Pubblicato il 11/06/2025

N. 05054/2025REG.PROV.COLL.

N. 03624/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3624 del 2017, proposto dalla ditta BE s.p.a., in proprio e quale incorporante di BE Campania s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Giovanni Carbone e Ennio Magrì, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ennio Magrì in Roma, via Guido D’Arezzo, n. 18;

contro

la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Unità tecnica amministrativa, già Missione gestione contenzioso e situazione creditoria e debitoria pregressa ex O.P.C.M. 3686/08, già Sottosegretario di Stato presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri ex art. 1 del d.l. n. 90 del 2008 convertito in l. n. 123 del 14 luglio 2008, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sezione prima, n. 4759 del 20 aprile 2017.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri –Unità tecnica amministrativa;

Viste le proprie ordinanze collegiali;

Letta la Relazione di verificazione depositata in data 8 settembre 2023 e le integrazioni alla stessa depositate in data 22 aprile 2024;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2024 il consigliere Emanuela Loria;

Uditi per le parti gli avvocati come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La parte appellante ha impugnato la sentenza del T.a.r. per il Lazio, sede di Roma, sezione prima, n. 4759 del 20 aprile 2017, con la quale è stato respinto il ricorso proposto da BE s.p.a. e da BE AM s.p.a. (società che si sono fuse dando vita alla appellante BE s.p.a.); con il ricorso di primo grado è stato chiesto i) l’annullamento delle ordinanze n. 6 del 1 aprile 2005, n. 7 del 1 aprile 2005 e n. 8 del 5 aprile 2005 emanate dal Sub commissario per l’emergenza rifiuti nella Regione Campania - con le quali la società BE s.p.a. è stata autorizzata allo stoccaggio provvisorio dei rifiuti provenienti dagli impianti di DR (Combustibile derivante da rifiuto) della stessa Regione, nella parte in cui rispettivamente dispongono che “tutti gli oneri a qualsiasi titolo derivanti dal presente provvedimento saranno a carico delle affidatarie del servizio” ii) nonché l’accertamento e la declaratoria del diritto a conseguire le approvazioni e le autorizzazioni commissariali alla realizzazione e all’utilizzo delle discariche di servizio, delle aree di stoccaggio e di messa in riserva dei sottoprodotti degli impianti di produzione del DR iii) nonché la condanna al risarcimento del danno e per il riconoscimento e la declaratoria del diritto al rimborso da parte del Commissario delegato dei costi e degli oneri anticipati dall’appellante per lo stoccaggio e lo smaltimento dei sottoprodotti del DR nonché per tutte le attività conseguenti.

1.1. In punto di fatto, si premette che la presente controversia si inquadra nella pluriennale vicenda dell’“emergenza rifiuti” che nella Regione Campania ha avuto origine l’11 febbraio 1994 con l’emanazione del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri dichiarativo dello stato di emergenza e l’attribuzione al Prefetto di Napoli del potere di sostituirsi agli enti locali e di esercitare poteri commissariali straordinari; il 18 marzo 1996 con atto n. 2425, il Presidente del Consiglio dei Ministri ha conferito al Prefetto le gestione del servizio di raccolta e al Presidente della Regione Campania il compito di predisporre un Piano regionale nonché la competenza disporre gli interventi urgenti per lo smaltimento dei rifiuti.

Con ordinanza n. 27 del 9 giugno 1997 il Commissario ha emanato il Piano regionale per lo smaltimento dei rifiuti urbani secondo le previsioni del d.gs. n. 22 del 1997 e della O.P.C.M. n. 2560 del 2 maggio 1997, prevedendo gli obiettivi di raccolta differenziata da conseguire entro la fine dell’anno 1999.

Con i decreti commissariali nn. 58 e n. 59 del 12 giugno 1998 sono stati predisposti i bandi di gara per l’affidamento del servizio di smaltimento dei rifiuti mediante la realizzazione degli impianti di produzione di energia con combustibile da rifiuti provenienti dalla Provincia di Napoli e dalle altre quattro Province campane e i due bandi con procedura ristretta redatti nel rispetto dell’art. 6, lett. b) d.lgs. n. 157 del 17 marzo 1995, pubblicati nella GUCE del 29 giugno 1998. I due procedimenti riguardavano in particolare gli impianti di DR di Caivano, Tufino, IU ed un termovalorizzatore in un’area destinata ad insediamenti in Provincia di Napoli. Il secondo bando riguardava gli altri impianti di DR di Battipaglia, Santa Maria Capua Vetere e Salza Irpina e un termovalorizzatore da realizzare in un’area ad insediamento produttivo della Provincia di Avellino, Benevento, Caserta o Salerno di proprietà o a disposizione dell’offerente.

Si rileva che le società istanti sono state affidatarie in via esclusiva del servizio di smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania, mediante la realizzazione di sette impianti per la produzione e di termovalorizzazione del CdR medesimo, dedicati alla produzione di energia elettrica, rispettivamente nella Provincia di Napoli (la BE s.p.a.) e nelle Province di Benevento, Salerno, Avellino e Caserta (la BE AM s.p.a.), giusta contratti repp. nn. 11503 del 7 giugno 2000 e 52 del 5 settembre 2001, sottoscritti dal Presidente della Giunta Regionale della Campania - Commissario delegato di Governo ex O.P.C.M. 2425/96 con il raggruppamento di imprese costituito tra la FISIA ITALIMPIANTI S.P.A.- mandataria e la BA Kommunal GMBH, la UT BA AN GMBH, la Evo EN AG e la PR s.p.a.

Al raggruppamento aggiudicatario, ai sensi dell'art. 3 dei contratti, sono subentrate rispettivamente la BE e la BE Campania spa.

1.2. Gli impianti di produzione di DR (rispettivamente, Pianodardine, Caivano, Santa Maria Capua Vetere, IU, Tufino, Casalduni, Battipaglia) sono stati realizzati – sia pure con ritardo rispetto ai tempi previsti - e sono entrati in esercizio, gestiti dalle affidatarie; mentre nella vigenza dei contratti di affidamento, diversamente da quanto contrattualmente previsto, non è stato possibile realizzare i due previsti impianti di termovalorizzazione (Acerra e S. Maria la Fossa) del DR in uscita dagli impianti, all’esito del processo di lavorazione degli RSU.

Ai sensi dell’art. 2 dei richiamati contratti è previsto che il sistema sia “completato da adeguate aree di messa in riserva del CDR e da idonee discariche di servizio per lo smaltimento dei residui, delle ceneri inertizzate e delle scorie tutti prodotti dagli impianti sopra descritti”.

È, altresì, previsto, ai sensi del successivo art. 25 (modalità di adempimento degli obblighi assunti), che “Il Commissario Delegato procederà all’approvazione delle discariche di servizio delle aree di stoccaggio e di messa in riserva, ove ne ricorrano i presupposti, successivamente alla presentazione dei progetti da parte dell'affidataria” .

Ai sensi dell’art. 26 dei richiamati contratti (Oneri a carico del Commissario Delegato), “Il Commissario Delegato si obbliga ad autorizzare l'utilizzo dei siti per la realizzazione e la messa in esercizio delle discariche di servizio e delle aree di stoccaggio e di messa in riserva ove ne ricorrano i presupposti” .

In tale contesto, sono state quindi emesse le ordinanze sub-commissariali impugnate in parte qua , sulla base delle quali, da un lato, è stata disposta l’autorizzazione commissariale delle affidatarie, su istanza del 30 marzo 2005, allo stoccaggio degli scarti provenienti dagli impianti di produzione del DR in siti di stoccaggio “di soggetti terzi” (Società NATURAMBIENTE s.r.l., giusta Ord. Comm. 7/2005 ed IGICA S.p.A, giusta Ord. Comm. 8/2005) secondo le prescrizioni del RUP; dall’altro, vi è stata l’imputazione dei relativi costi ed oneri in capo alle medesime.

Con il ricorso di primo grado, la società BE ha lamentato, in particolare, che il Commissario di Governo non ha rilasciato i dovuti provvedimenti autorizzativi dei siti di stoccaggio definitivo del DR e delle discariche di servizio, con conseguente pregiudizio per il regolare espletamento del servizio e le ragioni delle affidatarie, le quali sarebbero state danneggiate da tale stato di cose, dovendosi assumere gli oneri derivanti dall’utilizzazione dei siti di soggetti terzi.

2. In particolare, con il ricorso di primo grado sono stati dedotti tre motivi avverso i gravati provvedimenti:

I –Violazione della normativa emergenziale ex OO.MM. 2425 del 1.3.1996, 2560 del 2.5.1997, 2774 del 31.3.1998, 3060 del 2.6.2000, O.P.C.M. 3286 DEL 9.5.2003 – nonché delle ordinanze commissariali nn.175 del 3.4.2001, 363 del 16. 7.2001, 474 del 4.10.2001; 317 del 27.9.2002; 120 del 16.4.2003; violazione delle ordinanze commissariali nn. 157 del 7.6.2000 e 360 del 13 luglio 2001, approvative del rispettivo schema di contratto – difetto di motivazione e violazione dell’art. 3 1. 241/90 – violazione delle obbligazioni contrattuali – contraddittorietà, eccesso di potere – difetto di istruttoria, illogicità – disparità di trattamento.

Le affìdatarie del servizio avrebbero presentato i loro progetti di realizzazione degli impianti, completandoli con la individuazione di idonee volumetrie per la realizzazione di discariche di servizio; tuttavia, nelle stesse Ordinanze approvative dei progetti esecutivi, l’approvazione dei siti di smaltimento sarebbe stata rinviata a una successiva valutazione complessiva e, nonostante la collaborazione delle affidatarie e le numerose diffide formulate non sarebbero stati rilasciati dal Commissario delegato i titoli autorizzativi richiesti.

Ciò avrebbe determinato la necessità per le istanti di avvalersi di soluzioni finalizzate allo smaltimento dei sottoprodotti degli impianti di DR, i cui costi sarebbero da ascrivere a carico del Commissario delegato di Governo.

Ne discenderebbe la violazione del quadro normativo che disciplina l’emergenza rifiuti in Campania e delle ordinanze Commissariali approvative degli schemi di contratto.

II –Violazione degli artt. 1 e 3 L. 241/1990 - assoluto difetto di motivazione – manifesta illogicità e contraddittorietà – violazione dei criteri di trasparenza e buona amministrazione – eccesso e sviamento di potere – difetto di istruttoria.

Il provvedimento commissariale impugnato, laddove dispone l’imputazione degli oneri del servizio a carico di BE, sarebbe viziato per violazione del principio di trasparenza, nonché per carenza di motivazione e per illogicità.

L’illegittimità dell’attività provvedimentale sarebbe in re ipsa , poiché la stessa si giustificherebbe solo per sopperire ad inequivocabili omissioni ed inerzie nel doveroso esercizio dei poteri commissariali di autorizzazione alla realizzazione ed esercizio dei siti di stoccaggio provvisori e definitivi proposti dalle affidatarie del servizio e nella loro disponibilità.

III - Violazione e falsa applicazione della normativa emergenziale ex OO. MM 2425 dell’1.3.1996, 2560 del 2.5.1997, 2774 del 31.3.1998, 2948/99, 3032/99, 3060 del 2.6.2000, 3100/00 – nonché delle ordinanze commissariali nn.175 del 3.4.2001, 363 del 16.7.2001, 474 del 4.10.2001; 317 del 27.9.2002; 120 del 16.4.2003 — violazione delle ordinanze commissariali nn. 157 del 7.6.2000 e 360 del 13 luglio 2001 approvative dei rispettivi schemi di contratto — violazione dell'art. 24 del d.lgs. 22/1997 — sviamento di potere - violazione delle obbligazioni contrattuali - contraddittorietà eccesso di potere — difetto di istruttoria illogicità — disparità di trattamento.

L’Autorità commissariale non avrebbe posto in essere alcuna iniziativa volta al rispetto delle previsioni normative e contrattuali, poste alla base del programma emergenziale attuato nella Regione e in particolare finalizzate al conseguimento degli obiettivi della raccolta differenziata ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. n. 22 del 1997; peraltro, i contratti di servizio sottoscritti con le ricorrenti disciplinano il conferimento presso gli impianti di DR soltanto a valle della raccolta differenziata, non realizzata.

La perpetrata violazione della legge e della disciplina emergenziale da parte del Commissario di Governo avrebbe generato gravi e ingenti danni alle affidatarie.

2.1. Con ordinanza collegiale n. 7290/2016 del 23 giugno 2016, il T.a.r. ha disposto incombenti istruttori a carico del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare (MATTM), consistenti nel deposito di una relazione motivata in ordine alla questione, “se il mancato rilascio dei provvedimenti autorizzativi dei siti di stoccaggio del CdR e delle discariche di servizio in favore delle odierne ricorrenti fosse giustificato da specifiche e individuate ragioni di sicurezza ambientale” .

2.2. Il MATTM, al fine di ottemperare alla suddetta ordinanza, ha chiesto di avvalersi della collaborazione dell’Unità tecnica amministrativa (U.T.A.) – Dipartimento della Protezione civile della Presidenza del Consiglio dei Ministri e, nel contempo, ha chiesto un differimento del termine stabilito per il completamento della relazione.

2.3. Con ordinanza collegiale n. 10109/2016 del 7 ottobre 2016, il T.a.r. ha accolto parzialmente l’istanza suddetta, assegnando un nuovo termine, in ragione della complessità della richiesta istruttoria, e ha respinto la richiesta di collaborazione con l’U.T.A., ritenendo che fosse soggetto non in posizione di terzietà rispetto al presente contenzioso, trattandosi di struttura nominata per la conclusione dell’emergenza rifiuti in Campania e per la gestione del contenzioso afferente la cessata emergenza.

2.4. Ai suddetti incombenti il MATTM ha ottemperato con il deposito della Relazione in data 12 dicembre 2016.

2.5. Nel giudizio di primo grado la parte ricorrente ha eccepito l’inammissibilità della Relazione del Ministero dell’Ambiente, perché lo stesso “apertamente dichiara di aver fatto riferimento all’Unità tecnica amministrativa per ottenere la documentazione afferente i fatti di causa” , e ciò si porrebbe “in violazione dell’ordinanza n. 10109 del 2016” della Sezione.

Il MATTM avrebbe altresì leso il diritto di difesa e il principio del contraddittorio e redatto la Relazione senza esaminare la copiosa documentazione già ritualmente depositata agli atti di causa da BE.

2.6. Con la sentenza impugnata, il T.a.r. ha preliminarmente respinto l’eccezione di inammissibilità della Relazione prodotta dal MATTM poiché ha sostenuto che la stessa sarebbe immune dai vizi attribuitile non essendo stata redatta in collaborazione con l’U.T.A., ma “semplicemente. utilizzando i documenti messi a disposizione dalla predetta Unità, vale a dire, proprio i documenti afferenti i fatti di causa, formati e/o raccolti nel corso del complesso procedimento per cui è controversia, e in base ai quali il Ministero era chiamato ad esprimersi sul quesito allo stesso rivolto con l’ordinanza istruttoria della Sezione.”

2.7. Il giudice di primo grado, sulla base della ricostruzione dei fatti effettuata dalla Relazione ministeriale, ha ritenuto infondati i motivi di ricorso e ha pertanto respinto il ricorso compensando le spese del giudizio.

3. Con l’atto di appello in esame, BE s.p.a. (in proprio e quale incorporante la BE Campania s.p.a.), ha proposto i seguenti motivi:

I. Erronea ed insufficiente motivazione. Nullità della Relazione del Ministero. Violazione del principio del contraddittorio e del giusto processo.

Con questo motivo l’appellante contesta l’utilizzazione della Relazione del Ministero da parte del giudice di primo grado poiché ciò avrebbe comportato:

1) l’introduzione in giudizio di documenti da parte dell’Amministrazione resistente in modo irrituale, nel corso della verificazione e non con le modalità previste dal c.p.a.;

2) la documentazione è stata acquisita senza che ne fosse data contezza alla ricorrente e per di più in sua assenza;

3) non è stata data alla BE la possibilità di produrre a sua volta al Ministero verificatore la documentazione afferente la vicenda, che potesse argomentare a fronte della documentazione unilateralmente depositata dalla resistente e sulla cui base si è fondato il convincimento del Ministero;

4) né risulta dalla motivazione della sentenza che il TAR, oltre alla relazione del Ministero, abbia esaminato la documentazione ritualmente prodotta dalla BE né che abbia esaminato la relazione del consulente di parte.

La motivazione del giudice di primo grado con il quale è stata respinta l’eccezione di inammissibilità dei documenti depositati con la Relazione sarebbe soltanto apparente e comunque insufficiente poiché la sentenza non darebbe conto delle ragioni per le quali le critiche sollevate dalla BE e dal suo consulente tecnico andassero disattese e avrebbe fondato la propria decisione soltanto sulla base della Relazione depositata dal Ministero. Ciò sebbene quest’ultima risultasse inammissibile ed affetta da nullità perché effettuata, a sua volta, sulla base di documentazione irritualmente acquisita, in assenza di contraddittorio con la BE ed in violazione del principio del giusto processo e dell’onere della prova.

Il T.a.r. si sarebbe in tal modo sostituito all’Amministrazione e avrebbe stabilito esso stesso la corretta motivazione dei dinieghi.

II. Erroneità della relazione del Ministero e della sentenza che ne ha recepito il contenuto e le conclusioni .

Il primo giudice si sarebbe acriticamente appiattito sulle argomentazioni formulate dal Ministero alla luce della documentazione ad esso fornita dalla sola parte resistente.

In particolare, con la sentenza impugnata il T.a.r. Lazio avrebbe erroneamente affermato che: “(…) ritiene il Collegio che, nella fattispecie, sussistessero pregnanti ragioni ostative al rilascio delle autorizzazioni alla realizzazione ed esercizio dei siti di stoccaggio nella disponibilità delle Affidatarie del servizio, ragioni che, per converso, determinavano gli organi commissariali all’adozione dei provvedimenti che ordinavano l'utilizzo di siti di stoccaggio "di soggetti terzi" con imputazione dei relativi oneri in capo alle Affidatarie medesime.”.

Diversamente da quanto concluso dal MATTM e dal T.a.r., la documentazione agli atti di causa dimostrerebbe come le affidatarie, in esecuzione dei contratti di affidamento, avessero tempestivamente individuato siti idonei e sufficienti a garantire il corretto svolgimento del servizio e la cui mancata autorizzazione all’esercizio sarebbe dipesa da ritardi o da scelte di carattere politico del Commissario di Governo e non a carenze tecniche o di tipo ambientale.

Ciò sarebbe attestato dal fatto che taluni siti, previamente autorizzati anche all’esercizio da parte del Commissario di Governo, sono stati poi revocati e altri siti non autorizzati nel periodo di gestione BE sono stati successivamente realizzati ed utilizzati dal Commissario di Governo; in alcuni casi le autorizzazioni rilasciate sarebbero state revocate per ragioni diverse da quelle meramente tecnico – giuridiche, bensì per motivi di ordine pubblico derivanti dalla contrarietà delle popolazioni alla loro localizzazione.

Conseguentemente, le affidatarie avrebbero dovuto fronteggiare le difficoltà connesse all’assenza di siti di recapito finale di FO e sovvalli e di DR, individuando siti alternativi predisponendo la progettazione di volta in volta necessaria e richiesta dall’Amministrazione commissariale. Talvolta hanno realizzato i siti, sopportando i relativi costi, per poi veder vanificato il proprio operato dalle scelte del Commissario di Governo che prescindevano dall’idoneità del sito in sé considerato.

La idoneità dei siti individuati dalle affidatarie sarebbe dimostrata in taluni casi dal fatto che alcuni siti individuati dalle affidatarie e non autorizzati dal Commissario di Governo, sarebbero stati successivamente individuati ex lege (art. 9 d.l. n. 90 del 23 maggio 2008 convertito in l. n. 123 del 14 luglio 2008).

Sotto ulteriore profilo, l’appellante contesta le affermazioni della Relazione del Ministero dell’ambiente (che la sentenza impugnata avrebbe acriticamente riportato) relative alla disorganicità dei progetti presentati da BE e all’assenza di valutazione in ordine al carico ambientale già presente nonché alla conclusione secondo cui: “Dall’esame della documentazione disponibile risulta che le valutazioni in ordine al rilascio o meno delle autorizzazioni per i siti individuati da BE abbiano riguardato per lo più profili tecnici (in primis, capienza, stabilità delle pareti della cava) e ambientali (tipo di contaminazione già presente nel sito, stato di impermeabilizzazione del fondo, presenza di sistemi di regimentazione delle acque meteoriche), tenuto conto non solo della situazione ambientale presente nelle aree di volta in volta individuate, ma anche del complessivo stato di contaminazione presente su base regionale, con l’obbiettivo di non gravare in maniera eccessiva aree già interessate da diffusi fenomeni di inquinamento, in un’ottica di equo contemperamento degli interessi in gioco, nel rispetto della vigente normativa nazionale e comunitaria.”

Tali affermazioni della sentenza sarebbero smentite sia dalla documentazione in atti, sia dagli accertamenti posti a fondamento della sentenza n. 16316/13 emessa in sede penale dal Tribunale di Napoli.

In particolare, dagli accertamenti posti a fondamento della sentenza penale citata risulterebbe che, in adempimento dell’articolo 25 del contratto, l’affidataria, sin dal 13 settembre 2000, ha trasmesso al Commissario di Governo un piano complessivo di discariche per la Provincia di Napoli, che comprendeva 8 siti (IU Micillo, Chiaiano cave 2, 3 e 4, AR, Caserta, Tufino cave 7 e 8) per una volumetria superiore ai 13 milioni di mc, sufficiente al rispetto degli incombenti contrattuali.

Inoltre, l’assunto secondo il quale BE avrebbe presentato progetti allo stadio meramente preliminare e che il Comitato avrebbe proceduto a una valutazione dei siti in base a pareri anch’essi preliminari della fase di progettazione, sarebbe smentito dall’iter autorizzatorio previsto dall’ordinanza del Commissario delegato n. 212 del 4 ottobre 2000.

In ogni caso, dei 20 siti complessivamente presentati da BE per 28 milioni di mc, 11 siti sono stati ritenuti idonei dal Comitato per 15,8 milioni di mc., anche se alcuni di essi non venivano autorizzati dal Commissario o comunque non raggiungevano la fase della operatività per sequestro penale o per altre motivazioni e, di questi, uno veniva autorizzato soltanto nel 2004.

Inoltre, per alcuni dei siti – AR, TT AT, AS TE – VI - per i quali il Comitato ha rilasciato parere favorevole, il Commissario ha rilasciato autorizzazioni ex art. 27 d.lgs. 22/1997 ma non anche ex art. 28 d.lgs. cit. senza che sia stata ostesa la motivazione; per altri siti, l’autorizzazione è stata revocata per motivi diversi dalla inadeguatezza tecnica dei progetti.

La lacunosità dell’istruttoria emergerebbe dalle stesse asserzioni del Ministero, riprese dal primo giudice, laddove si afferma che: “Dall’esame della documentazione disponibile risulta che le valutazioni in ordine al rilascio o meno delle autorizzazioni per i siti individuati da BE abbiano riguardato per lo più profili tecnici (in primis, capienza, stabilità delle pareti della cava) e ambientali (tipo di contaminazione già presente nel sito, stato di impermeabilizzazione del fondo, presenza di sistemi di regimentazione delle acque meteoriche), tenuto conto non solo della situazione ambientale presente nelle aree di volta in volta individuate, ma anche del complessivo stato di contaminazione presente su base regionale, con l’obbiettivo di non gravare in maniera eccessiva aree già interessate da diffusi fenomeni di inquinamento, in un’ottica di equo contemperamento degli interessi in gioco, nel rispetto della vigente normativa nazionale e comunitaria”.

III. Omessa motivazione. Violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato:

a) il T.a.r. non si sarebbe pronunciato sull’ultimo motivo con il quale BE lamenta la violazione della normativa emergenziale ex OO.MM. 2425 del 1.3.1996, 2560 del 2.5.1997, 2774 del 31.3.1998, 3060 del 2.6.2000, O.P.C.M. 3286 del 9.5.2003, nonché delle ordinanze commissariali nn. 175 del 3.4.2001, 363 del 16.7.2001, 474 del 4.10.2001, 317 del 27.9.2002, 120 del 16.4.2003; la violazione delle ordinanze commissariali nn. 157 del 7.6.2000 e 360 del 13 luglio 2001, approvative del rispettivo schema di contratto – il difetto di motivazione e la violazione dell’art. 3 1. 241/90 – la violazione delle obbligazioni contrattuali – la contraddittorietà, eccesso di potere – il difetto di istruttoria, la illogicità – la disparità di trattamento.

In particolare, ivi si afferma che le affidatarie del servizio avrebbero correttamente assolto all’onere di predisporre idonei progetti di realizzazione degli impianti, completandoli con la individuazione di adeguate volumetrie per la realizzazione di discariche di servizio, senza tuttavia ottenere una celere quanto necessaria risposta.

Le ordinanze impugnate avrebbero rinviato l’approvazione dei siti di smaltimento a una successiva valutazione complessiva sicché alle affidatarie non sono stati concessi i titoli autorizzatori, con l’effetto di imporre loro soluzioni finalizzate allo smaltimento dei sottoprodotti degli impianti di combustibile da rifiuti, i cui costi dovrebbero gravare sulla contabilità commissariale.

b) Sotto distinto profilo, vi sarebbe una violazione degli artt. 1 e 3 l. n. 241/1990, l’assoluto difetto di motivazione, la manifesta illogicità e contraddittorietà, la violazione dei criteri di trasparenza e buona amministrazione, l’eccesso e sviamento di potere, il difetto di istruttoria.

Il provvedimento commissariale impugnato, laddove dispone l’imputazione degli oneri a carico di BE, sarebbe emanato in violazione del principio di trasparenza, per l’assoluta carenza di motivazione e la consequenziale illogicità.

c) Vi sarebbe, infine, la violazione e falsa applicazione della normativa emergenziale ex O.O. M.M. 2425 dell’1.3.1996, 2560 del 2.5.1997, 2774 del 31.3.1998, 2948/99, 3032/99, 3060 del 2.6.2000, 3100/00 nonché delle ordinanze commissariali nn.175 del 3.4.2001, 363 del 16.7.2001, 474 del 4.10.2001; 317 del 27.9.2002; 120 del 16.4.2003, la violazione delle OO.CC. nn. 157 del 7.6.2000 e 360 del 13 luglio 2001 approvative dei rispettivi schemi di contratto, la violazione dell'art. 24 del d.lgs. 22/1997, lo sviamento di potere, la violazione delle obbligazioni contrattuali, la contraddittorietà, l’eccesso di potere, il difetto di istruttoria, l’illogicità, la disparità di trattamento.

4. La Presidenza del Consiglio - ex Sottosegretario di Stato presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri ex art. 1 del d.l. n. 90 del 2008 convertito in l. n. 123 del 14 luglio 2008 – si è costituita in giudizio e ha depositato in data 27 dicembre 2017 la nota del 25 luglio 2017 con n. 69 allegati.

4.1. In relazione all’ordinanza interlocutoria n. 135 del 3 febbraio 2021, emessa dal Presidente della Sezione Quarta, la parte appellante ha depositato in data 11 marzo 2021 dichiarazione di sussistenza dell’interesse alla decisione dell’appello.

4.2. Con distinto foliario la Presidenza del Consiglio ha depositato ulteriori documenti in data 1° aprile 2022 e apposita memoria in data 11 aprile 2022.

4.2.1. In particolare, avverso il primo motivo la Presidenza del Consiglio contesta il valore di maggiore obiettività, nella ricostruzione delle vicende all’esame, che la parte appellante attribuisce alla propria relazione di consulenza tecnica depositata in primo grado rispetto alla relazione proveniente dal MATTM, che nella vicenda si collocherebbe quale soggetto terzo, titolato a fornire i dati sui siti in questione.

Rileva altresì che la documentazione, richiesta dal Ministero, consisteva in atti e documenti indispensabili al fine di dare riscontro al quesito, che la documentazione fosse pertinente ai fatti di causa e che sussistesse un’oggettiva necessità per il Ministero di acquisirla, in modo tale da fornire al Collegio un quadro complessivo e obiettivo della vicenda in esame.

Dalla lettura della documentazione sarebbe emersa, tuttavia, l’assenza dei presupposti richiesti dall’art. 26 delle convenzioni al fine del rilascio delle autorizzazioni richieste dalle affidatarie.

4.2.2. In relazione alla sentenza n. 16316/13 del Tribunale penale di Napoli, che, secondo l’appellante, avrebbe confermato i suoi accertamenti, la Presidenza del Consiglio rappresenta come la sentenza penale, pur assolvendo gli imputati dai reati ascritti, non ha negato il sussistere di taluni fatti rilevanti e comunque gli accertamenti ivi contenuti non avrebbero rilievo nel giudizio amministrativo. Pertanto, non sarebbe stato di alcuna utilità, da parte del T.a.r., esaminare i contenuti di una sentenza nell’ambito della quale la questione oggetto del giudizio amministrativo non ha costituito il tema centrale.

4.2.3. L’amministrazione sottolinea la vigenza, all’epoca dei fatti di causa, della disciplina delle autorizzazioni ex artt. 27 e 28 d.lgs. 22 del 1997, successivamente ripresa nel d.lgs. 36/2003, in attuazione della direttiva 1999/31/CE.

Secondo la disciplina richiamata, a norma dell’art. 27 del d.lgs. cit., i soggetti che intendono realizzare nuovi impianti di smaltimento o di recupero di rifiuti, anche pericolosi, devono presentare apposita domanda alla Regione competente per territorio, allegando il progetto definitivo dell’impianto e la documentazione tecnica prevista per la realizzazione del progetto stesso dalle disposizioni vigenti in materia urbanistica, di tutela ambientale, di salute e di sicurezza sul lavoro e di igiene pubblica.

Ove l’impianto debba essere sottoposto alla procedura di V.I.A. ai sensi della normativa vigente, alla domanda deve essere altresì allegata la comunicazione del progetto all’Autorità competente ai predetti fini ed il termine di cui al comma 3 resta sospeso fino all’acquisizione della pronuncia sulla compatibilità ambientale ai sensi dell’articolo 6, comma 4, della l. 8 luglio 1986, n. 349, e s.m.i.

L’Amministrazione competente alla valutazione dei progetti deve, quindi, procedere prioritariamente alla valutazione dei progetti; di seguito acquisisce e valuta tutti gli elementi relativi alla compatibilità del progetto con le esigenze ambientali e territoriali; infine acquisisce, ove previsto dalla normativa vigente, la valutazione di compatibilità ambientale. Solo dopo tali adempimenti può procedersi all’approvazione del progetto e al rilascio dell’autorizzazione per la realizzazione dell'impianto.

L’art. 28 co. 4 d.lgs. cit. stabilisce che “Quando a seguito di controlli successivi all'avviamento degli impianti questi non risultino conformi all'autorizzazione di cui all'articolo 27, ovvero non siano soddisfatte le condizioni e le prescrizioni contenute nell'atto di autorizzazione all'esercizio delle operazioni di cui al comma 1, quest’ultima è sospesa, previa diffida, per un periodo massimo di dodici mesi. Decorso tale termine senza che il titolare abbia provveduto a rendere quest’ultimo conforme all’autorizzazione, l’autorizzazione stessa è revocata”.

In base a tale disciplina, l’appellante avrebbe dovuto dimostrare che i requisiti richiesti (nonché i detti fatti oggettivi) erano tutti presenti mentre così non sarebbe avvenuto poiché con le richieste autorizzazioni l’appellante intendeva smaltire presso gli impianti, della cui attivazione aveva presentato istanza, rifiuti con caratteristiche diverse da quello per cui le autorizzazioni erano state richieste e in qualche caso (inizialmente) concesse, e cioè DR (codice CER 191210) che risultava invece essere mero tritovagliato (CER 191212), FO (frazione organica stabilizzata, CER 190503) che era invece materiale non stabilizzato.

4.2.4. La circostanza che l’utilizzo di un codice CER diverso non abbia avuto una rilevanza in sede penale (incidendo, secondo il giudice penale, il diverso potere calorifero del rifiuto prodotto, esclusivamente sull’ottenimento della tariffa CIP 6, prevista per la produzione di energia da rifiuto) non rileverebbe sotto il profilo dell’autorizzazione, poiché il rifiuto deve essere per legge classificato in base alle sue effettive caratteristiche, altrimenti il suo smaltimento non può essere autorizzato; mentre sul piano giuridico, da una parte l’autorizzazione presupponeva la conformità del rifiuto da stoccare provvisoriamente o definitivamente a quella dichiarata in sede di richiesta di autorizzazione, dall’altra il rifiuto umido non stabilizzato che BE classificava comunque come FO (190503) produceva enormi quantità di percolato a causa della sua scarsa stabilizzazione.

Di conseguenza, il suo peso non veniva ridotto e la sua consistenza eccessivamente umida, induceva la penetrazione nel terreno e, quindi, nelle acque di falda, del percolato stesso, dando così origine da una parte alla problematica della saturazione delle discariche, dall’altra a quella dell’inquinamento ambientale.

Questa circostanza sarebbe stata determinante ai fini del diniego delle autorizzazioni richieste e avrebbe trovato conferma nella nota 371 del 26 aprile 2004, nella quale il Commissario delegato ha precisato che le problematiche determinate dallo stoccaggio delle ecoballe sono state aggravate anche dall’incapienza dei siti per lo smaltimento della FO, prodotta in quantità di gran lunga superiore a quella prevista nei progetti a causa dell’assenza di stabilizzazione. Questi ha, inoltre, ribadito che anche gli adempimenti relativi allo smaltimento dei rifiuti, il trasporto del DR e ogni altro adempimento o onere in capo all’affidataria erano rimasti inosservati: pertanto sarebbe pretestuoso avere ricondotto il suo inadempimento alla mancata approvazione delle discariche di servizio.

Nel contesto della medesima nota, il Commissario ha fatto riferimento alla circostanza che le autorizzazioni richieste afferivano prevalentemente a siti di stoccaggi del DR (non potendo essi rapportarsi alla FO) relativamente ai quali si evidenziava come tale modalità gestionale non tenesse conto nemmeno delle esigenze di tutela ambientale del territorio.

La nota ribadiva, quindi, la legittimità di un’assunzione, da parte dell’affidataria, degli oneri conseguenti sia allo stoccaggio provvisorio del DR che a quello definitivo della FO, evidenziando come la struttura commissariale vi avesse dovuto provvedere, anticipando costi, non rimborsati da BE, per portare e smaltire il rifiuto all’estero, attraverso un’altra società pubblica.

Tale circostanza era confermata dalla sentenza del T.a.r. per la Campania n. 3426 del 2016, in cui si dava atto dei costi sostenuti dall’Amministrazione, al fine di superare una situazione di emergenza conclamata per la salute pubblica, per lo smaltimento alternativo presso siti anche esteri, avendo la gestione dell’appellante prodotto la saturazione del territorio locale attraverso lo stoccaggio di milioni di ecoballe di rifiuto secco non smaltito e di FO non stabilizzata.

Pertanto, secondo la Presidenza del Consiglio, il giudice penale non avrebbe accertato la conformità del prodotto dichiarato a quello effettivamente prodotto né avrebbe escluso che tale conformità non sussistesse, ma si sarebbe limitato ad escludere la rilevanza penale del fatto con una valutazione che sul piano del rilascio delle autorizzazioni amministrative e su quello delle violazioni contrattuali non rileva.

Invero, non vi sarebbero stati i presupposti per il rilascio delle autorizzazioni: l’art. 28 del d.lgs. 22/97 prescriveva infatti che, in sede di autorizzazione, fossero specificati i tipi ed i quantitativi di rifiuti da smaltire o da recuperare che nel caso in esame non trovavano corrispondenza nel rifiuto prodotto presso gli impianti gestiti dalle appellanti.

4.3. In relazione al secondo motivo, la Presidenza del Consiglio sostiene che l’art. 26 dei contratti consentiva il rilascio delle autorizzazioni solo al ricorrere di determinati presupposti, che nel caso di specie non sussistevano, poiché:

1) i progetti prodotti da BE erano incompleti;

2) la localizzazione delle discariche era stata individuata in territori già interessati da vasti e, in taluni casi, pregressi fenomeni di inquinamento ambientale compresi nella perimetrazione di SIN, oggetto di un vasto programma di bonifica di interesse nazionale;

3) l’uso che BE intendeva fare delle discariche di servizio e dei siti di stoccaggio provvisorio era contrario ai contratti.

In relazione ai rilievi sub 1) e sub 2), la relazione ministeriale avrebbe esaustivamente spiegato i motivi per i quali le istanze di autorizzazione non erano accoglibili.

La Presidenza del Consiglio ha ripercorso, quindi, la storia amministrativa della gestione emergenziale dei rifiuti nella Regione Campania che data dal 1994.

a) In particolare, con ordinanza n. 2774 del 1998, art. 1 co. 5, il Ministro dell’Interno - responsabile della Protezione civile - aveva demandato al Commissario straordinario di Governo di stipulare entro 120 giorni dalla data di pubblicazione dell’ordinanza, “a seguito di procedure di gara Comunitarie” , contratti di conferimento dei rifiuti solidi urbani, a valle della raccolta differenziata, con operatori industriali che si impegnassero a realizzare impianti per la produzione di combustibile derivato da rifiuti e ad utilizzare detto combustibile in impianti esistenti, nonché a realizzare impianti dedicati per la produzione di energia mediante DR, da porre in esercizio entro il 31dicembre 2000, assicurando, nelle more, il recupero energetico del combustibile prodotto.

Pertanto, il compito affidato a BE era quello di smaltire il rifiuto destinando solo una minima parte (scarti di lavorazione) allo smaltimento in discarica.

Le aree dove destinare le discariche di servizio erano state individuate da BE in un ambito territoriale già interessato da fenomeni di forte inquinamento ambientale, il c.d. “Litorale Domitio Flegreo e Agro Aversano” ai sensi dell’art. 1, co. 4, l. n. 426 del 1998, perimetrato con D.M.10.1.2000, pubblicato sulla G.U. n. 48 del 28 febbraio 2000, successivamente ampliato con D.M. 8 marzo 2001, pubblicato sulla G.U. n. 123 del 29 maggio 2001, che aggiungeva il territorio di altri due comuni per un totale di sessantuno comuni perimetrati.

b) Con ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3341 del 28 febbraio 2004 è stata costituita una nuova e distinta struttura commissariale. L’emergenza è proseguita senza soluzione di continuità fino al 31 dicembre 2009 ex art. 19 l. n. 123/2008, di conversione del d.l. n. 90/2008.

c) I contratti di affidamento del servizio prevedevano, in particolare, che BE costruisse sette impianti di produzione di DR, due termovalorizzatori per il recupero del DR, nonché provvedesse allo smaltimento in discarica degli scarti e per l’utilizzo del compost. Il ciclo dei rifiuti, quindi, sarebbe stato connotato dal recupero e smaltimento dei rifiuti solidi urbani indifferenziati da effettuarsi mediante l'attuazione di convenzioni di affidamento tra l’allora Commissario straordinario di governo per l’emergenza rifiuti in Campania e BE.

d) Il sistema di smaltimento dei rifiuti prevedeva, inoltre, l’allestimento di adeguate aree di messa in riserva del CDR ed idonee discariche di servizio per lo smaltimento dei residui dai predetti impianti di produzione di DR.

La BE s.p.a., individuati i siti con volumetrie ritenute adeguate, ha chiesto l’approvazione all’Ufficio commissariale.

e) Con ordinanza n. 212 del 4 ottobre 2000, il Commissario ha, a sua volta, nominato un Comitato tecnico con il compito di esprimere una valutazione sulle proposte avanzate dalla BE in merito all’utilizzo di siti per la realizzazione e la messa in esercizio di discariche di servizio e aree di stoccaggio di DR.

f) Il Comitato ha definito i “criteri” a cui fare riferimento al fine di uniformare i propri giudizi (Comitato tecnico - riunione 13.11.2001) e ha individuato in particolare due tipologie di siti:

1. siti di smaltimento finale di FO (frazione organica stabilizzata) e sovvalli (materiali inerti) in uscita dagli impianti (all'epoca non ancora entrati in esercizio) di produzione di DR (discariche di servizio);

2. siti di stoccaggio e messa in riserva di balle di rifiuto (DR) da destinare successivamente alla termovalorizzazione presso appositi impianti (anch'essi all’epoca non funzionanti; solo nel 2009 entrò in funzione il termovalorizzatore di Acerra).

In particolare, il Comitato ha ritenuto di fare riferimento ai criteri generali contenuti nella direttiva 1999/31/CE.

4.3.1. Sotto un primo profilo, la Presidenza sostiene che BE avrebbe proposto meri “progetti preliminari” e che il Comitato aveva proceduto ad una valutazione del sito sulla base di pareri anch’essi “preliminari” della fase di progettazione.

Ne conseguirebbe che anche laddove il Comitato tecnico si è espresso “positivamente”, si sarebbe trattato sempre di valutazioni provvisorie e allo stato degli atti, con riserva di nuova valutazione all’esito dell’esame della successiva fase di progettazione, con l’inoltro della documentazione al Commissario delegato per le proprie determinazioni e l’emanazione dell’ordinanza di approvazione del progetto.

Peraltro, si evincerebbe dalla lettura dei verbali che l’appellante non presentò sin dall’inizio un progetto organico di localizzazione dei siti che riteneva necessari, ma avrebbe integrato la prima richiesta con nuove proposte relative a nuove localizzazioni, reperite a seguito di attività di ricerca che erano ancora in corso durante i lavori del Comitato, come si evince dai verbali del 12 marzo 2001 e del 31 maggio 2001.

In conseguenza della mancata autorizzazione alla realizzazione ed utilizzo dei siti di stoccaggio e smaltimento dei sottoprodotti degli impianti di CDR, l’appellante ha chiesto di essere autorizzata all’utilizzo dei siti di stoccaggio “di soggetti terzi” .

L’Ufficio del Commissario di Governo, con le ordinanze sub-commissariali impugnate con il ricorso di primo grado (ordinanze 6, 7 e 8 del 2005), ha autorizzato quanto richiesto, imputando a BE i relativi oneri, secondo quanto previsto dall’art. 26, 28 e 29 dei contratti del 2000 e del 2001, cedendo espressamente a suo carico, per contratto, gli oneri relativi allo smaltimento presso siti alternativi.

Secondo la Presidenza del Consiglio, il capitolato indicava con precisione l’oggetto del contratto (cfr. art. 2), individuandolo nel servizio di smaltimento dei rifiuti urbani, a valle della raccolta differenziata, prodotti nella provincia di Napoli e nelle altre province campane. Nel periodo in riferimento, l’art. 6 del d.lgs. 22/07 allora vigente, definiva anch’esso alla lett. g), l’attività di smaltimento come una forma di gestione del rifiuto finale e non intermedia. Secondo tale prospettazione, l’appellante era quindi tenuta ad eseguire una prestazione di smaltimento e non una mera operazione di trattamento.

L’appellante, al posto di effettuare l’operazione di totale smaltimento, avrebbe eseguito un’operazione incompleta sulle frazioni di rifiuto, in violazione dei contratti, attendendo al solo trattamento, ma percependo le tariffe per un’operazione finale di gestione e stoccando su aree di messa in riserva una quantità notevole di tali rifiuti che è rimasta sul territorio, da cui doveva essere evacuata o rimossa, richiedendo continue autorizzazioni, che secondo la Presidenza del Consiglio, sono state legittimamente denegate.

Pertanto, secondo la prospettazione della Presidenza la numerosità delle autorizzazioni per le discariche sarebbe dipesa dal fatto che le appellanti effettuarono un’operazione incompleta di smaltimento in violazione della disciplina di riferimento e dei contratti stipulati.

In altre parole, si sarebbe determinato un aumento incongruo di parti del territorio da destinare a discarica e il ritorno al sistema gestionale che s’intendeva superare, con conseguente dispendio di risorse pubbliche.

4.3.2. Anche per le discariche di servizio, non sarebbero stati sussistenti i presupposti per l’autorizzazione ai sensi dell’art. 26 poiché le stesse sarebbero state occupate da quantità notevoli di frazione umida di rifiuto non altrimenti utilizzata per recuperi ambientali, tenuto anche conto della localizzazione delle stesse in aree interessate da elevati ed anche pregressi fenomeni di inquinamento.

La scelta gestionale del recupero differito del DR e delle ecoballe nei siti di stoccaggio sarebbe stata contrastante con l’art. 1 c. 5 della O.M. 2774/98, con i contenuti della lettera di invito e con i capitoli di oneri e, in ogni caso, la scelta gestionale non venne autorizzata dalla stazione appaltante; la clausola infatti non vi sarebbe nel testo contrattuale (art. 24).

Peraltro, il DR prodotto non aveva le specifiche tecniche del regolamento ministeriale del 1998 (come riconosciuto anche dal Tribunale in sede penale): l’affidataria avrebbe inteso stoccare rifiuto con caratteristiche diverse da quello per cui le autorizzazioni erano state richieste e in qualche caso (inizialmente) concesse, e cioè DR (codice CER 191210) che era invece rifiuto tritovagliato (CER 191212), e FO (frazione organica stabilizzata, CER 190503, che era invece frazione umida non stabilizzata).

4.3.3. La Presidenza del Consiglio richiama la circostanza che, nell’ambito del processo penale, è stata contestata la falsità dei codici di rifiuto dichiarati da parte appellante, anche se la sentenza emessa in quella sede ha concluso per la irrilevanza sotto il profilo penale della condotta ascritta.

Invero, l’obbligo, da parte dell’appellante, di rimozione delle ecoballe è stato sancito contestualmente alla risoluzione delle convenzioni dall’art. 6 d.l. 245/05 e s.m.i., dall’art. 2 l. 87/2007, nonché dalla già citata O.P.C.M. 3748/2009.

4.3.4. In relazione alle discariche di servizio, non sarebbe condivisibile il contenuto della relazione del consulente tecnico di parte, di cui il MATTM secondo la tesi dell’appellante avrebbe dovuto tenere conto.

Alla FO prodotta, l’ex affidataria aveva apposto un codice (CER 100503) che contraddistingueva il massimo grado di stabilizzazione della frazione umida del rifiuto: tale stabilizzazione era del tutto insufficiente, anche se il Tribunale penale ha ritenuto irrilevante, sotto il profilo penale, la condotta di falsificazione dei codici CER.

Infatti, secondo la tesi della Presidenza del Consiglio dei Ministri, il rifiuto umido non stabilizzato che BE classificava comunque come FO (CER 190503 che contraddistingue però in massimo grado di stabilizzazione) produceva enormi quantità di percolato a causa della sua scarsa stabilizzazione; il suo peso non veniva ridotto e la sua consistenza, eccessivamente umida, determinava la penetrazione del percolato nel terreno e nelle acque di falda, dando così origine da una parte alla problematica della saturazione delle discariche, dall’altra a quella dell’inquinamento ambientale.

Conseguentemente, le autorizzazioni richieste, sia per lo stoccaggio provvisorio delle ecoballe sia per l’allestimento delle numerose discariche di servizio richieste, non potevano essere concesse, come era già stati chiarito dalla richiamata (cfr. §4.22.1) nota n. 371 del 26 aprile 2004 del Commissario delegato pro tempore.

Il T.a.r. per il Lazio, con la sentenza n. 4759/2017 impugnata, avrebbe correttamente riconosciuto la legittimità dei dinieghi di autorizzazione, avendo lo stesso T.a.r. accertato, con precedente sentenza n. 7447/2013, gli obblighi di BE connessi alla sua qualità di gestore del servizio.

Peraltro, nonostante il fallimento del progetto di realizzazione in Campania del “ciclo unico integrato”, l’affidataria avrebbe continuato a incassare le tariffe senza tuttavia rendere il servizio.

4.3.5. Alla luce di tali elementi non sarebbero condivisibili le conclusioni del CTP giacché:

a. la frazione organica stabilizzata (cd. FO) non è stata trattata conformemente ai contratti, con un adeguato processo di biostabilizzazione, e sarebbe stata destinata in discarica e/o presso siti di ex cave per una percentuale prossima al 50%, ma non avrebbe potuto essere utilizzata come materiale per il recupero ambientale non avendone le caratteristiche, come riconosciuto dal Comitato tecnico;

b. in relazione alla dichiarazione dell’affidataria di voler utilizzare la FO nelle discariche di servizio ovvero nelle cave in disuso attrezzate come “discariche controllate”, la Commissione segnalava le potenziali implicazioni relative alla configurazione dell’attività come attività di smaltimento (e non di recupero) e dunque soggetta alla Direttiva 99/31 CE sulle discariche e alle norme tecniche nazionali in materia.

4.3.6. In relazione al terzo motivo (omessa motivazione della sentenza impugnata e violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato), la Presidenza del Consiglio osserva che i provvedimenti autorizzativi allo smaltimento presso siti alternativi, furono emessi a seguito di apposita istanza della medesima, per sopperire alla indisponibilità di siti sul territorio regionale a cui la stessa appellante aveva dato causa, ed a anche nel pieno rispetto dei contratti alla cui osservanza la stessa affidataria si sarebbe reiteratamente sottratta.

L’art. 28 delle convenzioni stabiliva espressamente che: “Nel caso di fermo impianti o per qualsiasi altra causa, l’affidataria non potrà in nessun caso sospendere il servizio di conferimento die rifiuti agli impianti di produzione di cdr e rimarrà comunque a suo carico lo smaltimento die rifiuti nel rispetto della legislazione vigente.”

Tale evenienza si sarebbe verificata più volte e il Commissario avrebbe provveduto surrogando l’affidataria del servizio.

La gestione dell’appellante, quindi, non avrebbe risolto bensì aggravato l’emergenza dei rifiuti in Campania e la domanda avversaria sarebbe “palesemente (e strumentalmente) sorretta dall’intento di sottrarsi agli oneri conseguenti ad improvvide modalità gestionali arbitrariamente adottate dalla concessionaria in aperta violazione dei contratti, invocando una del tutto indimostrata responsabilità del Commissario nel non avere concesso autorizzazioni per discariche di servizio, e un improbabile nesso di causalità, derivante dal necessitato ricorso alle discariche private, ed al conseguente esborso” .

Le ordinanze impugnate disponevano la regolazione di un servizio pubblico, soggetto ad autorizzazione non essendo liberamente esercitabile sicché nessun obbligo di carattere patrimoniale, per le attività autorizzate, poteva essere a carico del Commissario.

Nel caso in esame la struttura del rapporto concessorio avrebbe dato origine ad un rapporto giuridico trilaterale tra affidante (Amministrazione), affidatario (concessionario) e terzi (pubblico o utenti), sicché la responsabilità del gestore si orientava in una duplice direzione: nei confronti dell’Amministrazione concedente e nei confronti dei Comuni conferitori.

Inoltre, nel caso in esame, l’Amministrazione ha fatto ricorso alla concessione allo scopo di gestire un servizio pubblico senza che tale gestione comportasse un costo per essa stessa, in modo da conseguire il vantaggio di gestire servizi pubblici di una certa rilevanza, incaricando, però, il concessionario di reperire i fondi per costruire tutte le opere necessarie a far funzionare il servizio, con l’effetto che il concessionario stesso se ne è assunto anche il rischio economico connesso alla fornitura del servizio.

Dalla natura concessoria dell’affidamento deriverebbe anche il costante controllo esercitato sulla gestione del servizio da parte della concedente, che, nel caso di specie, è più volte intervenuta esercitando poteri sostitutivi e repressivi per sopperire alle disfunzioni del servizio e con lo scopo di impedirne la compromissione causata dalle modalità gestionali adottate da BE.

Il potere repressivo si sarebbe espresso in numerose prescrizioni, sottoscrizioni di atti di impegno da parte di BE, atti impositivi di modifiche agli impianti resisi necessari a causa del loro non corretto funzionamento, fino a culminare nella risoluzione dei contratti sancita dall’art. 1 co. 7 del d.l. n. 245 del 2005.

5. È seguito il deposito di documenti da parte di BE s.p.a. nonché di memoria in data 26 aprile 2022 e di memoria di replica in data 29 aprile 2022.

In particolare, con la memoria di replica, l’appellante ha osservato:

a) che in primo grado il Ministero dell’Ambiente non avrebbe potuto rivolgersi all’U.T.A. per dare riscontro all’istruttoria disposta dal T.a.r.;

b) che l’impugnativa delle ordinanze n. 6, 7 ed 8, del 1 aprile 2005, è limitata alla parte che imponeva a carico di BE il costo per lo smaltimento altrove dei rifiuti e non nelle discariche dalla stessa realizzate e nelle ordinanze non si fa cenno ad inadempienze o a colpa di BE, ma è soltanto specificato: “RITENUTO che l’attività di stoccaggio richieste sono finalizzate a scongiurare una ulteriore emergenza ed il conseguente blocco degli impianti di CDR regionali e risultano propedeutiche al successivo smaltimento delle funzioni organiche prodotte dagli impianti di CDR” .

c) che il contratto sottoscritto tra i danti causa di BE e il Commissario di Governo, è un contratto di appalto di servizi e non una concessione; che l’attività gestoria dell’appellante fosse meritevole di riconoscimento sarebbe provato dall’avere l’Amministrazione, per due anni e mezzo (1.1.2006 - 30.6.2008), usufruito della stessa in regime di rendicontazione e soltanto il rifiuto dell’istante a volerla proseguire avrebbe portato alla sua cessazione. Inoltre, la Presidenza del Consiglio avrebbe preteso dall’appellante il completamento del termovalorizzatore di Acerra di cui, una volta eseguito il collaudato, ha richiesto il trasferimento, avvenuto nel 2009, pagando il prezzo pieno senza nulla eccepire in ordine a manchevolezze nella precedente gestione del servizio e riconoscendo la competenza dell’appellante nella realizzazione di un’opera complessa.

6. Con ordinanza n. 3812 del 16 maggio 2022, la Sezione ha disposto una verificazione ai sensi dell’art. 66 c.p.a. incaricando della stessa il Direttore del Dipartimento di Ingegneria civile ed ambientale del Politecnico di Milano, con facoltà di delega ad altro Professore ordinario del dipartimento, ponendo i seguenti quesiti:

a) se l’appellante abbia presentato un progetto organico di localizzazione dei siti per lo stoccaggio dei sovvalli e degli altri residui della produzione di CDR, come previsto dalla Direttiva 1999/31/CE;

b) quale sia il livello di progettazione per quanto concerne i siti che sono stati individuati;

c) se i progetti presentati corrispondano alle norme tecnico-progettuali della tipologia di opere in questione e se siano conformi alle osservazioni e alle raccomandazioni del Comitato tecnico;

d) se i progetti presentino criticità sotto il profilo della sicurezza ambientale e se i siti individuati siano idonei in particolare sotto il profilo ambientale alla realizzazione dei progetti.

L’ordinanza istruttoria ha previsto la facoltà delle parti di nominare tecnici di fiducia con possibilità di assistere, unitamente ai difensori, ai sopralluoghi e di fare inserire le loro osservazioni nei relativi verbali; ha altresì disposto che fosse corrisposto a titolo di anticipazione sul compenso al verificatore la somma di euro 5.000,00, posta provvisoriamente a carico dell’appellante.

6.1. Con note del 26 maggio 2022 e del 1 giugno 2022, il Direttore del Dipartimento di Ingegneria civile e ambientale del Politecnico di Milano ha delegato i Professori di I fascia del predetto Dipartimento, IO UL CO e ER NZ, quali verificatori e ha chiesto che venissero entrambi autorizzati ad eseguire la verificazione, chiedendo altresì una proroga del termine di deposito della Relazione di verificazione, in considerazione della ristrettezza del termine (90 giorni) già assegnato.

6.2. Con ordinanza del 20 giugno 2022 n. 5041 la Sezione ha accolto entrambe le istanze autorizzando la nomina di entrambi i due Professori sopra citati e prorogando il termine di 180 giorni decorrenti dalla nomina dei verificatori stessi, per il deposito della Relazione finale.

6.3. Con nota del 10 ottobre 2022, i verificatori hanno rappresentato al Collegio di non avere avuto riscontro da alcuna delle parti rispetto alla loro richiesta di acquisizione della documentazione progettuale e, giacché “in assenza di tale documentazione, non è in alcun modo possibile rispondere ai quesiti posti agli Scriventi” , hanno chiesto al Collegio di provvedere affinché le parti – ed in particolare la U.T.A. della PCM - provvedessero ad una sollecita risposta alla loro istanza rendendo celermente disponibile la documentazione.

6.4. Il difensore dell’appellante ha depositato una nota, in data 26 ottobre 2022, con la quale, richiamata l’articolata vicenda della acquisizione degli atti necessari all’espletamento della verificazione ed osservato che “con PEC del 25.10.22, l’UTA-PCM comunicava che: “omissis … all’esito di apposita ricerca, la documentazione NON è stata rinvenuta negli archivi della scrivente Amministrazione” , ha dichiarato la propria disponibilità a ricercare nei propri archivi copie delle progettazioni, trasmesse a suo tempo al Commissario delegato di Governo, oggi U.T.A. – PCM.

6.5. Con ordinanza n. 9434 del 31 ottobre 2022 la Sezione, alla luce delle criticità riscontrate dai verificatori nel reperimento della documentazione, ha accolto l’istanza di ulteriore proroga del termine di 150 (centocinquanta) giorni per il deposito della Relazione e ha ordinato ad entrambe le parti (Unità tecnica amministrativa della Presidenza del Consiglio dei Ministri e BE s.p.a.) “di esibire e trasmettere ai verificatori, a semplice richiesta e senza indugio, la documentazione da costoro ritenuta necessaria per l’espletamento della verificazione” .

6.6. Con una ulteriore istanza del 23 gennaio 2023 i verificatori, Prof. Ing. ER NZ e prof. Ing. IO UL di CO, hanno rappresentato che:

a) “ la documentazione è stata resa disponibile a tutte le parti da BE in data 02.12.2022”;

b) gli istanti “ hanno rilevato l’assenza di documentazione agli atti che permetta di ricostruire, nella sua totalità, l'evoluzione del progetto di individuazione dei siti di stoccaggio a seguito delle decisioni del Comitato Tecnico e del Commissario di Governo” ;

c) gli istanti altresì “ hanno richiesto alle parti, tramite e-mail PEC del 18 gennaio 2023, di fornire” ulteriore specifica documentazione.

Alla luce di quanto rappresentato, gli stessi hanno proposto istanza al Collegio per essere autorizzati a prorogare di ulteriori novanta giorni il termine di deposito della Relazione conclusiva di verificazione “per permettere alle parti il reperimento della documentazione richiesta e per consentire agli Scriventi il completamento dell’esame della documentazione che sarà fornita” .

6.7. Con ordinanza n. 2713 del 15 marzo 2023 il Collegio ha accolto l’istanza di proroga assegnando ulteriori centottanta giorni, decorrenti dalla comunicazione dell’ordinanza, ai Verificatori per il deposito della Relazione finale e ha rimodulato i termini per il deposito delle osservazioni da parte dei tecnici delle parti.

6.8. In data 8 settembre 2023 è stata depositata la Relazione di verificazione e i relativi allegati e l’istanza di liquidazione del compenso ai sensi del D.M. n. 182 del 30 maggio 2002, quantificato in euro 27.584,88 oltre accessori di legge, comprensivo di euro 5.000.00, già liquidati, come disposto dall’ordinanza n. 3812/2022 del 12 maggio 2022.

7. Con memoria conclusionale del 13 novembre 2023, l’appellante ha ribadito le proprie argomentazioni, affermando che:

a) l’Amministrazione avrebbe disatteso ogni collaborazione alla richiesta avanzata dai Verificatori, negando con pec del 25 ottobre 2022 di avere nella sua disponibilità qualsiasi elemento progettuale, ancorché fosse l’unica parte deputata al deposito, senza dare giustificazione alcuna. La verificazione sarebbe stata pertanto effettuata, oltre che sulla documentazione agli atti, soltanto su una parte dei progetti, che l’appellante ha reperito nei propri archivi;

b) sarebbe pacifico tra le parti che l’appellante si era obbligata ad individuare e a realizzare siti che avrebbero permesso lo stoccaggio di FO e sovvalli per 18.000.000 di metri cubi, come richiesto dagli Enti;

c) l’appellante avrebbe progettato in via definitiva o esecutiva, siti – giudicati idonei - per mc. 21.770.000, ma ha potuto realizzarne soltanto per mc. 8.600.000 esclusivamente per motivazioni di “mera volontà politica” e non per motivazioni giuridiche o tecniche;

d) la Relazione dei verificatori comproverebbe le tesi sostenute dalla società appellante.

8. In data 13 novembre 2023 la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha depositato una memoria con la quale:

a) ha ribadito che l’istruttoria disposta in primo grado e demandata al MATTM è risultata tutt’affatto che “abnorme” - come sostenuto dalla parte appellante – giacché il ricorso contiene in sé due distinte impugnazioni ovvero l’impugnazione specificamente rivolta alle ordinanze oggetto di diretta impugnazione, la nr. 6, 7 e 8 del 2005 e l’impugnazione invece rivolta all’asserita condotta illegittima dell’Amministrazione che, su un piano più generale, avrebbe, secondo BE, denegato illegittimamente le autorizzazioni richieste per l’utilizzo di nuovi siti di discarica e di stoccaggio, in tal modo determinando, sempre secondo BE, l’esigenza per la stessa di avvalersi di smaltitori privati con aggravio di costi; in tale ottica, la questione relativa alle tematiche ambientali posta al Ministero dell’Ambiente dal Giudice di primo grado era certamente pertinente in quanto si ricollegava alla questione (pure controversa in giudizio) relativa alla legittimità del diniego delle autorizzazioni richieste e quindi afferiva indubbiamente alla materia di ricorso e di certo non può affermarsi che sia “stata introdotta autonomamente dal Ministero dell’Ambiente”, come sostenuto da BE, considerato che tali tematiche emergevano dagli stessi documenti esaminati dal Ministero; la pertinenza delle suddette tematiche alla materia controversa si desume dall’avere BE richiesto, tra l’altro, l'accertamento e la declaratoria del diritto a conseguire le approvazioni e le autorizzazioni commissariali alla realizzazione ed utilizzo delle discariche di servizio, delle aree di stoccaggio e di messa in riserva.”

Pertanto, secondo la tesi della Presidenza del Consiglio, l’istruttoria compiuta in primo grado rivolta al Ministero dell’Ambiente sarebbe pertinente mentre, per le medesime ragioni, risulterebbe inconferente quanto affermato dall’appellante nel primo motivo di appello:

a.1. ha affermato che, in relazione al primo motivo d’appello, andrebbero tenute distinte le due diverse questioni e correlative impugnazioni, e il relativo onere probatorio graverebbe sull’appellante che dovrebbe (avrebbe dovuto) dimostrare le sue tesi, vale a dire che i) l’accollo dei costi dello smaltimento alternativo non era per contratto a suo carico (primo profilo d’impugnativa) e ii) che, alla data della domanda e quindi nell’anno 2005, ricorrevano tutti i presupposti per il rilascio delle richieste autorizzazioni (in relazione al secondo profilo di impugnazione). La ricorrenza dei presupposti per il rilascio delle richieste autorizzazioni non sarebbe stata provata dall’appellante;

a.2. ha sostenuto che la tesi dell’appellante - per cui il giudice di primo grado avrebbe dovuto trarre le motivazioni del mancato rilascio dei provvedimenti autorizzativi dagli accertamenti svolti in sede penale e dai contenuti della sentenza penale - sarebbe priva di fondamento giacché il giudice di primo grado avrebbe fatto legittimo uso della facoltà di richiedere ad un’Amministrazione terza rispetto alle parti del giudizio, delucidazioni di carattere tecnico relative a profili di contaminazione ambientale dei siti individuati per lo stoccaggio provvisorio o definitivo di rifiuti; rispetto a tali profili le occorrenti delucidazioni non avrebbero potuto essere desunte dalle deposizioni testimoniali assunte nel processo penale, peraltro dirette all’approfondimento di diversi temi d’indagine né dalla documentazione prodotta dall’interessata certamente insufficiente, come si desume dalle successive richieste istruttorie del Verificatore nominato in grado di appello;

b. in relazione al secondo motivo d’appello, ha argomentato, in relazione alla valenza della sentenza n. 16316/13 del Tribunale penale (e alla consulenza di parte) che: a) - la sentenza assolve gli imputati, esclude la rilevanza penale del fatto, ma non nega fatti rilevanti come accadimenti storici; b) - la sentenza non rileva agli effetti civili o amministrativi; c) - la conferma in appello attiene ad aspetti procedurali e non di merito. Peraltro, la sentenza citata, benché confermata in appello per motivi prevalentemente procedurali, inerenti la proposizione dell’impugnazione e benché in altri processi la sua rilevanza sul piano civile e amministrativo sia stata esclusa (cfr. sentenza Tribunale delle imprese) - ammetterebbe e non negherebbe il fatto materiale ivi contestato, escludendo solo che lo stesso costituisca reato; la sentenza non avrebbe alcun valore ai fini dell’accertamento – non oggetto del giudizio in sede penale - circa la ricorrenza dei presupposti per il rilascio delle richieste autorizzazioni;

b.1. ha sostenuto che l’appellante, in sede di giudizio amministrativo, non avrebbe assolto all’onere probatorio su di essa incombente diretto a dimostrare che le istanze dirette a conseguire le richieste autorizzazioni fossero assistite dai requisiti richiesti sia dalle disposizioni normative in materia di discariche, sia da fatti oggettivi (quali la completezza dei progetti e la loro rispondenza alle disposizioni vigenti);

b.2. ha ribadito che i presupposti per il rilascio delle autorizzazioni in questione non sussistevano né in base alla legge applicabile ratione temporis (artt. 27 e 28 del d.lgs. n. 22 del 1997) né in base ai contratti per cui i dinieghi, che il Commissario di Governo oppose alle richieste dell’appellante sono legittimi: si intendeva, infatti, smaltire presso gli impianti di cui alle istanze, rifiuti con caratteristiche diverse da quello per cui le autorizzazioni erano state richieste (cfr. §4.2.5);

b.3. ha sostenuto che i progetti presentati erano in larga parte incompleti e afferivano ad aree localizzate nei SIN interessati da elevata compromissione ambientale (di qui la rilevanza della Relazione tecnica del Ministero dell’Ambiente);

b.4. ha sostenuto altresì che ulteriori autorizzazioni oltre quelle inizialmente concesse, non potevano essere rilasciate per difetto dei presupposti, sia previsti dal contratto sia dalla legge, e le relative motivazioni sarebbero espresse con chiarezza dalle note emesse dal Commissario di Governo pro tempore (cfr. in particolare la nota prot. n. 371 del 26 aprile 2004, nota prot. n. 2079/2005, nota prot. n. 8640 del 4 maggio 2005) e dalle ordinanze (cfr. n. 200/2004) con le quali sono state revocate le approvazioni dei progetti per la realizzazione dei siti di stoccaggio definitivo della frazione organica stabilizzata e dei sovvalli;

c. ha sostenuto che, sotto il profilo delle competenze, il Comitato tecnico aveva il compito di valutare l’idoneità dei siti per profili prevalentemente geomorfologici e in una fase preliminare; in ogni caso, anche il Comitato avrebbe espresso plurime perplessità (come può desumersi dalle problematiche riassunte nella formulazione di “criteri” per la valutazione dei siti che si trova allegata al verbale della riunione del 13 novembre 2001); l’appellante non presentò un progetto organico bensì una prima proposta incompleta e allo stadio di progetti preliminari e, conseguentemente, anche la procedura di valutazione da parte del Comitato procedeva sulla base di pareri anch’essi “preliminari” sulla base della fase di progettazione;

c.1. ha sostenuto che le valutazioni del Comitato tecnico nominato con ordinanza 212 del 4 ottobre 2000 sono state espresse in fase di avvio dei contratti laddove le notevoli criticità che hanno poi caratterizzato l’attuazione dei progetti di un ciclo completo di rifiuti in Campania si sono verificate - come emergerebbe dalle richiamate note commissariali che recano le motivazioni del controverso diniego – nella fase dell’esecuzione;

d. ha rilevato, in relazione alla relazione di verificazione depositata in appello, che:

- le valutazioni espresse non avrebbero tenuto conto della delimitazione temporale del giudizio amministrativo che ha ad oggetto “l’annullamento delle ordinanze n. 6 del 1 aprile 2005, n. 7 del 1 aprile 2005 e n. 8 del 5 aprile 2005, nella parte in cui rispettivamente dispongono che “tutti gli oneri a qualsiasi titolo derivanti dal presente provvedimento saranno a carico delle affidatarie del servizio” nonché per l’accertamento e la declaratoria dell’obbligo del Commissario di Governo di rilasciare i suindicati provvedimenti autorizzativi al fine di consentire l’espletamento del servizio” , sicché non potevano essere considerati, ai fini del calcolo della volumetria dei progetti assentiti di discariche proposte dall’appellante, siti i cui progetti sono stati presentati successivamente o che sono stati individuati dal Commissario di Governo;

- il giudizio espresso dalla Relazione è stato dato senza conoscenza diretta dei fatti, e senza aver avuto accesso diretto ai luoghi e ai siti oggetto di valutazione;

d.1. ha chiesto che sia espunta la seguente affermazione contenuta nel paragrafo 1.1 della Relazione, dedicato alla “ricostruzione cronologica” della presentazione dei vari siti da parte dell’appellante: <<è opportuno richiamare quanto affermato dal prof. Liuzzo nel doc. del 25.02.2017 “Perizia giurata a firma del prof. Giuseppe Liuzzo” con gli allegati nella stessa indicati. In tale documento, a pag. 7, il prof. Liuzzo confuta puntualmente le tesi in merito a questo tema contenute nella Relazione prodotta dal Ministero dell’Ambiente (non agli atti). In particolare, egli afferma che BE aveva sicuramente presentato un piano organico di localizzazione “denominato Parchi della Memoria”, integrato poi “…con nuove proposte relative a nuove localizzazioni …”. Il fatto che la prima “versione” del piano non fosse definitiva, è giudicato dal prof. Liuzzo come “fisiologico” e conseguente alla mancata autorizzazione di alcune discariche. Il prof. Liuzzo omette però completamente il contenuto dei verbali del C.T. Tant’è che BE, come sopra commentato, presenterà, per alcuni siti, le schede descrittive richieste dal C.T. stesso>>.

Secondo la difesa dell’amministrazione la collocazione di tale affermazione all’interno della bozza di elaborato desterebbe perplessità per plurime ragioni: i) l’atto non viene allegato alla bozza stessa, e l’affermazione sarebbe generica al punto da impedire di formulare una replica, non essendo specificate né le deduzioni del citato CTP che avrebbero “confutato” la Relazione del Ministero dell’Ambiente né quale parte di tale Relazione sarebbe stata “confutata”; ii) inoltre, che la Relazione del Ministero dell’Ambiente, regolarmente acquisita al processo nel giudizio di primo grado, non sarebbe “agli atti”, come testualmente affermato a pag. 9 della bozza di Relazione.

d.2. ha rilevato che alcuni dei siti individuati non sarebbero stati idonei sicché la volumetria sarebbe inferiore rispetto a quella considerata dalla relazione e richiesta dalle Amministrazioni anche locali e che il progetto presentato dall’appellante non avrebbe avuto la caratteristica, che andrebbe valutata dall’inizio - della organicità, come si desumerebbe dal verbale del Comitato del 4 luglio 2001;

d.3. ha rilevato che i Verificatori non si sono soffermati sull’aspetto relativo alla conformità alla Direttiva 1999/31/CE delle richieste di autorizzazione presentate dall’appellante, nonostante l’espresso riferimento contenuto nel quesito sub a) dell’ordinanza istruttoria collegiale (in effetti i progetti presentati sarebbero fortemente carenti, incompleti e privi degli elementi di descrizione minimi necessari a individuare la tipologia del rifiuto da destinare alle suddette aree, in contrasto con quanto previsto dalla Direttiva 1999/31/CE);

d.4. ha rilevato altresì che l’elencazione dei siti considerati non è quella corretta perché comprende siti (numeri “18”, “19” e “20”, San Felice, Montesarchio e AL) che non sono da intendersi tra quelli oggetto di causa e alcune autorizzazioni erano state già revocate all’epoca dei provvedimenti impugnati (es. sito di VI);

d.5. ha osservato che nella risposta al quesito (par. 2.4), i verificatori hanno ritenuto di dare conto anche, per ciascun sito, del giudizio di “idoneità” formulato dal Comitato tecnico, ma tale dato sarebbe estraneo rispetto ai quesiti formulati dal Collegio giacché il giudizio di idoneità da parte del Comitato non assumerebbe rilevanza nella presente analisi perché il Comitato era chiamato a dare dei progetti una valutazione preliminare, come sopra rilevato;

d.6. ha rilevato, in relazione al quesito C) ( “se i progetti presentati corrispondono alle norme tecnico progettuali della tipologia di opere in questione e se siano conformi alle osservazioni e alle raccomandazioni del Comitato Tecnico” ), che i verificatori hanno premesso che hanno potuto consultare esclusivamente 6 progetti sui 20 siti, per cui, anche dall’apparato documentale allegato ai progetti, sarebbe chiaro che le modalità di presentazione del Piano e dei progetti erano di fatto incompleti e non sufficientemente conformi per una regolare realizzazione dei siti. Inoltre, la verificazione non avrebbe tenuto conto che anche la tempistica relativa alla fase di presentazione dei progetti, con i ritardi accumulati, non poteva combaciare con i tempi ristrettissimi imposti dalla necessità di collocare il rifiuto quotidianamente.

e. in relazione al terzo motivo d’appello - con cui l’appellante ha assunto che il T.A.R. avrebbe omesso di pronunciarsi sostanzialmente sul diritto al rimborso o al ristoro della ricorrente delle spese e dei costi sostenute per lo stoccaggio e lo smaltimento dei sottoprodotti degli impianti di CDR, di cui ai rapporti contrattuali che le affidatarie hanno instaurato con la società Naturambiente s.r.l., per l’importo indicato di euro 619.163,12 oltre spese legali per euro 9.336,07 - la Presidenza del Consiglio osserva che la previsione dell’art. 28 delle convenzioni sopra citata era chiara nel prevedere le responsabilità e gli oneri delle affidatarie del servizio;

e.1. ha inoltre osservato che : i) le ordinanze disponevano la regolazione di un servizio di smaltimento che costituisce un servizio pubblico, soggetto ad autorizzazione non essendo liberamente esercitabile sicché l’attività di BE, peraltro autorizzata su sua istanza, non avrebbe potuto che essere disciplinata da un atto autorizzativo; ii) l’appellante avrebbe incassato le tariffe di smaltimento, e preteso che il Commissario di Governo provvedesse allo smaltimento del rifiuto in sua sostituzione, adducendo la presunta illegittimità di dinieghi di autorizzazione (non accertata in alcuna sede giudiziale), aggravando l’emergenza sulla situazione dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania.

9. In data 22 novembre 2023 l’appellante ha depositato una memoria di replica con la quale ha richiamato le conclusioni della verificazione e ha ribadito quanto dedotto con il primo e il secondo motivo d’appello:

a. il T.A.R. avrebbe basato il proprio convincimento e la propria decisione sulla base esclusivamente della Relazione depositata in primo grado dal Ministero dell’Ambiente, in violazione del principio di rispetto del contraddittorio e della stessa ordinanza che attribuiva l’incarico peritale;

b. la relazione del MATTM non sarebbe attendibile essendo stati tempestivamente individuati siti idonei e sufficienti a garantire il corretto svolgimento del servizio, la cui mancata autorizzazione all’esercizio sarebbe dipesa dai ritardi o da scelte di carattere politico del Commissario di Governo e non da carenze tecniche o di tipo ambientale;

c. tali circostanze, oltre a risultare dalla copiosa documentazione in atti, sarebbero state definitivamente acclarate nella ricostruzione in fatto ed in diritto dalla sentenza n. 16316/13 del Tribunale Penale di Napoli, confermata dalla sentenza della Corte di Appello Sez. IV di Napoli n. 3888 del 2019, definitiva: tali sentenze non solo non riguarderebbero meri profili procedurali, ma al contrario, si pronuncerebbero con argomentazioni esaustive e motivate anche in ordine allo specifico tema delle discariche di servizio e di ritardate o omesse autorizzazioni da parte del Commissario di Governo;

d. l’accertamento penale avrebbe efficacia di giudicato anche nella presente fattispecie, in virtù del combinato disposto degli artt. 652 e 654 c.p.p.

e. il Comitato tecnico nominato con l’ordinanza del Commissario n. 212/2000 avrebbe avuto un ruolo molto più pregnante di quello descritto dalla difesa erariale poiché è stato espressamente delegato dal Commissario di Governo all’esercizio di compiti all’uopo attribuiti dallo stesso Commissario, di esame tecnico e di valutazione dei progetti presentati a fini approvativi e ha operato “presso la struttura commissariale” ; il Commissario aveva il compito, secondo tale ricostruzione, di ratificare l’operato del proprio organo tecnico, con l’approvazione, salvo che non sussistessero altre motivazioni (di natura socio – politica) per disattendere le valutazioni del Comitato; detto procedimento sarebbe conforme agli art. 27 del d.lgs. n. 22/1997 e all’art. 208 del d.lgs. 152/2006;

f. le affidatarie del servizio avrebbero presentato un Piano organico fin dal luglio – settembre del 2020 per la localizzazione delle discariche di servizio destinate all’abbancamento dei rifiuti prodotti negli impianti di DR;

g. le ordinanze impugnate sarebbero carenti di motivazione; le note commissariali precedenti l’adozione dei provvedimenti impugnati e i provvedimenti successivi alle tre ordinanze impugnate del 1 aprile 2005, non potrebbero sanare la carenza assoluta di motivazione sicché la difesa in giudizio della Presidenza del Consiglio avrebbe cercato di ricostruire ex post , in modo inammissibile, una motivazione;

h. il Commissario avrebbe operato nel regime emergenziale dichiarato con D.P.C.M. 11 febbraio 1994, ex l. 25 febbraio 1992, n. 225 e avrebbe agito in deroga alla disciplina normativa ordinaria ai sensi dell’O.M. 2425 del 18.3.1996, espressamente richiamata anche dall‘OPCM 3286 del 9.5.2003; a norma dell’art. 3 dell’O.M. 3100 del 22.12.2000 era altresì previsto il potere del Commissario delegato di autorizzare impianti ai sensi degli art. 27 e 28 del d.lgs. 22/97, in coerenza con le finalità ed obiettivi della gestione integrata dei rifiuti. Con O.P.C.M. 3286/2003, dopo il comma 3 della richiamata O.M. 3100/2000, veniva aggiunto il comma 3 bis, con il quale è stato previsto che il Commissario Delegato potesse autorizzare, anche in deroga agli artt. 27 e 28 del d.lgs. 22/97, i siti di smaltimento finale della frazione organica stabilizzata e dei sovvalli degli impianti di produzione di CDR. Anche il d.lgs. n. 36 del 2003 – di attuazione della direttiva 1999/31/CE relativa alle discariche di rifiuti – avrebbe consentito, fino al 31 dicembre 2006, lo smaltimento nelle nuove discariche, in osservanza delle condizioni e dei limiti di accettabilità previsti dalla Deliberazione del 27 luglio 1984 del Comitato interministeriale, pubblicata nel supplemento ordinario alla G.U. n. 253 del 13 settembre 1984, di cui all’articolo 6 decreto del Presidente della Repubblica 8 agosto 1994, e successive modificazioni, pubblicato in G.U. n. 251 del 26 ottobre 1994;

i. in relazione alle osservazioni mosse dalla difesa dell’Avvocatura dello Stato alla relazione dei verificatori, l’appellante richiama la circostanza che i quesiti posti riguarderebbero tutte le progettazioni senza alcun limite temporale sicché sarebbero ricompresi anche i siti di Montesarchio, AL, VI, Chiaiano, AR, AV IA;

l. l’appellante sostiene che i progetti iniziali sottoposti al Comitato erano necessariamente meri progetti preliminari e che si sarebbe proceduto successivamente alle fasi di progettazione a seguito delle indicazioni in tal senso ricevute dal CT; non si applicherebbero, inoltre, le norme della legge 109 del 1994, giacché si tratta di un appalto di servizi e, in ogni caso, nell’art. 7 dei contratti la legislazione sui LL.PP. viene dichiarata applicabile “in via subordinata ed in quanto applicabile” ;

m. le lungaggini non sarebbero attribuibili all’incompletezza della documentazione fornita dall’appellante, bensì al ritardo nell’approvazione dei progetti da parte del Commissario;

n. in relazione alla eccedenza di rifiuti da smaltire in discarica prodotti dai TMB dell’appellante, viene richiamata la già citata sentenza n 16316/2013 del Tribunale di Napoli (processo 15940/03), confermata dalla Corte d’Appello di Napoli con sentenza n. 3888/1;

o. l’appellante ripercorre in modo dettagliato le motivazioni che hanno condotto al giudizio di inidoneità di alcuni siti da parte del Comitato tecnico.

10. Con ordinanza n. 780 del 25 gennaio 2024, il Collegio – dopo aver richiamato il contenuto delle proprie precedenti ordinanze, i quesiti posti e le modalità di espletamento della verificazione già disposte - ha rilevato che la relazione depositata l’8 settembre 2023 presentava talune lacune in ordine alle risposte fornite, sia per aspetti valutativi che fattuali, e ha pertanto disposto la necessaria integrazione istruttoria, “ai fini del sindacato di legittimità in ordine ai provvedimenti amministrativi impugnati” , sottoponendo ai verificatori i seguenti ulteriori quesiti e la richiesta dei seguenti chiarimenti:

1. forniscano i verificatori l’elencazione del numero dei siti individuati e per i quali siano stati presentati i progetti definitivi ed esecutivi anteriormente alla adozione dei provvedimenti impugnati;

2. dicano i verificatori se i progetti per i quali l’appellante ha presentato le domande di autorizzazione siano conformi alla Direttiva 1999/31/CE;

3. dicano i verificatori se la verificazione sia stata effettuata anche mediante il diretto ed effettivo accesso ai luoghi per cui è causa”.

11. Con atto del 22 aprile 2024 i verificatori hanno depositato l’integrazione istruttoria disposta dal Collegio con la sopra citata ordinanza collegiale n. 780/2024.

12. L’appellante, con memoria del 3 giugno 2024 – dopo una coincisa narrativa del fatto – ha rilevato che, in relazione al quesito n. 1 posto ai verificatori, la risposta relativa ad 8 siti, per i quali sarebbero stati depositati sia il progetto definitivo sia esecutivo, sarebbe corretta.

In relazione al quesito n. 2, rispetto al quale i verificatori hanno fornito un riscontro più articolato, l’appellante sostiene che la parzialità dell’esame dei progetti da parte dei verificatori è dipesa dal fatto che sono stati messi a disposizione della verificazione soltanto i progetti dell’appellante, ma non quelli che deteneva la Presidenza del Consiglio dei Ministri (che ha affermato di non avere progetti da fornire ai verificatori, “ senza che ciò sia credibile” , secondo la tesi dell’appellante).

In relazione al rispetto della Direttiva 1999/31/CE, i verificatori precisano che la Direttiva non rimanderebbe a norme specialistiche in campo idraulico e geotecnico, ma è loro convincimento che le progettazioni per essere conformi alla Direttiva debbano riguardare anche gli aspetti geologici, idraulici e geotecnici: l’appellante non condivide tale assunto che contravverrebbe al quesito posto ai verificatori medesimi.

L’appellante ha quindi esaminato quanto affermato dai verificatori per gli otto siti e ne ha desunto un giudizio di sostanziale conformità alla Direttiva.

13. La Presidenza del Consiglio, in data 12/13 giugno 2024, ha depositato documenti come da foliario.

13.1. In data 18 giugno 2024 ha depositato una memoria con la quale ha osservato che le domande proposte dall’appellante sono plurime e sebbene connesse vadano tenute distinte.

13.2. In particolare, la domanda di annullamento delle ordinanze nr. 6, 7 e 8 del 1/4/2005 rese dal Sub-Commissario di Governo deve essere valutata alla stregua delle motivazioni indicate nei provvedimenti stessi e non aliunde : i provvedimenti sarebbero stati emanati su istanza della stessa appellante, con la finalità di risolvere la grave emergenza sul territorio in relazione allo smaltimento dei rifiuti - cagionata dalla stessa appellante - e nel rispetto degli obblighi contrattuali alla cui osservanza la stessa si sarebbe reiteratamente sottratta e in particolare dell’art. 28 sopra citato delle convenzioni.

Secondo la prospettazione della Presidenza del Consiglio, l’appellante, da una parte ha preteso di incassare le tariffe di smaltimento, dall’altra, ha preteso che il Commissario di Governo provvedesse allo smaltimento del rifiuto non evacuato dagli impianti (in stato di fermo) in sua sostituzione, adducendo a pretesto la presunta illegittimità di dinieghi di autorizzazione.

13.3. In relazione alla domanda di accertamento e di declaratoria del diritto a conseguire, ai sensi degli artt. 25 e 26 dei contratti di concessione in essere rep. nr.11503/2000 e nr.52 del 5 settembre 2000, le approvazioni e le autorizzazioni Commissariali, la Presidenza del Consiglio rileva che erroneo e infondato sarebbe l’assunto dell’appellante secondo il quale il giudice di primo grado avrebbe seguito pedissequamente le posizioni espresse nella relazione del Ministero dell’Ambiente senza considerare la consulenza di parte e la sentenza emessa in sede penale nr. 16316/2013 confermata in appello.

Invero, la sentenza penale non avrebbe diretta efficacia di giudicato nel giudizio amministrativo; peraltro pur avendo assolto gli imputati, escludendo la rilevanza penale del fatto, non avrebbe negato i fatti rilevanti come accadimenti storici; la conferma in appello atterrebbe ad aspetti procedurali e non di merito e in ogni caso non avrebbe una rilevanza nell’accertamento dei presupposti per il rilascio delle autorizzazioni richieste.

13.4. Nel caso di specie, detti presupposti ai sensi dell’art. 26 dei contratti sarebbero carenti poiché, si ribadisce: 1) i progetti presentati erano incompleti; 2) la localizzazione delle discariche era stata individuata in territori già interessati da vasti ed anche pregressi fenomeni di inquinamento ambientale compresi nella perimetrazione di SIN, cioè dei siti di interesse nazionale oggetto di un vasto programma di bonifica; 3) l’uso che l’affidataria intendeva fare delle discariche di servizio ed altresì dei siti di stoccaggio provvisorio era contrario ai contratti.

Inoltre, alcune delle aree individuate si troverebbero in un ambito territoriale già interessato da fenomeni di forte in inquinamento ambientale, come più sopra richiamato.

Le criticità riguardanti la condizione di siti collocati in luoghi già di particolare interesse per le problematiche ambientali furono invero aggravate dalle modalità gestionali adottate dalla medesima appellante (sopra descritte) tanto da avere dato luogo ad una procedura di infrazione in sede eurounitaria. La revoca di alcune autorizzazioni sarebbe legittima per tali motivazioni.

13.5. La Presidenza del Consiglio ha altresì preso posizione e dedotto in modo specifico sui contenuti delle risposte ai quesiti forniti dall’organo di verificazione sia con la Relazione del 8 settembre 2023 sia con la Relazione integrativa del 22 aprile 2024, in particolare rilevando che, in primo luogo, nella bozza di Relazione, a pag. 9, si legge che la Relazione del Ministero dell’ambiente non sarebbe “agli atti”: tale atto risulterebbe depositato regolarmente nel processo di primo grado, sicché non è possibile che i verificatori abbiano ritenute “confutate” tesi di cui non hanno avuto cognizione, per cui l’Amministrazione chiede che di tale affermazione non si tenga conto ai fini della decisione.

In relazione alla carenza della documentazione reperita dai verificatori di cui risente la Relazione finale, la Presidenza del Consiglio deduce la infondatezza della tesi sostenuta dall’appellante circa una presunta, volontaria, mancanza di collaborazione da parte dell’Unità Tecnica Ammnistrativa, che, al contrario, avrebbe fornito ai verificatori la completa disponibilità nel mettere a disposizione tutto il materiale presente in archivio e il personale per l’eventuale sopralluogo sui siti oggetto di verifica; aggiunge la difesa della PCM che occorre “tenere presente, al riguardo, che le Strutture commissariali che operavano durante il periodo di cui è causa sono cessate da molto tempo, già da un periodo antecedente alla cessazione dell’emergenza, con il subentro del Sottosegretario di Stato, periodo durante il quale le competenze (tecniche e amministrative) sono state organizzativamente separate e, in taluni casi, anche fisicamente, con numerosi avvicendamenti di personale e cambiamenti di sede. Tale circostanza giustifica il mancato reperimento di documentazione di natura tecnica risalente a molti anni addietro .”

14. Con memoria di replica del 21 giugno 2024 l’appellante ha sollevato “ eccezione di inammissibilità per novità e tardività, ex art. 104 c.p.a., di tutti i documenti depositati il 12/13.6.2024 che risultano diversi e nuovi rispetto ai 29 documenti ritualmente depositati dall’Amm.ne nel giudizio di primo grado”.

Invero in data 12/13.6.2024 la PCM – UTA ha depositato nel giudizio di appello n. 75 documenti, 52 dei quali (nn. 3, 4, 5, 6, 7, 9, 13, 14, 17, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 30, 34, 37, 38, 39, 40, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 60, 61, 62, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75) “ prima ancora che del tutto inconferenti, risultano nuovi e diversi rispetto a quelli depositati dalla stessa Amm.ne nel giudizio di I grado innanzi al TAR Lazio r.g. 4059/2009 – come da Memoria PCM – UTA datata 23.12.2016 ed allegata Relazione ivi depositata il 29.12.2016 – recante in calce l’indice dei soli 29 documenti.

Nel merito, l’appellante ha richiamato la circostanza che il giudizio sarebbe perimetrato dalle sole risultanze della verificazione effettuata; ha ribadito che la PCM non avrebbe voluto esibire qualsivoglia documento progettuale; si è riportata alla memoria conclusionale del 3 giugno 2024 e ai precedenti scritti difensivi.

15. Con memoria del 21 giugno 2024 la Presidenza del Consiglio ha replicato a sua volta al contenuto della memoria depositata dall’appellante il 3 giugno 2024.

16. Alla pubblica udienza del 4 luglio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

17. Il Collegio, in via preliminare, deve esaminare l’eccezione, sollevata dall’appellante, di inammissibilità per tardività e per novità dei documenti depositati il 12/13 giugno 2024 dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, che risulterebbero diversi e nuovi rispetto ai 29 documenti ritualmente depositati dall’Amministrazione nel giudizio di primo grado.

17.1. L’eccezione è fondata.

Dei documenti ulteriori rispetto a quelli depositati nel fascicolo di primo grado e che l’amministrazione costituita avrebbe potuto depositare, in termini, in primo grado non si tiene conto giacché in appello, ai sensi dell’art. 104 c.p.a., “ non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il Collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero che la parte dimostri di non averli potuti produrre nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile” , circostanze queste non ravvisabili nel caso in esame.

18. In via ulteriormente preliminare, il Collegio rappresenta che il thema decidendum della presente controversia è costituito:

a. dalla domanda di annullamento delle ordinanze del Sub Commissario di Governo nr. 6, 7, e 8 del 1 aprile 2005, nella parte in cui hanno disposto che tutti gli oneri relativi allo stoccaggio provvisorio dei rifiuti, richiesto dalla stessa appellante ed autorizzato con le stesse ordinanze, siano da imputare alle affidatarie del servizio;

b. dalla domanda di condanna del Commissario delegato a rilasciare i provvedimenti di approvazione e autorizzazione alle affidatarie del servizio (che quindi avrebbero avuto diritto a conseguire i titoli ai sensi degli artt. 25 e 26 del contratto ratione temporis vigente) alla realizzazione ed utilizzo delle discariche di servizio e degli altri siti sopra indicati etc… al fine di consentire l’espletamento del servizio pubblico da parte delle affidatarie, attraverso il regolare funzionamento degli impianti di DR;

c. dalla domanda di condanna del Commissario delegato di Governo a ristorare e/o rimborsare alla parte appellante i costi e gli oneri anticipati e sostenendi per lo stoccaggio e smaltimento dei sottoprodotti degli impianti di DR, di cui ai rapporti contrattuali che le affidatarie hanno instaurato con soggetti terzi individuati nelle stesse ordinanze n. 7 e n. 8 del 2005 nonché per le attività di rotoimballatura, trasporto e stoccaggio dei medesimi presso il sito in Località lo Spesso in Comune di Villa Literno (Ord. Comm. 6/2005), “da quantificarsi in corso di causa anche a mezzo di CTU”;

d. dalla domanda di condanna del Commissario di Governo per l’emergenza rifiuti ex O.P.C.M. 3341 del 27.2.2004 e s.m.i., o chi per esso, al risarcimento dei danni patiti e patiendi - scaturenti dall’illegittima adozione del provvedimento impugnato in parte qua e dal mancato rilascio, da parte del Commissario delegato di Governo, dei provvedimenti autorizzativi per la realizzazione ed utilizzo delle discariche di servizio, e degli altri siti sopra indicati etc…e per il risarcimento dei danni connessi ai costi sostenuti e sostenendi per l’acquisizione, realizzazione, allestimento e gestione delle discariche di servizio, delle aree di stoccaggio e di messa in riserva dei sottoprodotti degli impianti di DR.

19. Dalla enunciazione delle domande poste dal soggetto istante si deduce che il thema decidendum si compone di due nuclei: l’uno di legittimità relativo ai provvedimenti impugnati in parte qua ; l’altro attinente alle presunte responsabilità commissariali che deriverebbero dal non aver approvato il progetto-piano – che si assume avere le caratteristiche della “organicità” - proposto dall’appellante di discariche di servizio e di sovvalli etc… sicché sarebbe stato, conseguentemente, necessario autorizzare da parte della struttura commissariale lo stoccaggio del combustibile da rifiuti e della frazione organica FO in discariche e siti di soggetti terzi con costi che sarebbero stati posti illegittimamente a carico delle affidatarie stesse mediante i provvedimenti impugnati.

19.1. In relazione a tale duplice natura delle domande, il Collegio richiama i principi dell’ammissione e dell’assunzione delle prove nel processo amministrativo, in cui il principio dispositivo sancito in generale dall’art. 2697, comma 1, c.c., che affida completamente, nel giudizio civile, alle parti l’allegazione dei fatti e la raccolta degli elementi probatori, è temperato dal metodo acquisitivo che si giustifica in particolare nell’ambito dell’azione di annullamento per riequilibrare l’asimmetria informativa tra privato ed amministrazione (art. 64, comma 1 e 3, c.p.a.).

19.2. Secondo principi pacifici in giurisprudenza, in caso di giudizio di responsabilità avverso la pubblica amministrazione, spetta al danneggiato offrire la prova del danno subito, poiché nell’azione di responsabilità per danni il generale principio dell’onere della prova ex artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c. opera con pienezza (Consiglio di Stato, sez. V, 10 febbraio 2015, n. 675; 8 agosto 2014, n. 4248; sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4293, 19 giugno 2024 n. 5478) non essendovi l’esigenza di riequilibrio sopra richiamata.

19.3. Nel caso in esame, la duplicità della natura delle domande proposte – impugnatoria e di condanna all’emanazione di provvedimenti e di rimborso - risarcimento - ha reso necessario, sia da parte del giudice di primo grado sia da parte del giudice d’appello, disporre istruttorie, nella forma, in primo grado, della richiesta di chiarimenti all’amministrazione del Ministero dell’Ambiente (terza rispetto alle parti del giudizio) e, in secondo grado, nella forma della verificazione a cura di un qualificato Dipartimento universitario.

Invero, deve essere rilevato che l’appellante, attraverso l’azione impugnatoria avverso le ordinanze subcommissariali, propone le domande di condanna rivolte nei confronti del Commissario delegato - Presidenza del Consiglio, al fine di vedersi riconosciuti i costi sostenuti per lo stoccaggio dei rifiuti nelle discariche e nei sovvalli di soggetti terzi, e l’eventuale risarcimento del danno, sicché il temperamento del metodo acquisitivo seguito dal giudice di primo grado per la formazione della prova appare essere stato non del tutto coerente, per quanto più sopra affermato al §19.2, con la portata delle domande relative all’accertamento delle responsabilità, la cui prova è retta dal principio generale ex artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c.

Va inoltre, richiamato il principio del prudente apprezzamento del giudice ai sensi dell’art. 64 comma 4 c.p.a. in materia di valutazione dell’apparato probatorio.

Conseguentemente, il Collegio valuta alla luce di tali principi le risultanze della Relazione istruttoria di primo grado, della Relazione di verificazione e della relazione integrativa richiesta dal Collegio.

20. Con riferimento, in particolare, alla Relazione depositata nel giudizio di primo grado, l’appellante ha formulato un motivo specifico che vizierebbe la sentenza di primo grado poiché la Relazione ministeriale in questione si sarebbe basata sul materiale fornito dall’Unità Tecnica Amministrativa, che sarebbe stata parte del giudizio in quanto struttura nominata per la conclusione dell’“emergenza rifiuti” in Campania e per la gestione del contenzioso afferente la cessata emergenza e, pertanto, si tratterebbe di un soggetto non in posizione di terzietà rispetto al presente giudizio bensì di soggetto che è portatore di un interesse rispetto all’esito della vicenda processuale in esame.

Nonostante il Collegio di primo grado abbia respinto la richiesta del Ministero dell’Ambiente di avvalersi della collaborazione dell’U.T.A., l’appellante sostiene che anche la mera acquisizione della documentazione da parte dell’U.T.A. priverebbe di attendibilità le conclusioni della Relazione finale sulla cui ricostruzione di fatti si è basata la sentenza impugnata.

Inoltre, non sarebbe stata tenuta in considerazione la consulenza di parte e i documenti ivi allegati.

20.1. Il motivo è infondato.

In primo luogo, si osserva che il giudice di primo grado non ha inteso disporre una CTU o una verificazione, ma ha chiesto all’Amministrazione terza rispetto al giudizio di depositare, come previsto dall’art. 64 comma 3 c.p.a., una relazione sui fatti di causa sicché non vi era un obbligo del giudicante di prendere posizione in merito alle singole argomentazioni della perizia di parte depositata dalla ricorrente.

In secondo luogo, come risulta chiaro dalla lettura della sentenza impugnata, la Relazione prodotta dal Ministero dell’Ambiente non è stata redatta “in collaborazione” con l’Unità Tecnica Amministrativa, bensì esclusivamente utilizzando la documentazione messa a disposizione dalla predetta Unità, vale a dire, proprio i documenti afferenti i fatti di causa, formati e/o raccolti nel corso del complesso procedimento oggetto di causa, e in base ai quali il Ministero era chiamato ad esprimersi sul quesito allo stesso rivolto con l’ordinanza istruttoria della Sezione.

Tale modus procedendi del giudicante di primo grado non pare aver violato i principi del contraddittorio e della parità delle parti poiché, come risulta dalla Relazione stessa, non vi è stato un mero richiamo ai documenti forniti dalla citata struttura, ma le conclusioni a cui è pervenuta la Relazione sono state motivate e argomentate sia con riferimento ai documenti amministrativi sia con riferimento ad una valutazione sulla idoneità dei siti proposti dalla ricorrente e alle ragioni di sicurezza ambientale, oltre che con specifico riferimento al fatto che alcuni dei siti proposti rientravano, all’epoca dei fatti, nel Sito di Interesse Nazionale (SIN) “ Litorale Domitio Flegreo e Agro Aversano” o in località ad esso prossime, la cui perimetrazione era stata disposta “con riferimento alla sussistenza di: - rischio sanitario ed ambientale particolarmente elevato in ragione della densità della popolazione o dell’estensione dell'area interessata; - l’impatto socio economico causato dall'inquinamento dell'area rilevante” .

20.2. Invero, l’appellante lamenta anche che, nell’istruttoria disposta in appello, l’U.T.A. non abbia corrisposto pienamente alle richieste dei verificatori, oggetto dell’ordinanza istruttoria n. 9434 del 31 ottobre 2022 di questa Sezione, facendo mancare il necessario supporto alla verificazione per quanto riguarda alcuni dei progetti presentati e dei relativi atti di approvazione.

Tale doglianza costituisce indiretta dimostrazione di quanto appena affermato al § 20.1, vale a dire il fatto che la documentazione fornita dall’U.T.A. a supporto della relazione istruttoria disposta in primo grado non ha necessariamente giocato un ruolo a favore di una delle parti, trattandosi, nel suo insieme, di una istruttoria particolarmente complessa e di documenti di cui la stessa appellante lamenta la carenza in appello e la cui elaborazione, anche in connessione con ulteriori atti e documenti, è rimessa agli ausiliari del giudice e la valutazione, in ultima istanza, al Collegio giudicante.

20.3. Sotto tale angolazione, peraltro, non appare inverosimile quanto è affermato dalla Presidenza del Consiglio nella memoria del 18 giugno 2024 in relazione alla palesata disponibilità dell’U.T.A. di mettere a disposizione dell’organo di verificazione tutto il materiale detenuto e conservato (oltre al personale per il sopralluogo in situ ), pur dovendosi tenere nel dovuto conto di talune obiettive difficoltà in punto di fatto quali: i) la lunghissima durata dello stato emergenziale; ii) il subentro delle competenze del Sottosegretario di Stato presso la Presidenza del Consiglio, con la consequenziale separazione delle competenze tecniche ed amministrative e quindi il passaggio di competenze tra diversi soggetti istituzionali ed uffici amministrativi; iii) nonché la molteplicità e farraginosità della documentazione, che è stato possibile reperire soltanto in parte, dimodoché, alla luce delle suindicate eccezionali circostanze fattuali, rimane indimostrata l’affermazione dell’appellante circa la volontà da parte della Presidenza del Consiglio di non esibire la documentazione progettuale.

21. Con il secondo motivo d’appello, è dedotta dall’appellante la erroneità della Relazione del Ministero e della sentenza di primo grado che ne ha recepito il contenuto e le conclusioni.

Dalla documentazione in atti risulterebbe che le affidatarie, nel rispetto dei contratti stipulati, abbiano tempestivamente individuato siti idonei e sufficienti a garantire il corretto svolgimento del servizio; la mancata autorizzazione all’esercizio sarebbe dipesa da ritardi o da scelte di carattere socio-politico del Commissario di Governo, (suscitate dalle proteste delle popolazioni locali), ma non da carenze tecniche o di tipo ambientale, come sarebbe dimostrato dal fatto che alcuni di questi siti sono stati successivamente utilizzati dalla stessa gestione commissariale.

21.1. Con una ulteriore censura l’appellante deduce la erroneità della Relazione ministeriale depositata in primo grado laddove si afferma che “non risulta la presentazione da parte di BE di un progetto riguardante la localizzazione dei predetti siti destinati al deposito di rifiuti (frazione organica stabilizzata più sovvalli) né un piano inerente la tipologia di trattamento die rifiuti stessi, elementi ritenuti indispensabili ed urgenti” e “Di contro risulta invece che l’individuazione dei siti da parte di BE sia avvenuta in modo del tutto disorganico e in assenza di valutazione in ordine al carico ambientale già presente nel sito e nel più ampio contesto territoriale”, concludendosi che “Dall’esame della documentazione disponibile risulta che le valutazioni in ordine al rilascio o meno delle autorizzazioni per i siti individuati da BE abbiano riguardato per lo più profili tecnici (in primis, capienza, stabilità delle pareti della cava) e ambientali (tipo di contaminazione già presente nel sito, stato di impermeabilizzazione del fondo, presenza di sistemi di regimentazione delle acque meteoriche), tenuto conto non solo della situazione ambientale presente nelle aree di volta in volta individuate, ma anche del complessivo stato di contaminazione presente su base regionale, con l’obbiettivo di non gravare in maniera eccessiva aree già interessate da diffusi fenomeni di inquinamento, in un’ottica di equo contemperamento degli interessi in gioco, nel rispetto della vigente normativa nazionale e comunitaria.”

Tali affermazioni, recepite dalla sentenza impugnata, sarebbero smentite sia dalla documentazione in atti, sia dagli accertamenti istruttori (prove testimoniali, consulenze tecniche, ispezione dei luoghi, etc…) effettuati dal Tribunale penale di Napoli con la sentenza resa in sede penale n. 16316/13.

In altri termini, le affidatarie avrebbero presentato, nei termini e secondo le modalità contrattuali, un piano complessivo che comprendeva 20 siti - per una volumetria complessiva di 28 milioni di mc - di cui 8 discariche per la Provincia di Napoli, per una volumetria complessiva di 13 milioni di mc.

Inoltre, l’assunto della Presidenza, secondo il quale l’appellante avrebbe presentato progetti allo stadio meramente preliminare e che il Comitato ha proceduto a una valutazione del sito sulla base di pareri anch’essi preliminari della fase di progettazione sarebbe smentito dall’ iter autorizzatorio previsto dall’ordinanza del Commissario delegato n. 212 del 4 ottobre 2000.

In ogni caso, dei progetti per venti siti complessivamente presentati da BE per 28 milioni di mc., undici di essi sarebbero stati ritenuti idonei anche dal Comitato (per 15,8 milioni di mc.), anche se alcuni di essi non venivano autorizzati dal Commissario o comunque non raggiungevano la fase della operatività per essere disposti sequestri penali o per altre motivazioni ed uno veniva autorizzato soltanto nel 2004.

Invero, per taluni dei siti – AR, TT AT, AS TE – VI - per i quali il Comitato ha rilasciato parere favorevole, il Commissario ha rilasciato autorizzazioni ex art. 27 d.lgs. 22/1997 ma non anche ex art. 28 d.lgs. cit. senza che sia stata espressa una chiara la motivazione; per altri l’autorizzazione è stata revocata per motivi diversi dalla inadeguatezza tecnica dei progetti.

Vi sarebbe stata altresì una lacunosità dell’istruttoria che emergerebbe dalle stesse affermazioni del Ministero e del primo giudice, laddove affermano che: “Dall’esame della documentazione disponibile risulta che le valutazioni in ordine al rilascio o meno delle autorizzazioni per i siti individuati da BE abbiano riguardato per lo più profili tecnici (in primis, capienza, stabilità delle pareti della cava) e ambientali (tipo di contaminazione già presente nel sito, stato di impermeabilizzazione del fondo, presenza di sistemi di regimentazione delle acque meteoriche), tenuto conto non solo della situazione ambientale presente nelle aree di volta in volta individuate, ma anche del complessivo stato di contaminazione presente su base regionale, con l’obbiettivo di non gravare in maniera eccessiva aree già interessate da diffusi fenomeni di inquinamento, in un’ottica di equo contemperamento degli interessi in gioco, nel rispetto della vigente normativa nazionale e comunitaria”.

In conclusione, l’autorizzazione contenuta nelle ordinanze impugnate di far stoccare e smaltire presso siti di soggetti terzi rifiuti solidi urbani o sottoprodotti del DR o FO, con costi a carico della parte appellante, avrebbe costituito una scelta della struttura commissariale direttamente dipendente dal non avere autorizzato il “piano” proposto dalle affidatarie e dal non aver approvato i relativi progetti (ovvero in taluni casi dall’aver revocato le autorizzazioni), per motivi non di natura tecnica bensì di natura socio-politica.

21.2. In relazione a tali articolate censure, di certo non prive di suggestione, il Collegio in primo luogo osserva che non può essere condivisa l’impostazione dell’appellante circa la vincolatività, nel presente giudizio amministrativo, dell’istruttoria svolta in sede di processo penale né delle conclusioni a cui quel giudice è pervenuto, che riguardano esclusivamente l’ambito della responsabilità penale e il cui accertamento è sottoposto alla sussistenza di presupposti diversi rispetto alla legittimità dei provvedimenti amministrativi, in primo luogo alla sussistenza dell’elemento soggettivo del reato con le sue graduazioni.

Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, invero, dall’art. 654 c.p.p. non deriva un vincolo assoluto circa l’accertamento dei fatti nel giudizio amministrativo: la vincolatività è subordinata alla ricorrenza di rigorosi presupposti, tra cui, sotto il profilo oggettivo, il riferimento all’accertamento dei “fatti materiali” e non anche la loro qualificazione o valutazione giuridica, che rimane circoscritta al processo penale e non può condizionare l’autonoma valutazione da parte del giudice amministrativo o del giudice civile ( ex multis , Cons. Stato, Sez. V, n. 1487/2016; Sez. VI, 23 novembre 2017, n. 5473; Sez. V, 17 marzo 2021 n. 2285; Sez. VI, 15 febbraio 2021 n. 1350).

Secondo un condiviso orientamento, la nozione di “fatti materiali” deve essere limitata alla realtà fenomenica, materiale e storica che ha determinato il convincimento del giudice penale e non può essere anche riferita all’ulteriore procedimento di sussunzione logica del materiale probatorio svolta dal medesimo giudice anche attraverso un procedimento argomentativo che è proprio del giudice penale e che non riguarda esclusivamente l’accertamento del fatto, bensì la sua valutazione e la sussistenza dell’elemento soggettivo ai fini dell’accertamento del reato.

21.3. Nel caso in esame, alle pagine 12-15 dell’atto di appello sono riportati stralci della sentenza penale n. 16316/2013 ove sono, tra l’altro, richiamate le testimonianze acquisite nel processo del processo penale, da cui si dovrebbe desumere che il mancato rilascio delle autorizzazioni sui progetti presentati dall’appellante sarebbe dipeso da motivazioni che esula(va)no da ragioni tecniche, ma sarebbe riconducibile causalmente a problematiche metagiuridiche e atecniche (tensioni sociali etc...).

Ancora, alle pagine 17 e 18 si riporta un ulteriore brano della indicata sentenza (pag. 181) nella quale si richiama, in modo descrittivo, il fatto che le affidatarie hanno proposto un piano complessivo di discariche e, in particolare, in relazione alla discarica di Chiaiano, il Commissario non avrebbe emesso l’autorizzazione formale “per motivi di ordine politico in considerazione delle proteste delle popolazioni locali”. Inoltre, delle molte discariche di servizio proposte dall’affidatario ne venne autorizzata soltanto una (Casa Giuliani).

Secondo l’appellante tali “accertamenti” si porrebbero in contrasto con la Relazione ministeriale e con quanto è stato affermato nella sentenza impugnata oltre che con la consulenza di parte.

21.4. Orbene, alla luce di quanto affermato al § 21.2, risulta evidente che la sentenza emessa in sede penale (l’appello è stato dichiarato inammissibile con sentenza della Corte d’Appello di Napoli n. 3888/2019) non ha accertato fatti che comprovino la illegittimità in parte qua dei provvedimenti impugnati, i quali sono articolati su plurime motivazioni (ed anche su argomenti estranei al sequestro delle aree e quindi ai profili penali) né può essere considerata dal giudice amministrativo quale sentenza che “fa stato” nel presente giudizio quanto alle prove testimoniali ivi raccolte – anche per la limitata ammissibilità di questo tipo di mezzo di prova nel processo amministrativo e per la diversità di metodologia di accesso al fatto – e tanto meno per quanto concerne le valutazioni di tipo tecnico - giuridico relative al c.d. piano, alla completezza dei progetti presentati e alla conformità degli stessi alle disposizioni nazionali e europee in materia ambientale e di sicurezza sanitaria.

Si rileva incidentalmente che la sentenza n. 16316/2013, di cui l’appellante chiede la sostanziale estensione (quanto meno in relazione alla parte istruttoria) al giudizio amministrativo, è stata emessa, per talune imputazioni, anche nei confronti di alcuni esponenti della struttura commissariale, la legittimità del cui operato è oggetto del presente giudizio.

Sempre incidentalmente, si rileva che la formula assolutoria “perché il fatto non costituisce reato” – utilizzata per le imputazioni relative al capo P dalla citata sentenza- esclude il rilievo penale della condotta ma non il fatto in sé considerato, che nel caso in esame riguarda la inadeguatezza delle caratteristiche del rifiuto ad essere autorizzato allo smaltimento.

21.5. Invero, le Relazioni in esito alla verificazione, disposta dal Collegio con le ordinanze n. 3812/2022 e n. 780/2024 - ed oggetto delle plurime istanze di proroga sopra citate ed accolte dalla Sezione anche in relazione alla acclarata complessità della vicenda in esame - hanno risposto (sia pure sulla base della non integrale documentazione reperita) ai quesiti sottoposti nei termini che seguono.

In particolare, nella Relazione depositata l’8 settembre 2023, dopo la premessa e un elenco documentale, si legge che “gli Scriventi richiamano l’attenzione sul fatto che l’esame degli atti depositati non contiene alcun elaborato o documento qualificabile come “progetto” ma principalmente documentazione relativa alle Ordinanze della Struttura Commissariale (nel seguito S.C.) ed ai Verbali del Comitato Tecnico (nel seguito, C.T.). Riguardo tali atti, occorre evidenziare quanto segue:

− pur fondamentali per ricostruire l’iter procedurale di valutazione dei siti di stoccaggio individuati da BE, gli Scriventi rilevano che numerosi sono i Verbali e le Ordinanze mancanti;

− Ordinanze e Verbali spesso richiamano, al proprio interno, documentazione allegata riguardante gli elaborati progettuali oggetto di valutazione da parte della S.C. e del C.T. Gli Scriventi hanno constatato che nessuno dei documenti agli atti è stato depositato completo di tali allegati.”

Ed ancora che: “Gli Scriventi si sono avvalsi, oltre che della documentazione agli atti, anche della seguente documentazione progettuale fornita da BE:

− piano di localizzazione dei siti per lo stoccaggio dei sovvalli e degli altri residui della produzione di CDR, denominato “Parchi della Memoria”, emissione del 07.2000;

− n. 1 progetto definitivo (nel seguito, P.D.) del sito AR-Loc. Difesa;

− n. 5 progetti esecutivi (nel seguito, P.E.), dei siti AV IA, VI, Montesarchio Tre Ponti e Montesarchio Tora AL S. Croce e IU-AV Giuliani.”

21.6. Da tali premesse si desume un profilo di inevitabile non perfezione, sotto taluni aspetti, della stessa, costituita dalla oggettiva impossibilità di reperire integralmente la documentazione relativa alla gestione emergenziale, nonostante le proroghe accordate con le ordinanze e le sollecitazioni ivi contenute.

Peraltro, la modalità dell’accertamento svolto – come si desume dalla risposta al terzo quesito della Relazione depositata l’8 settembre 2023: “ Dicano i verificatori se la verificazione sia stata effettuata anche mediante il diretto ed effettivo accesso ai luoghi per cui è causa” – è stata di tipo cartolare per le motivazioni che gli stessi verificatori hanno esplicitato: “I Verificatori non hanno ritenuto necessario accedere ai luoghi per rispondere ai quesiti posti dal Consiglio di Stato, in quanto essi riguardavano la progettazione e non l’esecuzione e conduzione delle opere. Le risposte si sono quindi basate sull’esame dei soli documenti progettuali di cui si è potuta ottenere copia o su quanto si è potuto evincere dai documenti della S.C. e del C.T., nonché dalle note e lettere BE. (…).

La decisione di non accedere ai siti è motivata anche dal fatto che, al 2023, lo stato dei luoghi per cui è causa è inevitabilmente (e radicalmente) mutato nel tempo, come anche facilmente desumibile dalle immagini satellitari (Google Earth®). In un intervallo temporale che, dalla data di messa in esercizio dei siti destinati a discarica fino al 2023, è compreso tra i 17 e i 22 anni, gli interventi di urbanizzazione dei siti non destinati a discarica e le modalità di conduzione e di esercizio dei siti destinati a discarica hanno infatti alterato lo stato dei luoghi in modo tale da non consentire alcuna verificazione della corrispondenza tra i siti stessi e il progetto”.

21.7. Tali considerazioni di metodo dei verificatori sono da ritenere ragionevoli e insieme alle circostanze fattuali e inconfutabili del lungo tempo decorso dai fatti oggetto del giudizio e dell’altrettanto lungo iter processuale, hanno determinato il Collegio ad arrestare gli approfondimenti istruttori, vale a dire a non disporre una nuova ulteriore verificazione e/o una consulenza tecnica, stante la impossibilità – dichiarata dai verificatori e tutto sommato verosimile – di reperire ulteriore documentazione e di trarre ulteriori elementi di valutazione dall’esame dei luoghi, per le motivazioni sopra indicate.

Si è pertanto proceduto a valutare gli esiti della verificazione in base a quanto richiamato al § 19 in relazione ai principi relativi all’ onus probandi validi nel processo civile ed anche nel processo amministrativo (art. 64 comma 1 c.p.a.).

22. Venendo ai quesiti, il primo di essi sottoposto all’organo di verificazione è il seguente: “Se l’appellante abbia presentato un progetto organico di localizzazione dei siti per lo stoccaggio dei sovvalli e degli altri residui della produzione di CDR, come previsto dalla Direttiva 1999/31/CE”.

La risposta complessiva al primo quesito è nei seguenti termini (pag. 9 della prima Relazione depositata):

“1.2. Risposta al quesito.

Alla luce di quanto osservato, è possibile affermare che l’appellante ha proposto un piano organico di localizzazione dei siti per lo stoccaggio dei sovvalli e degli altri residui della produzione di CDR, come previsto dalla Direttiva 1999/31/CE. A parere degli Scriventi, tale piano non era sito-specifico ed è stato poi aggiornato e integrato nel tempo in seguito alle indicazioni della S.C. e dei suoi organi tecnici (C.T.), e secondo le linee guida fornite a BE sedici mesi dopo la presentazione del piano originario “Parchi della Memoria” del 07.2000. È possibile formulare un giudizio, circa l’organicità del piano presentato da BE, a posteriori, e cioè alla risoluzione del contratto avvenuta ex lege con D.L. 245 del 30.11.2005 (convertito con la L. 21 del 27.01.2006). I volumi complessivi da stoccare, così come richiesto dagli Enti erano pari a 18'000'000 m3, come indicato all’interno della lettera BE/02/1377 del 04.10.20024. I volumi che si sarebbero potuti stoccare nei siti per i quali BE ha prodotto un progetto esecutivo o uno definitivo erano 18'270’000 m3. Questo significa che, alla risoluzione del contratto, in accordo con il Comitato Tecnico e con la Struttura Commissariale, BE era riuscita a proporre un piano organico di stoccaggio dei sovvalli e degli altri residui della produzione di CDR, così come richiesto dagli Enti. Per un’analisi sintetica dei dati, si faccia riferimento alla Tabella 1, per la comprensione della quale si rimanda però alla lettura del successivo §2.2 e all’analisi della Tabella 3.”

22.1. Il quesito e la risposta ad esso fornita devono necessariamente essere letti insieme con il primo e con il secondo quesito che il Collegio ha posto ai verificatori con l’ordinanza n. 780/2024 - al fine di colmare alcuni aspetti lacunosi della precedente relazione depositata l’8 settembre 2023 – ovvero quello con il quale è stato richiesto di fornire l’elencazione del numero dei siti individuati e per i quali siano stati presentati i progetti definitivi ed esecutivi anteriormente alla adozione dei provvedimenti impugnati e quello con il quale è stato chiesto di dire “se i progetti per i quali l’appellante ha presentato le domande di autorizzazione siano conformi alla Direttiva 1999/31/CE” .

22.1.1. A pagina 7 della “Integrazione” si legge che “I siti individuati e per i quali siano stati presentati i progetti definitivi ed esecutivi anteriormente alla adozione dei provvedimenti impugnati sono i seguenti:

− Roccaraionola – Loc. Difesa;

− Chiaiano;

− IU – AV Giuliani;

− TT AT;

− VI;

− AV IA;

− Basso dell’Olmo;

− Montesarchio.

La risposta a tale quesito ha consentito di chiarire taluni aspetti della prima Relazione depositata (pagg. 11-18).

22.1.2. Con riferimento al secondo quesito dell’Integrazione istruttoria (conformità alla Direttiva UE), la risposta data dall’organo di verificazione è articolata in relazione ai diversi siti e ha come premessa il fatto che il giudizio circa la conformità dei siti è dato, in primis , in funzione dei seguenti aspetti:

− ubicazione del sito in relazione alla destinazione territoriale;

− presenza di vincoli idrogeologici, paesaggistici o di aree sottoposte a specifica tutela ambientale;

− viabilità di accesso;

− distanza da centri abitati o abitazioni.

I verificatori hanno ritenuto che la conformità sia da valutare anche in relazione agli aspetti geologici, idraulici e geotecnici, “ pur non rimandando la Direttiva alle norme specialistiche riguardanti la progettazione in campo idraulico e geotecnico (vigenti all’epoca, ad es. O.P.C.M. 3274, D.M. 11.03.1988 ecc) . Tale valutazione è condivisa dal Collegio, sia in relazione al rispetto del “principio di precauzione” di matrice eurounitaria, sia in relazione alla valutazione di delicatezza del territorio già particolarmente compromesso (alcuni dei siti inseriti nel piano di bonifiche nazionali e poi regionali) sotto il profilo ambientale e della ingente quantità di rifiuti da stoccare.

In particolare, la risposta al quesito fornita dalla verificazione è la seguente: “La conformità alle disposizioni della Direttiva 1999/31/CE è valutabile dall’esame dei progetti resi disponibili ai Verificatori e, in particolare, dall’esame dei soli P.E.: gli unici dai quali è possibile desumere la conformità alle norme tecniche dettate dalla Direttiva citata.

A tale proposito, la relazione di verificazione depositata agli atti dai Verificatori riporta che “…gli Scriventi hanno potuto consultare unicamente i progetti relativi ai seguenti sei siti: − AR-Loc. Difesa, per il quale BE ha trasmesso agli Scriventi gli elaborati di livello definitivo; − IU-AV Giuliani, VI, AV IA, Montesarchio e AL, per i quali BE ha trasmesso agli Scriventi gli elaborati di livello esecutivo”. Pertanto, in relazione unicamente a questi sei siti è stato possibile valutare la conformità dei progetti alle norme tecniche dettate dalla Direttiva. Sarà escluso il sito di AL in quanto l’approvazione del P.D. è del 12.09.2005, successiva all’adozione dei provvedimenti impugnati. Al contrario, per i tre siti di TT AT, Chiaiano e Basso dell’Olmo, non sono disponibili gli elaborati progettuali e, pertanto, non è stato possibile esprimere un giudizio in merito al quesito. Per i siti in questione, sono stati consultati gli atti della S.C. e del C.T., dai quali sono state desunte informazioni indirette.

Segue l’esame di conformità alla Direttiva 1999/31/CE di ciascun sito in relazione ai progetti disponibili.

La risposta di sintesi finale al quesito è la seguente: “ i progetti dei cinque siti dei quali si dispone del P.E. sono, a parere degli Scriventi, parzialmente conformi alla Direttiva 1999/31/CE.

Per il sito di AR-Loc. Difesa, gli Scriventi, disponendo unicamente del P.D., non sono in grado di verificare quali aspetti della Direttiva siano stati rispettati all’interno del P.E.

Per il sito di IU – AV Giuliani i Verificatori dispongono di documentazione incompleta, riguardante la sola copertura sommitale, che non consente di verificare gli altri aspetti della Direttiva.

Per tutti gli altri siti, per i quali non è disponibile alcuna documentazione, non è possibile esprimere alcun giudizio in merito.”

22.2. Alla luce delle risposte date dai verificatori ai quesiti sopra indicati, il Collegio, nel suo prudente apprezzamento, osserva che la presentazione di un “Piano organico” per l’individuazione delle discariche e dei sovvalli non può, per ragioni logiche prima ancora che giuridiche o tecniche, essere valutata a posteriori “e cioè alla risoluzione del contratto avvenuta ex lege con D.L. 245 del 30.11.2005 (convertito con la L. 21 del 27.01.2006)” e ciò per due concorrenti ragioni:

a) l’una che riguarda il presente giudizio, il quale ha ad oggetto l’impugnativa di tre ordinanze commissariali emanate nell’aprile 2005, sicché è al momento dell’emanazione delle stesse che deve essere verificato se il piano presentato era adeguato alle esigenze del servizio da prestare (in base al principio tempus regit actum );

b) l’altra, perché il concetto di “organicità”, in una con quello di “piano”, non può che fare riferimento, semanticamente, a un concetto di programmazione ex ante , senza che quindi possa essere considerato “Piano organico”, una indicazione “in progress” di siti e di progetti a vari stadi e a vari livelli che si sono susseguiti nel tempo. Tali sono invero le caratteristiche del c.d. Piano che si deducono dalla “Ricostruzione cronologica” effettuata dalla Relazione di verificazione, laddove si legge che il documento denominato “Parchi della memoria” risalente al 2000 comprendeva “cinque siti, alcuni con più aree da destinare a deposito di rifiuti (IU Micillo, Chiaiano cave 2, 3 e 4, AR, Caserta – Loc. Mastropietro, Tufino cave 7 e 8).”

In diverse riunioni (Verbali del C.T. n. 10, 12, 18, 19, 20, 25 e 27 tenutesi tra il 13.02.2001 e il 13.11.2001), il C.T. esprime perplessità in merito alla coerenza del piano presentato (qualificato dal C.T. come una “idea progetto”) con le norme da adottare per il deposito definitivo di sovvalli e FO, che definisce analoghe a quelle per le discariche di rifiuti non pericolosi. Nella riunione n. 18 del 19.06.2001, il C.T. raccomanda a BE di voler delineare “un progetto complessivo dei siti per lo stoccaggio dei sovvalli…e CDR…Primo elemento di tale progetto complessivo potrà essere una serie di semplici schede (una per ogni sito) contenenti le notizie fondamentali, ovvero quei dati che consentano di avviare un progetto preliminare”, tenendo in debita considerazione la “Direttiva Comunitaria 1999/31/CE…”.

Durante la riunione del C.T. del 30.10.2001 (non disponibile in atti), ovvero circa quindici mesi dopo la presentazione del piano “Parchi della Memoria” del 07.2000, il Coordinatore del C.T. riceve mandato dal C.T. per la redazione di uno “studio generale rivolto alla individuazione dei siti per esteso dell’intera regione”. Si osserva che il C.T. rende noti i criteri ovvero le linee guida per la redazione di tale piano programmatico nella riunione n. 27 del 13.11.2001, cioè circa sedici mesi dopo la presentazione del piano del 28.07.2000. Di fatto le linee guida recepiscono i criteri contenuti nell’allegato tecnico alla Direttiva 1999/31/CE. Tali criteri sono contenuti nel documento intitolato “Criteri del Comitato per l’individuazione dei siti e l’esame delle progettazioni”, allegato al verbale della riunione n. 27.2001.”

La Relazione richiama tre integrazioni al documento “Parchi della Memoria”: quella del 5.2001, con i siti di HI, LV e IU-Giuliani; una seconda integrazione del 12.2001, con i siti TT AT, VI, Sessa Aurunca; una terza integrazione del 10.2002 del 7.2000, con i siti AL, Casagiove, Serre e AV IA.

Ivi si legge che: “Si noti che, di questi siti, quello di AR fu posto sotto sequestro, quelli di HI e LV sono indicati come “idonee e poi sospese” e quello di Sessa Aurunca come non idoneo. Al 04.10.2002, pertanto, il numero di siti facenti parte del piano, è pari a 15. Successive integrazioni al piano del 07.2000, datate tra il 07.2003 e il 12.2005, termine dei contratti di servizio, includono ulteriori cinque siti: Campagna-Loc. Basso dell’Olmo, Montecorvino Pugliano, San Felice a Cancello, Montesarchio e AL-Loc. Santa Croce, per un totale di venti siti.”

Pertanto, il Collegio ritiene, in applicazione del richiamato principio del prudente apprezzamento dei mezzi di prova, che il “Piano” proposto non avesse in effetti le caratteristiche di organicità e di completezza per essere autorizzato.

22.3. Inoltre, sotto ulteriore distinto profilo, il Collegio rileva che l’organicità di un “Piano” non può prescindere anche dalla presentazione di un livello di progettazione adeguato, elemento che - come si desume dalla risposta al primo quesito della Integrazione della Relazione – era sussistente soltanto per otto siti (Roccaraionola – Loc. Difesa; Chiaiano; IU - AV Giuliani; TT AT; VI; AV IA; Basso dell’Olmo; Montesarchio), per i quali i Verificatori affermano la presenza di progetti definitivi o esecutivi.

Si precisa, altresì, che la circostanza che alcune delle autorizzazioni rilasciate siano state successivamente revocate dal Commissario (cfr. ordinanza di revoca n. 200/2004 relativa ai siti di AV IA nel Comune di IU in Campania e di AV Chianese nel comune di VI), non costituisce elemento rilevante ai fini del presente giudizio, giacché i provvedimenti di revoca – se ritenuti illegittimi – devono essere oggetto di autonome impugnative per vizi propri.

22.4. Complessivamente, pertanto, ciò che si desume dal complesso delle due Relazioni di verificazione è che l’insieme dei siti proposti per l’abbancamento dei rifiuti non è risultato avere le caratteristiche per essere definito un “Piano organico”, come si desume anche dalla parzialità e dal diversificato livello di progettazione; i siti individuati, in taluni casi, non erano adeguati neanche sotto il profilo dei parametri normativi eurounitari e appartenevano ad aree già molto compromesse sotto il profilo delle matrici ambientali e destinate al programma di bonifiche nazionale (poi diventato regionale).

Inoltre, pur nel quadro normativo emergenziale e derogatorio in cui il Commissario di Governo poteva autorizzare la realizzazione dei siti di stoccaggio e di discariche ai sensi dell’OPCM 3345 del 30 marzo 2004, i Comitati tecnici che si sono susseguiti hanno sempre seguito i requisiti previsti dal d.lgs. n. 36 del 2003 e, prima della sua emanazione, della direttiva 1999/31/CE sicché pur non sussistendo una valenza prescrittiva di tali disposizioni in ragione della disciplina derogatoria dettata dallo stato emergenziale, l’ancoraggio ai parametri dei progetti presentati doveva comunque sussistere, quanto meno per assicurare un idoneo livello di sicurezza delle matrici ambientali e di tutela sanitaria delle popolazioni.

23. Infine, si prende atto che le risposte ai quesiti relativi al “Se i progetti presentati corrispondano alle norme tecnico-progettuali della tipologia di opere in questione e se siano conformi alle osservazioni e alle raccomandazioni del Comitato tecnico” e “ Se i progetti presentino criticità sotto il profilo della sicurezza ambientale e se i siti individuati siano idonei in particolare sotto il profilo ambientale alla realizzazione dei progetti” riguardano i sei siti per i quali sono disponibili il progetto definitivo e/o esecutivo.

23.1. Per l’analisi sito-specifica dettagliata il Collegio rinvia alla Relazione (da pag. 21 a pag. 33) e osserva che:

a) secondo quanto rilevato dai Verificatori, per il sito IU AV Giuliani, il documento avente titolo “Relazione di calcolo statico del rilevato” (doc. n. ARE-53501-OC-E-RT.05.0) prodotto da BE “ non può essere in alcun modo considerato un elaborato del livello richiesto per un progetto esecutivo, in quanto sono totalmente assenti quelle informazioni di natura geometrica, meccanica e idraulica essenziali alla definizione dell’oggetto da progettare”.

Sono altresì rilevate criticità anche sulla stima del percolato, poiché “la stima non dettaglia sufficientemente il comportamento al ruscellamento e all’infiltrazione da parte della copertura provvisoria durante il conferimento né quello della copertura definitiva dopo il completamento” e sul monitoraggio dei cedimenti: “L’elaborato avente titolo “Monitoraggio dei cedimenti del sistema argine/rilevato” riporta tabulati dai quali si evince l’evoluzione temporale dei cedimenti perimetrali. Il documento non può essere considerato un elaborato progettuale in quanto sono assenti analisi critiche e confronti con eventuali risultati di previsioni progettuali.”

b) per il sito di VI, in relazione al profilo della conformità progettuale alle osservazioni e alle prescrizioni del Comitato, i Verificatori “ hanno evinto che il P.E. di BE ha recepito unicamente la prima prescrizione mentre, agli atti, non risultano presenti documenti che attestino il recepimento delle altre due prescrizioni, che riguardano precipuamente la presentazione di un elaborato di verifica della stabilità dei versanti e un elaborato grafico delle quote massime di abbancamento dei rifiuti in relazione ai cedimenti previsti, sulla cui presentazione i verificatori si esprimono in modo dubitativo (oltre ad altri elaborati quali il progetto antincendio, l’elaborato relativo al sistema di monitoraggio in continuo della tenuta del sistema di impermeabilizzazione, il cronoprogramma dei lavori, il capitolato speciale ed il piano finanziario).

In relazione alla conformità del P.E. alle norme tecnico-progettuali, i Verificatori hanno concluso per una parziale conformità rilevando che la stima della produzione di percolato è approssimativa e non adeguatamente documentata e la tipologia costruttiva dei pozzi di estrazione del biogas non prevede la contestuale estrazione delle infiltrazioni di percolato dagli strati di rifiuti deposti, con possibile perdita di funzionalità nel giro di circa un anno dopo l’inizio della deposizione dei rifiuti.

c) per il sito di Montesarchio, i Verificatori, in relazione al profilo della conformità del progetto esecutivo alle norme tecnico – progettuali, hanno rilevato due non conformità presenti in tutte le revisioni progettuali disponibili:

− la non idoneità della rete di raccolta e drenaggio del percolato nel lungo periodo, a causa della deformazione della canna sottoposta a spinte anisotrope dovute agli assestamenti disomogenei dei rifiuti;

− l’impossibilità di evacuare le infiltrazioni di percolato da parte dei pozzetti di captazione del biogas che non sono adeguati a reggere le spinte anisotrope di assestamento della massa dei rifiuti deposti, che rendono assai probabile il loro danneggiamento con conseguenti disassamenti e rotture, rendendo inefficace il sistema di drenaggio del percolato.

Per quanto riguarda gli aspetti ambientali, pertanto “il progetto può essere giudicato parzialmente conforme alla normativa allora vigente. ”

Per ciò che concerne gli aspetti idraulici, la versione progettuale del 10.2005 è conforme alla normativa allora vigente.

Per ciò che concerne gli aspetti geologici, idrogeologici, geotecnici e strutturali il progetto esecutivo esaminato dai verificatori presenta taluni aspetti oscuri in relazione alle verifiche che riguardano la stabilità delle scarpate e al dimensionamento delle opere e il progettista non ha chiarito taluni aspetti rilevanti individuati dalla Relazione.

d) per il sito di AV IA (oggetto di revoca con Ordinanza Commissariale n. 200/2004), la Relazione rileva che, per quanto riguarda l’aspetto geotecnico, il progetto non è conforme alla normativa allora vigente perché assenti le verifiche di stabilità delle scarpate e la valutazione dei cedimenti e incomprensibili sono le verifiche delle fondazioni.

In relazione agli aspetti ambientali e in particolare alla impermeabilizzazione interna delle vasche di raccolta del percolato e alla possibilità di collegamento tra pozzo di raccolta del percolato al fondo cava e vasca di raccolta nella zona servizi le prescrizioni del Comitato sono state recepite.

Per quanto riguarda gli aspetti strutturali in relazione alle opere in calcestruzzo armato, il progetto è parzialmente conforme alla normativa allora vigente poiché non è specificata la geometria delle opere.

e) per il sito di AL, la Relazione rileva la prescrizione relativa all’adeguamento della progettazione dell’impianto di trattamento del percolato non è stata recepita.

In particolare, i Verificatori, a pag. 33, osservano infatti che, come in tutti i progetti redatti da BE, anche in questo caso i pozzi di captazione del biogas non consentono la possibilità di evacuare in modo efficiente nel tempo le infiltrazioni di percolato che, causando una occlusione idraulica, potrebbero rendere impossibile l’aspirazione del biogas. La normativa, infatti, prescrive che (punto 2.5, Allegato 1 al d.lgs. 31/2003) “Le discariche che accettano rifiuti biodegradabili devono essere dotati di impianti per l'estrazione dei gas che garantiscano la massima efficienza di captazione e il conseguente utilizzo energetico” .

Ulteriore non conformità rilevata è costituita dall’aspetto geotecnico rispetto al quale il progetto non è risultato conforme alla normativa vigente presentando, in particolare, problematiche relative alla stabilità dei versanti, “affrontate in modo superficiale e (che) non ottemperano a quanto prescritto dalla normativa vigente. Inoltre, non è affrontato il problema delle fondazioni e il calcolo dei cedimenti. È assente inoltre la progettazione delle berme e la loro interazione con il terreno sottostante”.

23.2. Dalla articolata trattazione della Relazione e del suo supplemento integrativo, di cui si sono riportate sinteticamente le principali notazioni sito per sito, risulta evidente che i progetti presentati di cui è stato possibile esaminare la documentazione (peraltro la Presidenza del Consiglio sostiene che siano da espungere dalla trattazione i siti di Montesarchio e di AL perché oggetto di provvedimenti successivi alle impugnate ordinanze e non oggetto specifico dell’appello), presentano una serie di criticità e di non conformità alla normativa vigente.

23.3. In relazione al quesito d), relativo alla sicurezza ambientale e alla idoneità dei siti sotto il profilo ambientale, i verificatori hanno in primo luogo rilevato che per taluni dei siti è assente una vera e propria progettazione geotecnica (stabilità delle scarpate, valutazione dei cedimenti e progettazione delle fondazioni ecc.) delle opere.

In secondo luogo, rappresentano le problematiche relative alle modalità costruttive dei pozzi di estrazione del biogas poiché nei Progetti esecutivi esaminati non è prevista la possibilità di contestuale estrazione del percolato, e non è consentito di escludere la loro disattivazione a causa dell’allagamento per infiltrazione del percolato e conseguente occlusione.

Il d.lgs. 36/2003 (par. 2.5, all. 1, ex art. 07-quinquies “Controllo del gas”), oltre a prevedere numerose misure per la gestione del percolato e del biogas dallo stesso prodotto, su questo specifico punto prevede: "È inoltre indispensabile mantenere al minimo il livello del percolato all'interno dei pozzi di captazione del biogas, per consentirne la continua funzionalità, anche con sistemi di estrazione del percolato eventualmente formatosi; tali sistemi devono essere compatibili con la natura di gas esplosivo, e rimanere efficienti anche nella fase post-operativa."

Affermano inoltre i Verificatori (pag. 38) che, ad eccezione del sito di AR per il quale non dispongono di sufficienti dati (rispetto al quale affermano che l’elaborato è carente e non adeguato al livello di progettazione esecutiva), “i P.E. degli altri siti considerati non ottemperano al dettato del d.lgs. 36/32003 (par. 2.5, All. 1, ex art. 07-quinquies). Infatti, le modalità costruttive per i pozzi di estrazione del biogas non garantiscono la funzionalità nella fase post operativa. In particolare, i progetti avrebbero dovuto considerare, descrivere e quantificare, la predisposizione di sistemi di estrazione pneumatica del percolato dai pozzi di estrazione del biogas.

In ultimo, gli Scriventi sottolineano che il rischio di incendi ed esplosioni non può essere limitato alle caratteristiche di combustibilità del materiale ma deve tener conto della presenza del biogas, gas costituito da almeno il 50% di metano.”.

Seguono (pag. 40) le criticità per ogni singolo sito e le conclusioni sintetiche finali, in cui si afferma che:

- i siti individuati da BE erano idonei sotto il profilo ambientale alla realizzazione dei progetti, ad eccezione di VI che presenta una criticità per la sua prossimità alle abitazioni;

− le criticità ambientali dei progetti riguardano prevalentemente l’inquinamento delle acque superficiali e le migrazioni incontrollate di biogas, criticità, come peraltro precedentemente osservato, gestibili in fase esecutiva e post-operativa;

− nulla è possibile concludere circa le criticità di natura geotecnica in quanto nei progetti esecutivi una vera e propria progettazione geotecnica delle opere è, di fatto, assente.

23.4. Anche dall’esame della risposta al quesito sub d) si evincono dunque plurime criticità relative ai siti per i quali sono state richieste le autorizzazioni, criticità che si possono compendiare in due aspetti fondamentali:

1. la non conformità dei siti individuati sotto il profilo della sicurezza ambientale (inquinamento delle acque e migrazioni incontrollate di biogas), in particolare con riferimento alla questione del percolamento dei rifiuti e alle carenze progettuali relative ai pozzi per il biogas secondo le disposizioni tecniche più adeguate alla quantità di materiale da conferire;

2. la non conformità sotto il profilo geotecnico, per cui i progetti esaminati, nella maggior parte dei casi, non sono risultati conformi alla normativa ratione temporis applicabile in relazione alle verifiche di stabilità delle scarpate e delle fondazioni e alla valutazione dei cedimenti;

3. entrambi i due profili di non conformità precedenti hanno avuto un particolare rilievo alla luce della vicinanza di alcuni siti a zone altamente antropizzate.

24. In conclusione, dall’esame della Relazione di Verificazione, della Relazione integrativa, tenuto conto delle osservazioni e reciproche contestazioni delle parti riferite alla Verificazione nel suo complesso, nel rispetto del principio di cui all’art. 64, comma 1 come temperato dal comma 3, c.p.a., il Collegio non ha desunto idonei elementi di prova che conducano all’accoglimento delle domande dell’appellante come enucleate al §19 e dunque all’annullamento in parte qua dei provvedimenti impugnati.

In particolare i motivi d’appello, visto anche il quadro fattuale di criticità che è comunque emerso, non scalfiscono in maniera decisiva la legittimità dei provvedimenti impugnati con i quali il Commissario delegato di Governo ha autorizzato le affidatarie, con costi a loro carico, a stoccare provvisoriamente presso soggetti terzi i rifiuti prodotti dagli impianti di CDR, nell’esercizio dei poteri autoritativi dettati dal legislatore nel quadro normativo emergenziale e di grave crisi socio–economico–ambientale e in esecuzione dei rapporti contrattuali inerenti il servizio pubblico, che peraltro prevedeva l’incasso della tariffa da parte delle stesse affidatarie (oltre alla distinta partita del Cip 6).

25. Ritiene il Collegio di aver trattato tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante della Suprema Corte : cfr. Cass. civ. Sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).

Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione del giudizio di tipo diverso dalla presente.

26. Per tutte le motivazioni sopra indicate l’appello deve essere respinto.

27. La estrema complessità delle questioni esaminate giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

28. Le spese della verificazione sono da porsi a carico, per la metà, di entrambe le parti e saranno liquidate con separato provvedimento (cfr. sent. Cons. Stato, Ad. Plenaria, n. 10 del 6 maggio 2024).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello r.g. n. 3624/2017, lo respinge.

Compensa tra le parti costituite le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere, Estensore

Paolo Marotta, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Emanuela Loria	Gerardo Mastrandrea

IL SEGRETARIO