Pubblicato il 29/01/2025

N. 00705/2025REG.PROV.COLL.

N. 03979/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3979 del 2021, proposto da Primula S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Patrizia Kivel Mazuy, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Campania, Commissario ad acta per l'Attuazione del Piano di Rientro dai disavanzi del Servizio sanitario regionale della Campania, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 4215/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4 -bis , cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria del giorno 4 dicembre 2024 il Cons. Giovanni Tulumello, e udito per la parte appellante l’Avv. Maria Grazia della Bella in delega dell'Avv. Patrizia Kivel Mazuy;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso di primo grado, la società Primula s.r.l., odierna appellante, ha agito per il risarcimento dei danni derivanti dal mancato accreditamento istituzionale come presidio ambulatoriale di recupero e rieducazione funzionale, ai sensi dell’art. 44 della L. n. 833/1978.

L’illegittimità del diniego era stata accertata con sentenza del TAR Campania, Napoli n. 3382 del 23 maggio 2018.

In particolare, la società ricorrente affermava come dall’illegittimità della condotta colpevole dell’amministrazione regionale fossero derivati, in un arco temporale che va dal 2016 al 2018, danni per un ammontare di Euro 328.199,29 distinti in termini di: “danno emergente” (comprensivo dei costi sostenuti per fattori produttivi inutilizzati e il mantenimento dei requisiti di personale richiesti per il conseguimento dell’accreditamento come presidio ambulatoriale di recupero e rieducazione funzionale; nonché dei costi per il contenzioso attivato); e di “lucro cessante” (costituito dalla perdita delle risorse e di fatturato nel periodo di riferimento).

Ferma la quantificazione di parte, la società Primula chiedeva al TAR altresì di valutare, ai fini della determinazione del risarcimento dovuto, un’istruttoria tramite C.T.U. o verificazione.

2. Nella sentenza ivi appellata (n. 4215/2020), il giudice di prime cure ha tuttavia negato il risarcimento richiesto per mancata dimostrazione della sussistenza di un danno risarcibile e del relativo nesso eziologico.

L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dalla ricorrente in primo grado, che lamenta l’ error in iudicando e l’errata valutazione da parte del TAR dell’evento dannoso e del nesso di causalità, nonché l’ error in procedendo e la violazione degli artt. 63, 66 e 67 c.p.a., deducendo altresì una carenza di motivazione.

3. Nello specifico, in punto di fatto la società deduce di aver presentato in data 22 settembre 2008 domanda di accreditamento istituzionale sia come centro ambulatoriale di riabilitazione (art. 26, L. n. 833/1978) che come presidio ambulatoriale di recupero e rieducazione funzionale (art. 44, L. n. 833/1978).

A seguito di un ritardo nell’ iter procedimentale e dell’intervenuta adozione di una nuova previsione per effetto della L.R. n. 4/2011, la richiedente presentava una nuova domanda di accreditamento ai sensi dell’art. 1, comma 237-quinquies, L.R. n. 4/2011 e del DCA n. 19/2012.

Successivamente, con DCA n. 138/2014, la struttura commissariale della Regione Campania disponeva l’accreditamento istituzionale definitivo solo come “Centro ambulatoriale di riabilitazione ex art. 26 L. n. 833/78”.

Derivava da ciò la perdita del budget annuale per le prestazioni come presidio ambulatoriale di recupero e rieducazione funzionale (FKT).

Prendeva, pertanto, avvio un complesso iter procedimentale e processuale tra le parti in giudizio, conclusosi con la sentenza del TAR della Campania, sede di Napoli, n. 3382/2018, di annullamento della nota prot. 0333932 del 10 maggio 2017 (con la quale la Regione aveva affermato che la domanda di accreditamento istituzionale della Primula s.r.l. era stata presentata per la sola attività di riabilitazione e non anche per l’attività di recupero e rieducazione funzionale).

Tale pronuncia non è stata poi oggetto di impugnazione da parte dell’amministrazione, la quale si era piuttosto determinata nelle more a riconoscere alla Primula s.r.l. l’accreditamento istituzionale definitivo anche per l’attività di recupero e rieducazione funzionale, come da decreto del Commissario ad acta per l’attuazione del Piano di Rientro dai disavanzi del SSR campano, n. 17 del 28 febbraio 2018, ad integrazione del precedente DCA n. 138/2014.

4. Ciò premesso in fatto, con il primo motivo l’appellante contesta la sentenza di primo grado deducendo innanzitutto come dalla netta distinzione delle due attività oggetto della richiesta di accreditamento il giudice di prime cure avrebbe dovuto desumere la prova dell’inutilizzazione del personale preposto all’attività di recupero e rieducazione funzionale di cui all’art. 44, L. 833/78, ovvero procedere ad una verifica istruttoria mediante CTU o verificazione.

La società afferma, del resto, come dal 2016 al 28 febbraio 2018, non abbia potuto erogare le prestazioni FKT per conto del S.S.R., “pur continuando a possedere tutti i requisiti previsti dalla vigente normativa per l’accreditamento istituzionale”, e operando piuttosto come struttura provvisoriamente accreditata solo fino al 2015.

Sotto altro profilo, poi parte appellante eccepisce l’erroneità delle statuizioni del TAR nella parte in cui si invoca l’art. 30 c.p.a. al fine di escludere la risarcibilità del danno derivante dai costi per il mantenimento del personale necessario al conseguimento dell’accreditamento come “Presidio ambulatoriale di recupero e rieducazione funzionale ex art. 44 L. 833/78”.

In particolare, la società afferma che tale costo fosse inevitabile per conservare il possesso dei requisiti prescritti dalla normativa di riferimento.

5. Con il secondo mezzo si contesta il mancato riconoscimento del risarcimento del danno da lucro cessante rilevando come la mancata attribuzione di risorse per l’attività di presidio ambulatoriale di recupero e rieducazione funzionale abbia causato, in via diretta ed automatica, l’azzeramento del fatturato e del relativo utile con riguardo a tali prestazioni (danno che è stato quantificato secondo il criterio del 10% del volume complessivo di affari perso).

6. Con l’ultimo motivo di appello si censura la decisione del TAR di rigettare integralmente il ricorso di primo grado senza disporre un previo approfondimento istruttorio, nonostante l’accertamento dell’illiceità, antigiuridicità e colpevolezza della condotta dell’amministrazione regionale.

Parte appellante, nello specifico, contesta la mancata esplicitazione delle ragioni sottese a tale scelta ed eccepisce, pertanto, una carenza motivazionale della sentenza appellata.

7. Le parti appellate non si sono costituite nel presente grado di giudizio.

All’udienza straordinaria del 4 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Le ragioni dell’appellante, come articolate nei motivi di gravame sopra richiamati, attengono alla pretesa risarcitoria conseguente all’accertata illegittimità di un provvedimento amministrativo.

La tutela risarcitoria per equivalente monetario ha, in tale fattispecie, natura succedanea rispetto a quella in forma specifica.

Nel caso di specie la ricorrente lamenta di avere ottenuto tardivamente, a causa della richiamata illegittimità provvedimentale, il bene della vita rivendicato, e di avere per ciò sostenuto spese, e perduto possibili guadagni.

Va anzitutto osservato che, per pacifica giurisprudenza, allorché si domandi il risarcimento di un danno cagionato da un provvedimento amministrativo che si assume essere veicolo di lesione, non è sufficiente allegare l’illegittimità dello stesso per integrare la fattispecie d’illecito, ma è necessario dimostrare la sussistenza di tutti gli altri elementi della responsabilità extracontrattuale (principalmente la condotta, l’evento, ed il nesso di causalità)

Tanto premesso, giova richiamare le coordinate che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha tracciato in merito all’azione in questione.

Come chiarito dalla sentenza di questo Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5643/2020: “ In materia di onere della prova incombente sul danneggiato va rammentato, come recentemente riaffermato dalla Sezione nella sentenza n. 4336/2020, il pacifico orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo il quale “nel processo amministrativo l’azione risarcitoria, sebbene connotata da alcune peculiarità, rientra nel genus della responsabilità aquiliana, sicché ai sensi del principio generale contenuto nell’art. 2967 c.c., il danneggiato deve offrire la prova in ordine a tutti gli elementi costitutivi della domanda” (Sez. VI, sentenza n. 5387/2020)”; la già citata sentenza n. 3269/2020 della II Sezione ha poi in proposito specificato che “Per ogni ipotesi di responsabilità della p.a. per i danni causati per l'illegittimo esercizio (….) dell'attività amministrativa, spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell'esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell'istruttoria e non all'allegazione dei fatti; se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l'obbligo di allegare circostanze di fatto precise e quando il soggetto onerato della allegazione e della prova dei fatti non vi adempie non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l'impossibilità di provare l'ammontare preciso del pregiudizio subito (Cons. Stato Sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271) ” (in argomento, più di recente, VII Sezione, sentenze n. 3094/2023 e n. 8003/2023, n. 9796/2023, e VI Sezione, sentenza n. 5172/2024);

Il problema della prova del danno-conseguenza è logicamente diverso da quello della sua liquidazione: il preteso danneggiato non può invocare “ la pretesa ad una valutazione equitativa del danno, atteso che l’art. 1226 c.c. si riferisce al solo quantum debeatur, aprendo alla valutazione equitativa “se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare”; non certo all’an debeatur, ovverosia alla prova della sussistenza del danno, che resta ovviamente a carico del ricorrente, ma che nel presente giudizio non è stata offerta (se non in termini alquanto generici) ” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 4514/2021);

Considerazioni identiche valgono per il danno non patrimoniale: “ Va richiamato in argomento, “il consolidato orientamento della giurisprudenza che nega, in ogni caso, la sussistenza di un danno non patrimoniale in re ipsa: superata infatti la teorica del c.d. “danno evento” (elaborata dalla sentenza n. 184/1986 della Corte costituzionale in tema di danno biologico, ma oggetto di revirement, da parte dello stesso giudice delle leggi, con la sentenza n. 372/1994), il danno risarcibile, “nella sua attuale ontologia giuridica... non si identifica con la lesione dell’interesse tutelato dall’ordinamento, ma con le conseguenze di tale lesione” (così Cass. 15/7/2014, n. 16133). Il danno non patrimoniale non è dunque risarcibile in re ipsa né se deriva da reato (Cass. 12/4/2011, n. 8421); né se è tipizzato dal legislatore (in tema di tutela della privacy: Cass. 26/9/2013, n. 22100; Cass. 15/7/2014, n. 16133; in tema di equa riparazione per durata irragionevole del processo: Cass. 26/5/2009, n. 12242); né se, come nel caso che ci occupa, trova fonte in un’asserita lesione di diritti costituzionalmente garantiti, come il diritto alla libertà di iniziativa economica o alla reputazione professionale: sul punto, in termini chiarissimi, si veda, tra le tante, la recente Cass. 6/12/2018, n. 31537, secondo la quale “In tema di responsabilità civile derivante da pregiudizio all’onore ed alla reputazione, il danno risarcibile non è “in re ipsa” e va pertanto individuato, non nella lesione del diritto inviolabile, ma nelle conseguenze di tale lesione, sicché la sussistenza di tale danno non patrimoniale deve essere oggetto di allegazione e prova, e la sua liquidazione deve essere compiuta dal giudice sulla base, non di valutazioni astratte ma del concreto pregiudizio presumibilmente patito dalla vittima, per come da questa dedotto e provato”. Né la circostanza per cui il danno non patrimoniale sia liquidato in via equitativa dal giudice può supplire al difetto di prova, atteso che l’art. 1226 c.c. si riferisce al solo quantum debeatur, aprendo alla valutazione equitativa “se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare”; non certo all’an debeatur, ovverosia alla prova della sussistenza del danno, che resta ovviamente a carico del ricorrente, ma che nel presente giudizio non è stata offerta, né prospettata in concreto” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 4336/2020) ” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 6546/2020);

La sentenza di questo Consiglio di Stato, n. 3485/2023 ha poi precisato, coerentemente all’indirizzo sopra richiamato, che “ In relazione alle conseguenze, la fattispecie illecita, così come sopra individuata, deve essere connessa ai pregiudizi diretti e immediati, subiti dalla parte danneggiata, di carattere patrimoniale o non patrimoniale (cd. danno conseguenza, nella forma del danno emergente e del lucro cessante) (Cons. Stato, sez, VI, 9 settembre 2021, n. 6240). La prova del fatto illecito è a carico del danneggiato ”.

9. L’applicazione dei richiamati canoni alla fattispecie dedotta nel presente giudizio induce il Collegio a ritenere che le censure articolate con il ricorso in appello non superino le condivisibili affermazioni poste a fondamento della sentenza impugnata.

9.1. La ricorrente, che in qualche modo ha dato causa all’errore con la propria domanda, pur nella precarietà della sua condizione di non accreditata ha assunto determinazioni economiche tali da comportare esborsi non giustificati dalla mancanza del titolo (per fatto, giova ribadirlo, anche proprio).

Se, in relazione alla domanda caducatoria, tale fattore eziologico non ha impedito di accertare l’illegittimità dell’originario diniego, tuttavia sul fronte risarcitorio – regolato anche da parametri normativi ulteriori - assume particolare rilievo l’obbligo di cooperazione gravante sul preteso danneggiato ex artt. 1227, secondo comma, cod. civ., e 30, terzo comma, cod. proc. amm.: il quale esige, anche in coerenza “ con la generale previsione della tutela della buona fede e del principio di affidamento contenuta nella legge generale sul procedimento amministrativo (art. 1, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, (….) una peculiare intensità dello sforzo diligente richiesto al preteso danneggiante per evitare la causazione del danno da provvedimento (affidante) illegittimo ” (Consiglio di Stato, sez. VII; sentenza n. 8003/2023).

La motivazione addotta dalle difese di parte appellante non risulta – alla luce dei superiori canoni - in proposito pertinente: le spese assunte in previsione dell’ottenimento del titolo non erano in realtà a ciò necessarie, se non a seguito del rilascio del titolo medesimo.

Risulta pertanto pienamente condivisibile, e non superata dalle contrarie deduzioni dell’appellante, la considerazione della sentenza impugnata secondo cui va riconosciuta nella condotta del danneggiato una concausa che, ai sensi dell’art. 1227 cod. civ. (e dei princìpi di buona fede e diligenza) esclude la risarcibilità del danno emergente lamentato.

9.2. In relazione a tale ultimo elemento della fattispecie d’illecito va peraltro considerato che nel caso di specie il veicolo di lesione non è neppure una determinazione discrezionale illegittima, ma la mancata attivazione del soccorso istruttorio (che ha condotto a un provvedimento sostanzialmente vincolato, sul presupposto della erroneità della dichiarazione dell’istante, tuttavia successivamente annullato in ragione dell’accertamento dell’illegittimità di tale mancata attivazione).

Tale dato, accertato dal primo giudice in relazione alle spese sostenute in mancanza del titolo, condiziona in realtà, per le considerazioni fin qui svolte, l’intera pretesa risarcitoria.

9.3. Il rilievo, dirimente ed assorbente, di tale elemento priva d’interesse gli argomenti di censura inerenti la prova e la quantificazione del danno.

Nondimeno, l’invocata attività istruttoria non può supplire al difetto di prova del danno medesimo (fermo restando che nella presenta fattispecie, come detto, il profilo dirimente è dato dalla mancanza di imputabilità, sul piano causale, del danno al provvedimento illegittimo).

Sul punto è appena il caso di richiamare la pacifica giurisprudenza secondo la quale:

- la mancata prova del danno non è surrogabile nemmeno, ad opera di una richiesta di consulenza tecnica d’ufficio: “Per costante giurisprudenza, infatti, “ la C.T.U. non può essere invocata per supplire al mancato assolvimento dell'onere probatorio da parte del privato (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 26 marzo 2020, n. 2121; Sez. IV, 15 dicembre 2011 n.6598). La consulenza tecnica non esonera, infatti, la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti a base delle proprie richieste, fatti che devono essere dimostrati dalla medesima parte alla stregua dei criteri di ripartizione dell'onere della prova posti dall'art. 2697 c.c., avendo la funzione di fornire all'attività valutativa del giudice l'apporto di cognizioni tecniche non possedute, anche in relazione alle modalità di quantificazione di un danno già provato, al fine di verificare i criteri di quantificazione forniti dalle parti (Cons. Stato Sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271) ” (così, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. II, sentenza n. 3269/2020)” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 5643/2020);

- conseguentemente, il difetto di prova circa l’entità del danno-conseguenza attiene alla dimostrazione del pregiudizio e non alla sua liquidazione: sicchè non può nemmeno soccorrere in tal senso il richiamo all’istituto della condanna generica ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm., che presuppone invece la sussistenza di tutti gli elementi della fattispecie d’illecito, ed il rinvio ad una (mera) applicazione di criteri di liquidazione indicati dalla sentenza stessa (Consiglio di Stato, sez. VII, sentenza n. 8003/2023).

Il T.A.R., pertanto, correttamente non ha svolto – ai fini della decisione - accertamenti istruttori, in considerazione della non necessarietà degli stessi, senza che ciò possa configurare la dedotta carenza motivazionale della sentenza gravata, posto che questa ha accertato una carenza di fondatezza della domanda rispetto alla quale l’attività istruttoria si sarebbe configurata come superflua (non potendosi configurare un onere motivazionale specifico che vada al di là del complessivo argomento motivatorio dell’intero provvedimento giurisdizionale).

10. La presente decisione è stata assunta tenendo conto dell'ormai consolidato "principio della ragione più liquida", corollario del principio di economia processuale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cass., Sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242), che ha consentito di derogare all'ordine logico di esame delle questioni e tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 gennaio 2022, n. 339), con la conseguenza che gli argomenti difensivi non accolti e ciononostante non espressamente richiamati – in ossequio al principio di sinteticità di cui all’art. 3, comma 2, cod. proc. amm. - sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione, in ragione dell’economia della stessa, e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello è infondato e che va pertanto respinto, con conferma della sentenza di primo grado qui gravata.

Nulla dev’essere disposto in merito alle spese del presente grado di giudizio, non essendosi costituite le amministrazioni appellate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Carmelina Addesso, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Tulumello	Marco Lipari

IL SEGRETARIO