Pubblicato il 13/03/2025

N. 02070/2025REG.PROV.COLL.

N. 04261/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4261 del 2024, proposto da Società Arve s.a.s. di Passani Arianna, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Daniele Granara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Monte Zebio n. 9/11;

contro

Ente Parco Nazionale delle Cinque Terre, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Società F.B. Impresa s.r.l.s., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, Sezione II, n. 285 del 26 aprile 2024

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Ente Parco Nazionale delle Cinque Terre;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2024 il consigliere Ofelia Fratamico;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

- dalle determinazioni dell’Ente Parco Nazionale delle Cinque Terre n. 405 del 20 giugno 2023 e n. 406 del 21 giugno 2023 recanti l’approvazione delle graduatorie della “Procedura pubblica di selezione per l’assegnazione delle autorizzazioni all’esercizio delle attività di locazione o noleggio di unità da diporto all’interno dell’area marina protetta delle Cinque Terre per l’anno 2023” e relativa correzione;

- dalla nota prot. n. 0008361 del 27 luglio 2023, di riscontro dell’Ente Parco alle “ Osservazioni e richiesta accesso atti ai sensi della L. 241/90, ditta Arve Sas”;

- da tutti gli atti presupposti, conseguenti o comunque connessi del procedimento.

2. Tali atti sono stati impugnati dinanzi al T.a.r. per la Toscana dalla ARVE s.a.s., risultata esclusa dalla graduatoria stessa, sulla base dei seguenti motivi:

a) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità ed irrazionalità manifeste, perplessità;

b) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 10 e 10- bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, violazione del principio del contraddittorio procedimentale, violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà intrinseca manifesta, perplessità;

c) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 10 e 10- bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, violazione del principio del contraddittorio procedimentale, violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, eccesso di potere per difetto istruttorio e difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà intrinseca manifesta, perplessità;

d) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2, cpv. 7, 8 e 10 e del punto 4 degli allegati obbligatori del bando di gara, violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto e di istruttoria, difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà ed illogicità manifeste, perplessità;

e) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2, cpv. 10 del bando di gara, violazione degli artt. 1, 2 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, anche in relazione al mancato ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, violazione dei principi di libero accesso al mercato, tutela della concorrenza e favor partecipationis, violazione del principio di leale collaborazione e del canone di buona fede, violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, del presupposto e di motivazione, contraddittorietà ed illogicità manifeste, perplessità e sviamento.

3. Con il medesimo ricorso la società ricorrente ha anche domandato la condanna dell’Amministrazione al risarcimento di tutti i danni cagionatile.

4. Con la sentenza n. 285 del 26 aprile 2024 il T.a.r. per la Liguria ha rigettato il ricorso, compensando tra le parti le spese di lite.

5. La originaria ricorrente ha chiesto al Consiglio di Stato di riformare, previa sospensione cautelare dell’esecutività, la suddetta pronuncia affidando il proprio appello a sei motivi così rubricati:

I - erroneità della sentenza impugnata per omessa rilevazione della violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2, cpv. 7, 8 e 10 e del punto 4 degli allegati obbligatori del bando di gara, motivazione apparente, carente ed insufficiente, travisamento;

II - erroneità della sentenza impugnata per omessa rilevazione della violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2, cpv. 7, 8 e 10 e del punto 4 degli allegati obbligatori del bando di gara, ulteriore profilo, violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., motivazione apparente, carente ed insufficiente, travisamento;

III - erroneità della sentenza impugnata per omessa rilevazione della violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10- bis della Legge, 7 agosto 1990, n. 241, nonché della violazione del principio del contraddittorio procedimentale, violazione dell’art. 112 c.p.c., motivazione apparente, carente ed insufficiente, travisamento, riproposizione dei motivi non scrutinati;

IV - erroneità della sentenza impugnata per omessa rilevazione della violazione e/o falsa applicazione degli artt. 7 e ss. e dell’art. 10- bis della legge, 7 agosto 1990, n. 241, nonché della violazione del principio del contraddittorio procedimentale, ulteriore profilo, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21-octies della legge, 7 agosto 1990, n. 241, motivazione apparente, carente ed insufficiente, travisamento;

V - erroneità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’omessa rilevazione della violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2, cpv. 10, del bando di gara, nonché del principio di tassatività delle cause di esclusione e dei principi di

ragionevolezza e proporzionalità, anche in relazione al mancato ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, motivazione assente, riproposizione del motivo non scrutinato;

VI - erroneità della sentenza in relazione alla reiezione della formulata domanda risarcitoria, motivazione contraddittoria, insufficiente ed apparente, riproposizione della domanda risarcitoria.

6. Si è costituito l’Ente Parco Nazionale delle Cinque Terre, deducendo l’infondatezza dell’appello e ogni pretesa avversaria.

7. Con l’ordinanza n 2356 del 24 giugno 2024 l’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata è stata accolta.

8. Con memoria del 21 ottobre 2024 l’appellante ha ulteriormente sviluppato le sue argomentazioni, insistendo nelle conclusioni già formulate.

9. Con note del 20 novembre 2024 l’Ente Parco ha chiesto che la decisione fosse assunta sulla base degli atti depositati, senza previa discussione.

10. All’udienza pubblica del 21 novembre 2024 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

11. L’odierna appellante, che svolge attività di noleggio e locazione di imbarcazioni, pur avendo partecipato alla procedura indetta dall’Ente Parco per l’assegnazione delle autorizzazioni ad operare nell’Area marina protetta (AMP) per l’anno 2023, ne è risultata esclusa per “violazione art. 2 cpv 7, 8,10 e punto 4 degli allegati obbligatori previsti dal medesimo articolo del bando”, avendo secondo l’Amministrazione dichiarato di avere la sede operativa nel Comune di Vernazza e, perciò, all’interno dell’AMP senza dimostrare di poter fruire nello stesso Comune di un posto ormeggio.

Con il primo motivo la ARVE s.a.s. ha lamentato l’erroneità e l’ingiustizia della sentenza impugnata, nella quale il T.a.r. non aveva, a suo parere, adeguatamente valutato il fatto che essa non aveva mai dichiarato “nella domanda di partecipazione alla procedura di assegnazione delle autorizzazioni per l’anno 2023 … di avere la propria sede operativa nel Comune di Vernazza”, avendo, anzi, affermato “l’esatto contrario”, ossia che la sua sede operativa non ricadeva all’interno di nessuno dei Comuni ricompresi nel territorio dell’AMP, essendo situata nel Comune di La Spezia.

12. Secondo l’originaria ricorrente irrilevante a tal fine sarebbe stata anche la precedente sua dichiarazione, resa in occasione della prima iniziale iscrizione al sistema informatico dell’Ente Parco, dovendosi considerare al riguardo, per espressa previsione del bando, soltanto la specifica dichiarazione espressa nella domanda di partecipazione alla procedura selettiva. L’errore commesso dall’Amministrazione sul punto avrebbe perciò determinato l’illegittimità della sua esclusione dalla procedura, anche alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione e di interpretazione necessariamente restrittiva di esse.

13. Con il secondo ed il terzo motivo l’originaria ricorrente ha ribadito di aver indicato nella sua domanda di partecipazione di avere la sua sede operativa a La Spezia, dimostrando tale circostanza anche attraverso la produzione del Registro attività di locazione e noleggio e di essersi vista comunicare il preavviso di esclusione – peraltro non chiaro circa le reali ragioni alla base della determinazione dell’Amministrazione - solo dopo essere stata già esclusa dalla procedura, senza che le sue osservazioni, comunque successivamente inviate all’Amministrazione, fossero da questa minimamente valutate, anche se a posteriori.

14. Con gli ultimi tre motivi l’odierna appellante, insistendo anche nella domanda di condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, ha sostenuto che il suo apporto partecipativo - a differenza di quanto ritenuto dal T.a.r. nella sentenza impugnata - avrebbe potuto rivelarsi determinante per la favorevole conclusione del procedimento, risultando l’omessa attivazione del soccorso istruttorio da parte dell’Ente Parco del tutto contraria anche al generale principio di proporzionalità e di tutela della buona fede e del legittimo affidamento del privato nei rapporti con la p.a. Nel caso in cui l’Ente avesse richiesto chiarimenti circa la reale ubicazione della sua sede operativa la società avrebbe, infatti, ben potuto precisare di averla indicata nella domanda di partecipazione come esterna all’AMP, come, del resto, confermato anche dalla mancata allegazione da parte sua della disponibilità di un ormeggio/posto barca all’interno dell’AMP medesima.

15. Tali censure sono in parte fondate e devono essere accolte nei limiti e per le ragioni di seguito illustrati.

16. La lex specialis della procedura in questione, all’art. 2 cpv. 7, stabiliva, infatti, che “a pena l’esclusione automatica dalla procedura, le domande di partecipazione alla … procedura pubblica di bando di selezione per il rilascio di autorizzazione allo svolgimento di attività di noleggio e/o locazione all’interno dell’AMP, (dovessero)… indicare la sede operativa (unità locale) riferita alla/e unità oggetto della richiesta, corrispondente al luogo di inizio e fine dell’attività commerciale (attività informativa, imbarco e sbarco utenti, di formazione ed altre esigenze di servizio)”, mentre il cpv. 8 prevedeva che “in riferimento alle sole imprese dichiaranti la sede operativa ricadente all’interno dei comuni dell’AMP, pena esclusione automatica dalla presente procedura, le domande (dovessero)…allegare valido provvedimento di assegnazione di posto ormeggio rilasciato dai comuni in cui ricade la sede operativa (unità locale), espressamente riferito all’occupazione delle aree demaniali di competenza, ai fini dello stazionamento dell’unità dell’attività commerciale oggetto della richiesta (posto barca oppure boa di ormeggio)”.

15. Dall’esame della suddetta disciplina e dalla documentazione prodotta dall’odierna appellante nel corso del giudizio di primo grado emerge come la ARVA s.a.s. avesse espressamente negato di avere la sede operativa all’interno dell’AMP avendo specificamente dichiarato “NO” al punto 7 della domanda di partecipazione ed indicato quale punto di ormeggio delle imbarcazioni utilizzate per il servizio il Comune di La Spezia.

16. Tale dato, risultante in modo inequivoco dagli atti non è stato in alcun modo considerato dall’Ente Parco che, basandosi sulle informazioni precedentemente fornite dalla società al momento dell’iscrizione nel sistema informatico, ha ritenuto erroneamente la domanda della ARVA s.a.s. carente di un elemento essenziale, prescritto a pena di esclusione come la prova della disponibilità di un posto barca all’interno della AMP, giungendo per tale motivo alla sua esclusione dalla procedura.

17. La dichiarazione della originaria ricorrente - che trova preciso riscontro anche nel Registro attività di locazione e noleggio (doc. n. 6 del fascicolo di primo grado) - appare essere stata immotivatamente sottostimata, nella sua valenza, in realtà, determinante ai fini dell’ammissione alla gara, sia da parte dell’Amministrazione, che ha escluso la ricorrente facendo riferimento, quanto alla sede operativa, probabilmente ad una comunicazione precedente, resa al di fuori della procedura in esame e relativa al diverso Comune di Vernazza, sito all’interno dell’AMP e alla mancata indicazione di un ormeggio/posto barca in tale Comune, sia dal T.a.r., che ha ritenuto comunque giustificata l’esclusione stessa per la mancata indicazione da parte di ARVA s.a.s della localizzazione della sede operativa a La Spezia.

18. Le suddette motivazioni di esclusione non possono essere condivise, non corrispondendo affatto, come anticipato, ai dati risultanti dagli atti di causa con particolare riguardo: a) alla specifica negazione da parte di ARVA s.a.s. nella domanda di partecipazione, della circostanza del possesso della sede operativa all’interno dell’AMP (cfr. doc. n. 9, punto 7 del fascicolo di primo grado); b) alla dimostrazione da parte dell’impresa della titolarità di punto ormeggio di partenza ed arrivo del servizio espletato e, dunque, di una sede operativa nel Comune di La Spezia (cfr. doc. n. 6); c) alla irrilevanza nella condizione predetta della mancata titolarità di un ormeggio all’interno dell’AMP.

19. Da qui l’illegittimità del provvedimento di esclusione dell’odierna appellante dalla procedura per travisamento dei fatti, nonché per falsa applicazione della lex specialis di gara e violazione delle norme dettate dalla legge n. 241/1990 in tema di partecipazione, poiché le osservazioni formulate dalla ricorrente, ove adeguatamente considerate dall’Amministrazione nel corso del procedimento, avrebbero ben potuto condurre l’Ente Parco ad una diversa determinazione, favorevole all’interessata.

20. Il quadro fattuale e giuridico in cui l’accoglimento delle censure dell’appellante si iscrive non è, poi, in alcun modo inficiato dalle argomentazioni svolte dalla difesa dell’Amministrazione circa la pretesa mancata dimostrazione del possesso della sede operativa nel Comune di La Spezia, stante la completezza sotto tale profilo della domanda di partecipazione, corredata di tutti gli elementi prescritti dalla lex specialis a pena di esclusione.

21. Come ribadito anche di recente dalla costante giurisprudenza amministrativa, “ l'interpretazione delle clausole del bando di una procedura ad evidenza pubblica deve svolgersi per quanto possibile sul piano letterale, al fine di assicurare la massima trasparenza delle regole di gara ed evitare che l'attività ermeneutica assuma funzione integrativa; detta interpretazione letterale è tuttavia possibile - e legittima (infra) - a condizione che le clausole del bando siano di chiara ed immediata interpretazione, e non presentino margini di opinabilità; ove invece siano possibili più interpretazioni di una o più clausole contenute in un bando o in un disciplinare di gara, il principio del favor partecipationis impone di preferire la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti; detto principio, che individua un autonomo e ulteriore criterio interpretativo di derivazione eurounitaria, sottende l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale tra candidati, teso all'individuazione e alla cristallizzazione dell'assetto di interessi maggiormente vantaggioso e conveniente per l'Amministrazione…ed attua così il principio di buon andamento dell'amministrazione pubblica di cui all'art. 97, comma 2, Cost.” (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 09/01/2024, n. 295). Nel caso in questione, inoltre, sia l’interpretazione letterale dei termini utilizzati dal bando, che quella funzionale e teleologica, conforme al principio di massima partecipazione, convergono, in verità, verso la medesima conclusione della ammissibilità della domanda di partecipazione della ricorrente alla selezione, in quanto dotata di tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis.

22. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso per l’annullamento dell’esclusione del ricorrente dalla procedura di selezione deve essere perciò accolto, con annullamento degli atti impugnati in parte qua ed assorbimento di ogni ulteriore doglianza sul punto.

23. Non meritevole di accoglimento appare, invece, la domanda di risarcimento del danno, che, rimasta sprovvista del necessario supporto probatorio e ancor prima di specifiche allegazioni deve essere rigettata, anche in ragione dell’avvenuta ammissione della ricorrente alla tutela cautelare.

24. In conclusione, l’appello deve, dunque, essere in parte accolto, con parziale accoglimento, in riforma della sentenza appellata, del ricorso proposto in primo grado ed annullamento dei provvedimenti impugnati nella parte pregiudizievole per l’odierna appellante e rigetto della domanda di risarcimento del danno.

25. Le spese del doppio grado seguono la prevalente soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie in parte il ricorso di primo grado e annulla i provvedimenti impugnati ai sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Condanna l’Ente Parco alla rifusione in favore dell’appellante ARVA s.a.s. delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate in € 4.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ofelia Fratamico	Gerardo Mastrandrea

IL SEGRETARIO