondimeno giusti motivi, in considerazione delle questioni giuridiche sottese al presente ricorso, per compensare fra le parti interamente le spese di lite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 4842/2008 proposto da IM s.a.s di LI MA , lo rigetta.

- Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25/02/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Dante D'Alessio, Consigliere

Diana Caminiti, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO