Pubblicato il 19/08/2022

N. 07330/2022REG.PROV.COLL.

N. 03717/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3717 del 2022, proposto dal signor ER ON, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Perongini, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

il signor GE TO D’AG, rappresentato e difeso dagli avvocati TO Brancaccio, Renato De Lorenzo, Alberto La Gloria e Pasquale D’Angiolillo, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Taranto, n. 18, e con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
la Provincia di Avellino, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
il signor RI IN, rappresentato e difeso dall’avvocato Rosalia Iandiorio, con domicilio eletto presso lo studio di questi in Avellino, corso Vittorio Emanuele II, n. 15, e con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
il signor TO AN, rappresentato e difeso dall’avvocato Rossella Verderosa, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
il Ministero dell’interno, in persona del Ministro pro tempore , e la Prefettura - Ufficio territoriale del Governo di Avellino, in persona del Prefetto pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
il Comune di Montoro, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;
il Comune di TR, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;
il Comune di Avellino, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;
i signori TO CE e IA Manganaro, non costituiti in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, sezione prima, n. 1121/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del signor GE TO D’AG, che ha spiegato anche appello incidentale, della Provincia di Avellino, del signor RI IN, del signor TO AN, nonché del Ministero dell’interno e della Prefettura - Ufficio territoriale del Governo di Avellino;

visti tutti gli atti della causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26 luglio 2022, il consigliere Francesco Frigida;

uditi per le parti gli avvocati Sergio Perongini, per sé e per delega dell’avvocato Rossella Verderosa, Renato De Lorenzo, per sé e per delega dell’avvocato TO Brancaccio, Pasquale D’Angiolillo, Alberto La Gloria e Lorenzo Lentini, nonché dato per presente, ai sensi dell’articolo 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27, l’avvocato Rosalia Iandiorio;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor GE TO D’AG ha proposto ricorso (n. 66 del 2022) dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, avverso: a) l’atto di proclamazione del candidato signor ER ON alla carica di Presidente della Provincia di Avellino, a firma del responsabile dell’Ufficio elettorale provinciale, del 19 dicembre 2021; b) il verbale delle operazioni dell’Ufficio elettorale provinciale del 19 dicembre 2021, con cui si è accertato che il candidato signor ER ON ha riportato il maggior numero di voti ponderati rispetto al candidato signor GE TO D’AG e lo si è proclamato eletto alla carica di Presidente della Provincia di Avellino; c) il verbale delle operazioni elettorali del seggio centrale per le elezioni del Presidente della Provincia di Avellino del 18 dicembre 2021; d) il verbale delle operazioni elettorali della sottosezione n. 2 per le elezioni del Presidente della Provincia di Avellino del 18 dicembre 2021; e) il decreto del responsabile dell’Ufficio elettorale della Provincia di Avellino prot. n. 34927 del 16 dicembre 2021, con cui, ai sensi dell’art. 2, comma 4, del decreto-legge n. 117/2021, è stato istituito un “seggio speciale (cd. mobile) per la raccolta del voto degli elettori (Sindaci e Consiglieri) sottoposti a trattamento domiciliare o in condizioni di quarantena o di isolamento fiduciario per Covid-19, con personale sanitario componente della Croce Rossa Italiana accompagnato da dipendenti, all’uopo formati, in servizio nella giornata delle elezioni (18 dicembre 2021)”; f) il decreto del responsabile dell’Ufficio elettorale della Provincia di Avellino prot. n. 35166 del 17 dicembre 2021, con cui sono stati nominati i componenti del seggio speciale (cosiddetto mobile), precedentemente istituito, individuandoli in due dipendenti dell’amministrazione provinciale e, nel contempo, sono state ammesse al voto domiciliare 11 istanze, di cui 9 presso il proprio domicilio e 2 presso i rispettivi nosocomi; g) l’atto del responsabile dell’Ufficio elettorale della Provincia di Avellino prot. n. 35167 del 17 dicembre 2021, con cui è stato autorizzato il voto domiciliare del signor RI IN, quale consigliere comunale di Montoro (AV); h) il verbale delle operazioni di raccolta del voto a domicilio del 18 dicembre 2021, con cui il seggio elettorale speciale ha raccolto il voto del signor RI IN, nella indicata qualità, presso il Presidio ospedaliero di Mercato San Severino (SA) ove lo stesso si trovava ricoverato in regime ordinario (non per Covid-19) presso il reparto di urologia; i) l’atto del responsabile dell’Ufficio elettorale della Provincia di Avellino prot. n. 35169 del 17 dicembre 2021, con cui è stato autorizzato il voto domiciliare del signor TO AN, quale consigliere comunale di TR (AV); j) il verbale delle operazioni di raccolta del voto a domicilio del 18 dicembre 2021, con cui il seggio elettorale speciale ha raccolto il voto del signor TO AN, nella indicata qualità, presso il Presidio ospedaliero di PE (PZ) ove lo stesso si trovava ricoverato in regime ordinario (non per Covid-19) presso il reparto di fisiopatologia respiratoria; k) l’atto del responsabile dell’Ufficio elettorale della Provincia di Avellino prot. n. 34238 del 10 dicembre 2021, con cui, “per la raccolta del voto degli eventuali elettori sottoposti a trattamento domiciliare o in condizioni di quarantena o isolamento fiduciario per Covid-19, così come per gli elettori ricoverati in strutture sanitarie o residenziali”, si è comunicata l’attivazione di un apposito “seggio mobile per il voto domiciliare” e si è assegnato agli elettori interessati il termine finale di “non oltre le ore 12.00 del giorno di venerdì 17 dicembre 2021” per la trasmissione della domanda e della relativa documentazione; l) tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e conseguenziali; m) all’occorrenza, ove lesivi, i verbali delle operazioni elettorali del seggio centrale e della sottosezione n. 2 per le elezioni del Consiglio Provinciale di Avellino del 18 dicembre 2021; con conseguente accertamento e declaratoria, in via principale, dell’annullamento delle operazioni e del risultato delle elezioni del Presidente della Provincia di Avellino, con la conseguenziale e diretta proclamazione alla carica di Presidente del signor GE TO D’AG ovvero, in via subordinata, con l’integrale rinnovazione delle elezioni; in via subordinata, con conseguente annullamento delle operazioni e del risultato delle elezioni del Presidente della Provincia di Avellino e con la loro rinnovazione limitatamente al voto espresso dagli aventi diritto per le fasce demografiche B e D ovvero, se necessario, con la loro integrale rinnovazione.

1.1. Si sono costituiti nel giudizio di primo grado la Provincia di Avellino, il Ministero dell’interno, la Prefettura - Ufficio territoriale del Governo di Salerno e i signori ER ON, RI IN e TO AN.

2. Con l’impugnata sentenza n. 1121 del 28 aprile 2022 l’adito T.a.r. ha accolto parzialmente il ricorso e ha disposto l’annullamento delle operazioni elettorali concernenti l’elezione del Presidente della Provincia di Avellino relativamente alle fasce demografiche B e D e la consequenziale rinnovazione delle elezioni stesse limitatamente alle predette fasce demografiche; il giudice di primo grado ha altresì compensato tra le parti le spese di lite.

3. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 3 maggio 2022 e in data 4 maggio 2012 – il signor ER ON ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza, articolando tre motivi di censura.

4. La Provincia di Avellino e i signori RI IN e TO AN si sono costituiti partitamente in giudizio, chiedendo l’accoglimento del gravame.

5. Il Ministero dell’interno e la Prefettura - Ufficio territoriale del Governo di Avellino si sono costituiti in giudizio.

6. Il signor GE TO D’AG si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello principale e veicolando rituale appello incidentale avverso il capo della sentenza di primo grado con cui è stato respinto il primo motivo del ricorso introduttivo, articolando due composite censure.

7. Con successivi scritti difensivi la Provincia di Avellino ha rappresentato che, a seguito delle rinnovate elezioni parziali per le fasce demografiche B e D svoltesi l’11 giugno 2022, è risultato nuovamente vincitore il signor ER ON, con uno scarto maggiore rispetto alla primigenia votazione (1.737 voti anziché 92 voti) e ha conseguentemente eccepito l’improcedibilità dell’appello incidentale per sopravvenuta carenza d’interesse, adombrando genericamente anche un’improcedibilità anche del ricorso di primo grado.

7.1. L’eccezione d’improcedibilità dell’appello incidentale è stata formulata anche dal signor ER ON.

8. Il signor GE TO D’AG ha replicato di aver tuttora interesse a coltivare l’appello incidentale, il cui accoglimento, a suo avviso, condurrebbe direttamente alla sua elezione a Presidente della Provincia di Avellino.

9. Le parti hanno infine insistito sulle proprie rispettive posizioni.

10. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 26 luglio 2022.

11. L’appello principale è tuttora procedibile, sussistendo un interesse del signor ER ON al ripristino della situazione iniziale (favorevole esito della prima votazione), atteso che la seconda votazione, a lui parimenti favorevole, è potenzialmente sub iudice .

11.1. Ciò posto, tale impugnazione è infondata e deve essere respinta alla stregua delle seguenti considerazioni.

12. Tramite il primo motivo d’impugnazione il signor ER ON ha lamentato « Error in procedendo, error in iudicando per omessa declaratoria di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse diretto, concreto e attuale, in violazione degli artt. 39, 130 e 131 c.p.a., 100 c.p.c. ».

Tale doglianza è infondata. L’esiguità dello scarto elettorale fra i candidati, infatti, è potenzialmente idoneo ad incidere in modo determinante sull’esito elettorale. Segnatamente, a fronte di una differenza di 92 voti ponderati, il signor GE TO D’AG ne ha contestati 271, non essendo necessario fornire la prova – peraltro impossibile, stante la segretezza del voto – che i voti censurati sarebbe stati espressi in favore dell’altro candidato, poi effettivamente eletto, giacché l’interesse al ricorso in materia elettorale si radica con la mera potenziale lesione dell’aspettativa del candidato alla propria elezione, essendo sufficiente superare la prova di resistenza, ovverosia dimostrare numericamente che i voti contestati, ove attribuiti al candidato ricorrente (a seguito di rivalutazione ovvero di nuova votazione), possano numericamente consentire un ribaltamento dell’esito elettorale, il che è avvenuto nel caso di specie.

13. Mediante la seconda censura, l’appellante principale ha dedotto « Error in procedendo, error in iudicando per violazione dall’art. 48 Costituzione, della l. n. 136/1956, dall’art. 42 ss d.p.r. n. 560/1970, l’art. 51 del d.P.R. 30.03.1957, n. 361, l’art. 9 della l. 23.04.1976, n. 136, e la l. 27.01.2006, n. 22, degli artt. 1 ss. L. 56/2014, d.l. 117/2021, eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, illogicità, irragionevolezza ».

Siffatta contestazione è infondata.

In proposito si osserva che del tutto correttamente il T.a.r. ha reputato violato il divieto di extraterritorialità per il voto dei degenti in strutture di ricovero o in isolamento domiciliare per Covid-19, atteso che la normativa di settore (combinato disposto degli articoli 24 della legge n. 136/1956 e 42, comma 1, del d.P.R. n. 570/1960) prevede che l’elettore degente possa votare in un seggio diverso da quello assegnato (e nella vicenda de qua tramite il seggio speciale mobile, di cui hanno usufruito i signori TO AN per la fascia B e RI IN per la fascia D), purché il luogo di cura abbia sede all’interno del territorio dell’ente della cui elezione si tratta.

A differenza di quanto sostenuto dall’appellante principale, il principio di territorialità è applicabile anche all’elezione di secondo grado, non rinvenendosi, con valenza assorbente ogni ulteriore considerazione, alcuna norma derogatoria al riguardo, né potendosi disapplicare la disciplina legislativa, che nella sua generalità non pone dubbi sulla sua applicabilità alla vicenda in esame, considerato inoltre che il suddetto principio è insito nel carattere dell’ente locale, tra i cui elementi costituivi vi è il territorio.

14. Attraverso il terzo motivo di gravame il signor ER ON ha lamentato « Error in procedendo, error in iudicando per violazione dall’art. 48 Costituzione, della l. n. 136/1956, dagli artt. 42 ss d.p.r. n. 560/1970, l’art. 51 del d.P.R. 30.03.1957, n. 361, l’art. 9 della l. 23.04.1976, n. 136, e la l. 27.01.2006, n. 22, degli artt. 1 ss. L. 56/2014, d.l. 117/2021, eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, illogicità, irragionevolezza ».

Detta censura è infondata.

Sul punto si rileva che il T.a.r., con statuizione rispettosa del dettato normativo e coerente con i fatti di causa, ha precisato che l’acquisizione del voto domiciliare, per malati non affetti da Covid-19 ricoverati presso strutture allocate fuori del territorio della Provincia di Avellino, è stata effettuata in violazione dell’art. 2, comma 4, del decreto-legge n. 117/2021 convertito in legge n. 144/2021, che legittima le amministrazioni a istituire seggi mobili speciali per l’acquisizione del voto anche fuori della circoscrizione di competenza dell’amministrazione stessa soltanto per gli elettori positivi al Covid-19, mentre nel caso di specie i due elettori degenti non erano affetti da tale patologia.

La circostanza che si tratti di un’elezione di secondo livello non impinge in alcun modo sul predetto assetto per i motivi già illustrati al precedente punto 13, sicché l’extraterritorialità del voto, in aderenza alla richiamata normativa eccezionale, può essere consentita solo per i casi di Covid-19, senza alcuno spazio per l’analogia in base al divieto di cui all’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile.

15. L’appello incidentale è improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse. Con esso, infatti, sono stati in sostanza contestati i risultati della fascia B, per la quale, insieme alla fascia D, è stata disposta (e poi effettuata) la ripetizione delle elezioni per le fasce comunali B e D, il che soddisfa in parte qua l’interesse del signor GE TO D’AG, dal momento che l’accoglimento dell’impugnazione incidentale (e, dunque, del primo motivo del ricorso di primo grado) non potrebbe che comportare quale unico effetto una rinnovazione del procedimento limitatamente ai comuni della fascia B, che, tuttavia, vi è già stata. Né può esservi alcun interesse correttivo dell’originario risultato elettorale, in favore del signor GE TO D’AG, in quanto l’ipotetico annullamento di 3 schede ritrovate in un’urna differente invaliderebbe integralmente la consultazione per la fascia B, per difetto di corrispondenza tra il numero dei votanti con le schede votate.

16. Ad ogni modo, per completezza si rileva altresì l’infondatezza dell’appello incidentale.

16.1. Il primo motivo di tale impugnazione, con cui sono stati denunziati vizi procedurali attinenti allo spostamento di tre schede da un’urna ad un’altra, è infondato.

Al riguardo si osserva che dagli atti emerge che:

a) nel corso dello scrutinio dei voti del presidente il seggio elettorale ha rilevato la presenza di alcune schede relative alla elezione dei consiglieri, che ha inserito nella corrispondente urna; b) il seggio elettorale ha constatato inoltre la carenza di tre schede per il presidente nella fascia B; c) di conseguenza il seggio elettorale, sospettando un possibile scambio di imbustamento in una delle 8 urne predisposte per distinguere le fasce demografiche, in cui sono stati ripartiti i comuni della Provincia di Avellino (4 per il presidente, 4 per i consiglieri), ha aperto l’urna della B, relativa alla elezione del Consiglio Provinciale, per verificare l’esistenza di un eventuale scambio; d) tramite tale verifica, il seggio ha riscontrato che le tre schede mancanti nell’urna per il presidente nella fascia B erano state inserite, per errore materiale, nell’urna per i consiglieri, sicché ha scrutinato queste tre schede e ha concluso lo scrutinio del Presidente, trascrivendo i relativi risultati; e) dopo aver chiuso lo scrutinio del Presidente, il seggio elettorale ha scrutinato integralmente le schede del consiglio provinciale, trascrivendone gli esiti; f) per entrambe le consultazioni (presidente e consiglieri), il seggio elettorale ha accertato la corrispondenza tra numero dei votanti e voti espressi non oggetto di contestazione.

Tanto premesso, è evidente che il ritrovamento delle tre schede ha preceduto l’inizio dello scrutinio del consiglio provinciale e, dunque, non ha alterato l’ordinato svolgimento della procedura. Quando vi è stata l’apertura dell’urna, senza spoglio, per verificare la presenza di errori nell’inserimento delle schede, il loro scrutinio, ovverosia il loro concreto spoglio, non era iniziato.

Ne discende che, diversamente da quanto dedotto dall’appellante incidentale, non sussiste alcuna violazione del procedimento elettorale, avendo il seggio doverosamente salvaguardato la volontà del corpo elettorale, neutralizzando un mero errore materiale d’inserimento delle schede, ragionevolmente dipeso dall’identità cromatica tra le schede di fascia B destinate sia alla elezione del Presidente che del consiglio provinciale, dalla contestualità delle operazioni elettorali e dalla ravvicinata presenza di 8 urne.

In sostanza, non vi è stata l’asserita interruzione dello scrutinio, in quanto il corretto reinserimento delle schede è avvenuto in precedenza, né, per la medesima constatazione, vi è stata una commistione tra scrutini diversi (per il Presidente e per i consiglieri).

16.2. Con il secondo motivo dell’appello incidentale è stato censurato, in sintesi, il rigetto da parte del T.a.r. della deduzione svolta in primo grado secondo cui « l’inserimento delle tre schede in contestazione - nella diversa urna dell’elezione del Consiglio Provinciale piuttosto che in quella del Presidente - non è stato affatto un mero errore materiale (di distrazione) da parte degli elettori, ma è stata, invece, una scelta consapevole e deliberata che, sia pur a mezzo di un “codice” comportamentale atipico e peculiare rispetto alla casistica ordinaria, ha rappresentato, sul piano sostanziale, una chiara e concordata modalità per far riconoscere il proprio voto testualmente espresso, in tutti e tre i casi, in favore del candidato ER ON », in quanto « la consultazione elettorale era riservata ad una platea di elettori particolarmente qualificati (Sindaci e Consiglieri Comunali) » ed « erano i singoli elettori (e non già il Presidente del Seggio) a dover personalmente inserire le schede nelle corrispondenti urne (…) a causa delle restrizioni imposte dal COVID-19 », con la conseguenza che « tre elettori, a mezzo di un concordato “segno” - ovvero “comportamento” materiale - di riconoscimento, rappresentato dall’inserimento delle tre schede nell’urna sbagliata, identicamente votate in favore dello stesso candidato Presidente (ER ON), hanno così voluto “dichiarare” il proprio voto in favore di quest’ultimo », considerato peraltro che « le tre schede mancanti sono state immediatamente rinvenute “ all’apertura dell’urna della fascia B del Consiglio ”, a fronte di centinaia di schede che vi erano contenute », il che significherebbe che « che gli elettori (che hanno voluto farsi riconoscere) hanno, altresì, avuto “cura” di votare per ultimi, onde consentire che le loro schede - recanti il voto per lo stesso candidato (ER ON) - fossero “facilmente” rinvenute nel momento in cui fosse stata aperta anche l’urna per l’elezione del Consiglio Provinciale ».

Tale doglianza è infondata, poiché nel caso di specie non si riscontra l’indefettibile requisito dell’inoppugnabilità del segno di riconoscimento. Le schede destinate ai comuni di fascia B, infatti, sono di colore arancione tanto per l’elezione del Presidente quanto per quella dei consiglieri, sicché esse sono oggettivamente confondibili e, pertanto, lo scambio di urne può reputarsi, sebbene non fisiologico, almeno giustificabile ed è, in difetto di ulteriori, univoci e concreti indizi, scevro dell’elemento soggettivo doloso e dipendente da mero errore.

17. In conclusione vanno respinti l’appello principale e l’appello incidentale, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

18. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione tra le parti delle spese di lite del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3717 del 2022, come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale e l’appello incidentale; compensa tra le parti le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ai sensi del combinato disposto degli articoli 131, comma 4, e 130, comma 8, del codice del processo amministrativo, manda alla segreteria di comunicare la presente sentenza al Presidente della Provincia di Avellino e al Prefetto di Avellino.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2022, con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Francesco Frigida, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Consigliere

Fabrizio D'Alessandri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Frigida	Carlo Saltelli

IL SEGRETARIO