Pubblicato il 17/06/2025

N. 05271/2025REG.PROV.COLL.

N. 06974/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6974 del 2024, proposto da
Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Lollo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - Sezione Autonoma della Provincia di BO n. 182/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2025 il Cons. Giovanni Gallone e udito per la parte appellata l’avv. Andrea Lollo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. -OMISSIS- ha partecipato al concorso, per titoli ed esami, per il reclutamento di 10 Sottotenenti in servizio permanente del Ruolo Speciale del Corpo Sanitario dell’Esercito.

Lo Stato Maggiore dell’Esercito, in data 7 novembre 2022, ha comunicato agli Ufficiali psicologi provenienti dal 16° Corso applicativo l’elenco delle Sedi/Enti di 1^ assegnazione, in modo tale da procedere all’assegnazione degli Ufficiali alle sedi, comparando la posizione degli interessati nella graduatoria 2 finale dell’iter concorsuale (redatta da PERSOMIL) con i gradimenti espressi dagli stessi sulla base delle prioritarie esigenze individuate dallo Stato Maggiore dell’Esercito.

Il S. Ten. -OMISSIS-, risultando in ultima posizione nella citata graduatoria, è stato destinato al Comando Truppe Alpine (COMTA) in BO per le esigenze (dell’allora) costituenda Infermeria Presidiaria di BO (successivamente costituita in data 1 gennaio 2023).

1.1 Il predetto, in data 8 novembre 2022, nel comunicare le sedi preferite, ha altresì evidenziato di appartenere alla categoria di “figlio di vittima del dovere”, sottolineando che la propria compagna si trovava nello stato di gravidanza a rischio.

Lo Stato Maggiore dell’Esercito, in data 10 novembre 2022, ha fornito riscontro all’Ufficiale confermando la designazione d’impiego per la sede di BO e ha emesso il provvedimento d’impiego in pari data, con presentazione presso il COMTA nella sede di BO dal 14 novembre 2022.

Il COMTA, dal 13 marzo 2023 al 10 luglio 2023, ha temporaneamente assegnato l’Ufficiale per gravi e contingenti motivi di carattere familiare connessi alla gravidanza a rischio della compagna presso la Brigata Informazioni Tattiche di Anzio.

Lo Stato Maggiore dell’Esercito, alla luce della citata assegnazione temporanea (che sarebbe terminata in data 10 luglio 2023) e, nella considerazione dell’ormai avvenuta costituzione dell’Infermeria Presidiaria di BO, in data 27 aprile 2023, ha disposto la presentazione dell’Ufficiale presso la citata infermeria dal 17 luglio 2023.

1.2 Il S. Ten. -OMISSIS- in data 12 luglio 2023 (il giorno successivo al suo rientro), ha presentato istanza volta ad ottenere l’assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 42 bis del D.Lgs. n. 151 del 2001, presso un Ente dislocato nella provincia di NA, ovvero Roma o, più in generale, dislocato nella Regione Lazio.

Lo Stato Maggiore dell’Esercito, in data 27 luglio 2023, al termine dell’iter procedimentale, ha comunicato all’Ufficiale la presenza di motivi ostativi all’accoglimento della richiesta, invitando lo stesso, laddove lo ritenesse opportuno, a presentare osservazioni corredate da idonea documentazione.

Il predetto, in data 7 agosto 2023, ha presentato elementi d’informazione.

1.3 Lo Stato Maggiore dell’Esercito, in data 5 settembre 2023, dopo aver esaminato la documentazione prodotta, con provvedimento -OMISSIS-, ha rigettato l’istanza ex art. 42 bis D.Lgs. n. 151/2001.

2. Con ricorso notificato il 30 ottobre 2023 e depositato il 9 novembre 2023 -OMISSIS- ha impugnato dinanzi al T.R.G.A. di BO, chiedendone l’annullamento previa concessione di idonea tutela cautelare, il predetto provvedimento di diniego e gli atti ad esso presupposti e conseguenti.

Ha, altresì domandato l’accertamento del proprio diritto ad ottenere l’assegnazione temporanea richiesta.

2.1 Ha affidato il ricorso introduttivo ai motivi così rubricati:

1) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 42 bis D.Lgs. 151 del 2001, art. 1493, comma 1, D. Lgs. 66 del 2010 e 3 l. 241/90). Eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, arbitrarietà, incoerenza, incongruità e contraddittorietà manifeste, nonché eccesso di potere per erronea valutazione e/o travisamento della situazione di fatto, difetto di istruttoria. Violazione art. 97 Cost. ;

2) Eccesso di potere per difetto di motivazione, arbitrarietà, erronea valutazione e/o travisamento della situazione di fatto, difetto di istruttoria. Violazione art. 97 Cost. .

3. Con ordinanza cautelare n. 96/2023, in data 22 novembre 2023, l’adito T.R.G.A. ha accolto l’istanza di tutela cautelare, ordinando all’Amministrazione “una ponderata rivalutazione della collocabilità del ricorrente nelle sedi di destinazione, debitamente motivando in ordine alle eventuali specifiche e insopprimibili esigenze di impiego della peculiare professionalità del dipendente nell’ufficio di provenienza”.

4. In data 7 dicembre 2023, con provvedimento -OMISSIS-, lo Stato Maggiore dell’Esercito ha dato seguito a quanto disposto dal T.R.G.A. di BO, emettendo provvedimento di riesame con cui ha confermato, sulla scorta di una più articolata motivazione, il diniego al trasferimento temporaneo.

5. Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 12 gennaio 2024 e depositato il 18 gennaio 2024 -OMISSIS- ha impugnato, chiedendone l’annullamento, anche tale ulteriore atto di diniego.

5.1 A sostegno di tali motivi aggiunti sono state addotte le censure così rubricate:

1) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 42 bis D.Lgs. 151 del 2001, art. 1493, comma 1, D. Lgs. 66 del 2010 e 3 l. 241/90). Eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, arbitrarietà, incoerenza, incongruità e contraddittorietà manifeste, nonché eccesso di potere per erronea valutazione e/o travisamento della situazione di fatto, difetto di istruttoria. Violazione art. 97 Cost..

6. Ad esito del relativo giudizio, con la sentenza indicata in epigrafe, il T.R.G.A. ha accolto il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, ha annullato i provvedimenti impugnati.

In particolare, il primo giudice ha ritenuto che “la motivazione espressa nel secondo provvedimento di rigetto, emesso a seguito di remand, non abbia le caratteristiche di una motivazione rafforzata, attenta, piena e concreta circa la necessità di denegare al ricorrente il beneficio richiesto di cui all’art. 42-bis del D.lgs. 151/2001, non avendo l’Amministrazione, anche con detto secondo provvedimento di rigetto, come con il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo, espresso una decisione motivata e supportata dalla concreta situazione di fatto” (punto 4.4.6).

7. Con ricorso notificato il 16 settembre 2024 e depositato il 18 settembre 2024 il Ministero della Difesa ha proposto appello avverso la suddetta sentenza chiedendone la riforma previa concessione di idonea tutela cautelare ex art. 98 c.p.a..

7.1 A sostegno del gravame ha dedotto i motivi così rubricati:

1) Violazione o falsa applicazione di legge (art. 42 bis D.Lgs. 151 del 2001, art. 1493, comma 1, D. Lgs. 66 del 2010 e 3 1.241/90; art. 1 L. 56/1989, “Ordinamento della professione di psicologo”). Violazione dell’art. 97 Cost. ;

2) Illogicità della motivazione .

8. In data 7 ottobre 2024 si è costituito in giudizio per resistere avverso l’appello -OMISSIS-.

In particolare, ha eccepito in limine l’irricevibilità dell’appello per tardività della notifica rilevando che:

- l’appellata sentenza n. 182/2024 è stata pubblicata in data 9 luglio 2024 e successivamente notificata dai difensori in data 11.07.2024 sia al Ministero della Difesa sia all'Avvocatura dello Stato di Trento;

- l’Avvocatura dello Stato ha notificato il ricorso in appello con istanza cautelare unicamente in data 16 settembre 2024;

- avendo l’Avvocatura proposto un appello con contestuale istanza di sospensione cautelare della sentenza censurata, nel caso in esame, non sarebbe configurabile e applicabile alcuna sospensione feriale ex art. 54, comma 3, c.p.a. dei termini per impugnare, sicchè il termine per impugnare sarebbe spirato il 9 settembre 2024.

Nel merito ha eccepito l’infondatezza del gravame.

9. Ad esito dell’udienza in camera di consiglio del 10 ottobre 2024 questa Sezione, con ordinanza cautelare n. 3751 dell’11 ottobre 2024, ha accolto la domanda cautelare proposta da parte appellante e, per l'effetto, ha sospeso l'esecutività della sentenza impugnata fissando per la discussione nel merito l’udienza pubblica del 29 maggio 2025.

In particolare ha osservato che:

- “ad una sommaria delibazione propria della presente fase cautelare, la domanda cautelare proposta da parte appellante pare assistita dal necessario fumus boni iuris atteso che:

- non pare meritevole di accoglimento l’eccezione di irricevibilità dell’appello in quanto la deroga alla sospensione feriale dei termini processuali vale ed è riferita espressamente dall’art. 54 comma 3 c.p.a. al solo subprocedimento cautelare e non anche al termine per impugnare;

- gli atti gravati in prime cure risultano, anche a seguito del remand operato in sede di cautela dal primo giudice, corredati da un ampio ed articolato apparato motivazionale;

- pare sussistere il presupposto di diniego relativo alla sussistenza di «casi o esigenze eccezionali» ex art. 42-bis del d.lgs. n. 151 de 2001 in ragione della circostanza, invero assorbente, che l’appellato è l’unico ufficiale psicologo in servizio effettivo presso l’Infermeria Presidiaria di BO (e tanto in disparte dalla perimetrazione delle mansioni a cui sarebbe concretamente adibito) e che l’assegnazione dello stesso al presso la Brigata Informazioni Tattiche di Anzio è avvenuta in precedenza in forza di diverso istituto per gravi ragioni familiari e, in ogni caso, solo in via provvisoria (e come tale è stato temporaneamente fronteggiato dall’amministrazione di appartenenza)”.

10. In data 28 aprile 2024 -OMISSIS- ha depositato memorie ex art. 73 c.p.a. eccependo, in limine , l’intervenuta cessazione della materia del contendere sul ricorso di primo grado come integrato da motivi aggiunti proposti in corso di causa in quanto, a seguito dell’ordinanza n. 3751/2024 dell’11 ottobre 2024 con cui questa Sezione ha sospeso l’esecutività della sentenza di primo grado, l’amministrazione, con provvedimento -OMISSIS- del 23 ottobre 2024, ha revocato l’assegnazione temporanea dell’appellato presso il Comando Brigata “Granatieri di Sardegna” in Roma già disposta con il provvedimento -OMISSIS-, del 17 luglio 2024 (provvedimento di revoca peraltro impugnato dallo stesso -OMISSIS- dinanzi al T.R.G.A di BO con ricorso R.G. n. 320/2024).

10. All’udienza pubblica del 29 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato.

Non vi sono, infatti, ragioni per discostarsi da quanto già statuito da questa Sezione con ordinanza cautelare n. 3751 dell’11 ottobre 2024.

1.1. In limine va, peraltro, disattesa l’eccezione di intervenuta cessazione della materia del contendere sollevata da parte appellata a mezzo della memoria depositata il 28 aprile 2024.

Anzitutto deve rivelarsi che parte appellata non ha prodotto, come invece era suo onere nel sollevare l’eccezione de qua , copia del provvedimento -OMISSIS- del 23 ottobre 2024.

In ogni caso, anche alla luce del contenuto del provvedimento di trasferimento temporaneo del 17 luglio 2024, vi è da ritenere che la revoca di quest’ultimo abbia avuto luogo in mera esecuzione del dictum dell’ordinanza cautelare ex art. 98 c.p.a. n. 3751 dell’11 ottobre 2024 con cui questa Sezione ha sospeso l'esecutività della sentenza impugnata e che non si tratti, per converso, di un’autonoma determinazione amministrativa in grado di dare un diverso assetto al rapporto amministrativo controverso e di far venire meno, per l’effetto, l’interesse dell’amministrazione a coltivare l’appello in scrutinio.

1.2 Sempre in via preliminare va respinta, nel solco di quanto già ritenuto da questa Sezione in sede cautelare, l’eccezione di irricevibilità dell’appello sollevata da parte appellata.

Sul punto è, infatti, sufficiente ribadire che la deroga alla sospensione feriale dei termini processuali vale ed è riferita espressamente dall’art. 54 comma 3 c.p.a. al solo subprocedimento cautelare e non anche al termine per impugnare. Sicché, per converso, la sospensione feriale certamente opera anche per il caso di atto di gravame accompagnato dalla proposizione di domanda cautelare ex artt. 55 e ss. c.p.a..

Ne discende che, in virtù di detta sospensione, nel caso di specie l’appello risulta essere stato tempestivamente proposto.

3. Nel merito, con il primo motivo di appello si censura la sentenza impugnata per aver fatto falsa applicazione dell’art. 42-bis del d.lgs. n. 151 del 2001 nonché dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 nella parte in cui, nell’affermare la fondatezza del ricorso introduttivo come integrato da motivi aggiunti in corso di causa, ha ritenuto che i provvedimenti gravati in prime cure fossero affetti da deficit motivazionale.

Osserva, per contro, parte appellante che l’amministrazione avrebbe operato una corretta valutazione degli interessi in gioco e, per l’effetto, avrebbe negato al sig. -OMISSIS- il richiesto beneficio dell’assegnazione temporanea a causa della sussistenza di esigenze eccezionali specificatamente individuate e consistenti nella una scopertura di organico rispetto alla posizione rivestita dall’appellato.

Si aggiunge, ancora, che la motivazione addotta a sostegno dell’originario diniego sarebbe stata ulteriormente integrata per effetto del provvedimento di riesame adottato dall’amministrazione a seguito dell’ordinanza cautelare di remand emessa dal T.R.G.A.. In particolare parte appellante deduce che, in tale sede, l’amministrazione avrebbe fatto riferimento, come richiesto dal giudice di primo grado, agli specifici elementi relativi alla professionalità del militare (Ufficiale Psicologo) e alla sua insostituibilità nel reparto di provenienza.

3.1 Sarebbero pertanto errati, secondo parte appellante, i passaggi della sentenza impugnata in cui il giudice di prime cure ha affermato che:

- “l’Amministrazione militare, anche con riferimento al secondo provvedimento di rigetto non ha per nulla offerto una motivazione concreta, logica e congrua circa la necessità di diniego dell’istanza avanzata dal ricorrente”;

“l’Amministrazione resistente, nell’elencare le succitate attività, è incorsa in un errore di valutazione dei fatti, in quanto ha fondato il riesame relativo alla concedibilità del beneficio richiesto dal ricorrente ad attività che il medesimo non ha mai svolto e che non potrebbe nemmeno svolgere, in quanto relative a Psicologi che non prestano servizio presso le Infermerie Presidiarie”.

Si deduce, in proposito, che l’amministrazione non sarebbe incorsa in alcun “errore di valutazione dei fatti” con riguardo al profilo delle mansioni svolte dall’odierno appellato, per le quali si rinvia al contenuto della direttiva “Organizzazione sanitaria areale per il sostegno diretto” del 2022 (direttiva relativa agli aspetti ordinativi, organizzativi, funzionali e gestionali delle Infermerie Presidiarie), ove risulta chiaramente che l’Ufficiale Psicologo: “Svolge le proprie attribuzioni secondo le norme e direttive di settore, per assicurare la funzione di supporto psicologico a favore del personale del bacino”.

3.2 Parimenti errata sarebbe la sentenza impugnata laddove afferma che: “a parere di questo Collegio, le esigenze indicate dalla medesima non possono essere ritenute esigenze eccezionali idonee a giustificare il diniego del beneficio richiesto dal ricorrente, e ciò per le seguenti considerazioni:

- il ricorrente, pur essendo stato assegnato a BO per le esigenze dell’Infermeria Presidiaria con decorrenza dal 13.11.2022, di fatto veniva impiegato solamente a decorrere dal 17.7.2023, nonostante tale Ente fosse già stato costituito a partire dall’1.1.2023;

- il ricorrente, pertanto, iniziava effettivamente a prestare il proprio servizio quasi 7 mesi dopo l’istituzione dell'Infermeria Presidiaria di BO ove evidentemente, sino al 17.7.2023, la copertura di tale posizione vacante non era di certo un’esigenza impellente dell'Amministrazione”.

In proposito, parte appellante evidenzia che la circostanza in forza della quale il S. Ten. -OMISSIS- ha iniziato a prestare servizio presso l’ente solo alla data del 17 luglio 2023 sarebbe connessa alla previa presentazione dell’istanza di “assegnazione temporanea per gravi motivi familiari”. Solo a seguito di quest’ultima, infatti, il Comando Truppe Alpine dal 13 marzo 2023 al 10 luglio 2023 avrebbe concesso l’assegnazione temporanea al S.Ten. -OMISSIS- presso la Brigata Informazioni Tattiche di Anzio.

3.3 Secondo parte appellante la sentenza sarebbe errata anche laddove afferma che l’“assenza di eccezionali e legittime ragioni sottese al rigetto del beneficio richiesto dal ricorrente è dovuta anche al fatto che, all’epoca dell’emissione del secondo provvedimento di rigetto, a solo 700 mt dall’Infermeria Presidiaria di BO c’era un ulteriore Ufficiale Psicologo in servizio presso Comando Truppe Alpine assolutamente in grado e nelle possibilità di sostituire il ricorrente per la durata del beneficio richiesto, come, peraltro, già in passato successo durante l’assegnazione temporanea dello stesso presso Anzio”.

Si osserva che detta “soluzione” – adottata dall’Amministrazione durante il periodo di assegnazione temporanea per gravi esigenze familiari del S.Ten. -OMISSIS- – di ricorrere ad un altro Ufficiale psicologo effettivo presso il Comando Truppe Alpine e, quindi, effettivo ad un altro Ente e facente capo ad una diversa linea di Comando in sostituzione dell’Ufficiale, avrebbe costituito risposta solo provvisoria al problema della vacanza organica temporanea (di 120 giorni) dell’appellato.

Si aggiunge, in proposito, che l’impiego di un altro Ufficiale era, in tale circostanza, legato ad un’esigenza urgente ma di durata limitata nel tempo con la conseguenza che la la soluzione di continuare a sostituire il sil S. ten. -OMISSIS- con un altro Ufficiale psicologo sarebbe inidonea a sopperire nel medio-lungo periodo alle esigenze di servizio dell’I.P. di BO/Merano. E ciò anche a voler tacere la circostanza che essa non sarebbe, in ogni caso più praticabile attesa l’assegnazione dell’appellato al presidio di Merano.

4. Con il secondo motivo di appello si censura la sentenza impugnata in quanto la stessa sarebbe fondata su una motivazione palesemente illogica.

In particolare, secondo parte appellante, il giudice di prime cure, prendendo in considerazione il numero delle visite psicologiche effettuate presso l’Infermeria presidiaria di BO nel periodo gennaio-giugno 2023, avrebbe errato nell’affermare (pag. 35 della sentenza impugnata) che: “la richiesta psicologica presso detta Infermeria risulta essere minima. Ed invero, per l’anno 2023 risulta un totale di 25 domande di supporto psicologico”. Ciò in quanto il numero di domande di supporto psicologico pervenute in tale periodo – e richiamate dalla sentenza – non sarebbe in alcun modo sintomatico della reale necessità di assistenza atteso che, da un lato, il periodo considerato parzialmente coincide con quello in cui l’Ufficiale si trovava presso Anzio in assegnazione temporanea e, quindi, era impossibilitato ad effettuare le visite a BO e, dall’altro, che l’I.P. in questione risulta essere di recentissima costituzione e che da tale numero di richieste di supporto psicologico non sarebbe in alcun modo possibile desumere il numero di domande che verranno presentate in futuro.

Aggiunge parte appellante che la citata Infermeria ha un bacino di ben 8 enti, cui si aggiungono distaccamenti e depositi presenti nella regione Trentino Alto Adige, per un totale di 2.235 militari “potenziali assistiti”.

Parte appellante denuncia, poi, l’erroneità della sentenza impugnata anche nella parte in cui ha affermato che “Nell’impugnato provvedimento di rigetto del 7.12.2023, l’Amministrazione, riteneva che «la riassegnazione auspicata nella regione LAZIO non risponde ai criteri di razionale collocabilità del personale tenuto conto che gli Enti dislocati nella sede richiesta, si trovano, nel complesso, in una favorevole situazione organica con riguardo alle posizioni di Ufficiale psicologo, e non necessitano, al momento, di ulteriore assegnazione di personale potendo sopperire alle carenze organiche mediante una rimodulazione interna del personale già effettivo agli Enti». Contrariamente a quanto argomentato dall’Amministrazione resistente, emerge dagli atti che sussiste in realtà presso l’Infermeria di Roma, sede richiesta dal ricorrente, unitamente a quella di Viterbo, una carenza di organico. Detta carenza di organico è infatti comprovata dal provvedimento -OMISSIS- […] con il quale è stata rigettata un’istanza di assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 42-bis del D.lgs. 151/2001 presso una sede di Bari a seguito della nascita della figlia di un militare sul presupposto che “sussiste attualmente una scopertura di organico presso il Ce. Sel. di ROMA per le p.o. previste per U. psi. pari al 40% della forza organica. […]; permane presso il Ce.Sel. di ROMA […] l'esigenza di disporre con continuità delle figure professionali di psicologi militari che abbiano già maturato una consolidata esperienza in aree diverse da quella della selezione; l'eventuale accoglimento dell'istanza avrebbe ripercussioni negative sulla complessiva programmazione e sullo svolgimento delle attività del suddetto Ente con conseguente disservizio nelle funzioni proprie che l'Ufficiale psicologo è chiamato a svolgere”.

Detta statuizione sarebbe errata in quanto il collegio di prime cure avrebbe erroneamente posto in raffronto il provvedimento di riesame adottato con riguardo al il S.Ten. -OMISSIS-, con un altro provvedimento emesso nei confronti di un diverso ufficiale, al fine di evidenziare la contraddittorietà dell’operato dell’amministrazione. Le due situazioni, tuttavia, non sarebbero in alcun modo equiparabili atteso che, mentre nell’I.P. di BO/Merano la fuoriuscita dell’unico psicologo disponibile (S. Ten. -OMISSIS-) avrebbe lasciato la medesima I.P. totalmente priva di copertura, nel Centro di Selezione Vfp1 di Roma,pur essendo riscontrabile una grave carenza organica nella misura del 40%, sarebbero comunque presenti altri 19 Ufficiali psicologi (né, ad ogni modo, la figura professionale del Ten. -OMISSIS-sarebbe ivi necessaria).

5. I suddetti motivi, che possono essere esaminati congiuntamente stante l’intima connessione che li avvince, meritano positivo apprezzamento.

L’art. 42-bis del d.lgs. n. 151 del 2001 in tema di “Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche” stabilisce che “Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali”.

In generale giova rammentare che la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 novembre 2017, n. 5063) ha, da tempo, chiarito che la suddetta previsione normativa anche dopo la novella operata dall'art. 14, comma 7, della l. n. 124 del 2015 - non attribuisce all'interessato un diritto soggettivo ad ottenere l'auspicata assegnazione temporanea, bensì un mero interesse legittimo che può trovare concreta attuazione solo al termine di una specifica attività della Pubblica Amministrazione volta, prioritariamente, alla verifica della sussistenza delle condizioni per il raggiungimento di un equilibrato bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco e della sussistenza dei presupposti di legge.

Più nel dettaglio si è precisato (Cons. Stato, sez. IV, 5 gennaio 2021, n. 139) che i “casi o esigenze eccezionali” che consentono all’amministrazione di negare legittimamente il beneficio auspicato dell’assegnazione temporanea possono essere correlati anche ad esigenze organizzative, purché connotate da un’evidente rilevanza rientrando in tale categoria le marcate carenze di organico. Più segnatamente, si è ritenuta soddisfatta tale condizione nell’ipotesi di scoperture di organico pari o superiori alla soglia del 40%.

5.1 Venendo al caso di specie, l’amministrazione appellante ha fondato il proprio diniego sulla circostanza che l’istante “è stato assegnato, al termine dell’iter formativo di base per Ufficiali del Ruolo Speciale, al Comando Truppe Alpine, sede BOLZANO, in data 14 nov. 2022, per esigenze della neo costituenda Infermeria Presidiaria di BOLZANO” e che lo stesso “è l’unico Ufficiale psicologo effettivo (F.O.:1; F.E.:1) per cui il suddetto Ente non può privarsi dell’Ufficiale per tutto il periodo necessario alla fruizione del beneficio ex art 42 bis DL.gs 151/2001 (della durata di tre anni), ciò al fine di garantire il mantenimento degli standard operativi minimi previsti” (così il provvedimento -OMISSIS- emesso in data 5 settembre 2023).

Detta motivazione, invero già sufficiente, è stata ulteriormente integrata e rafforzata a mezzo del provvedimento -OMISSIS- emesso in data 7 dicembre 2023, adottato dall’amministrazione a seguito di remand disposto dal T.R.G.A..

In particolare, l’amministrazione ha, in tale sede, specificato che “Sussistono specifiche e insopprimibili esigenze di servizio legate alla necessità di disporre del S. Ten. -OMISSIS-in modo continuativo presso l’Infermeria Presidiaria di BOLZANO, essendo tale Ufficiale chiamato a fornire il proprio contributo in ordine alla valorizzazione delle risorse umane e alla salvaguardia del benessere psicologico dei militari. Più precisamente il S.Ten. -OMISSIS-attende allo svolgimento di una serie di attività che vanno dal supporto clinico (es. recupero psicofisico del personale impiegato nelle missioni di pace, sostegno alle famiglie, sostegno, in Patria e all’estero, alle popolazioni in caso di calamità naturali o eventi traumatici, ecc.) alla prevenzione e gestione dei disturbi conseguenti a eventi traumatici (es. Disturbo Post Traumatico da Stress), al monitoraggio e alla prevenzione delle condotte a rischio (es. autolesionismo e suicidio) e della devianza (es. tossicodipendenza), fino allo stress da lavoro – correlato e ad attività psicodiagnostiche. Egli ricopre inoltre un rilevante ruolo altresì per il supporto psicologico ai militari coinvolti in eventi critici/gravi (es. ferimento o decesso di personale militare) e alle loro famiglie. Laddove all’Ufficiale venisse concesso il beneficio richiesto quest’ultimo si tradurrebbe, in concreto, in un grave vulnus per l’Infermeria Presidiaria (I.P.) di BOLZANO, la quale, a seguito della fuoriuscita del suo UNICO Ufficiale psicologo sarebbe impossibilitata a garantire il minimo supporto psicologico al personale militare per tutta la durata (triennale) del beneficio richiesto. In particolare, occorre tener conto che l’I.P. di BOLZANO serve un bacino areale che comprende: il Comando Truppe Alpine, il 2° Rgt. Trasmissioni, il 2° Reggimento Genio Guastatori, il 2° Reggimento trasmissioni Alpino, il Reggimento Aves “Altair”, il 5° Reggimento Fanteria Alpini, il 6° Reggimento Alpini, il Reggimento Logistico “Julia”. Dunque, la citata Infermeria ha un bacino di ben 8 Enti a cui si aggiungono distaccamenti e depositi presenti nella regione Trentino Alto Adige, per un totale di 2.235 militari. A seguito della fuoriuscita del S.Ten. -OMISSIS-si originerebbe uno ‘svuotamento’ nell’I.P. di BOLZANO della posizione di ‘Ufficiale psicologo’ e la percentuale di scopertura riferita agli Ufficiali psicologi presso la citata infermeria diverrebbe pari al 100%, il che rende l’Ufficiale certamente risorsa non ‘sottraibile’ per la sussistenza delle sopra elencate esigenze di impiego connesse alla peculiare professionalità del dipendente al quale è richiesto di adempiere ai compiti istituzionalmente previsti in relazione all’intero bacino di utenza che copre l’I.P. di BOLZANO […]. Dunque sintetizzando si osserva che: - il ricorrente è stato assegnato d’autorità all’I.P. di BOLZANO, dopo lo specifico corso di formazione, proprio al fine di colmare la vacanza organica della posizione di ‘Ufficiale psicologo’ per le attività dell’Infermeria, per le quali è richiesta la sua specifica professionalità (Ufficiale psicologo); - la situazione organica insistente presso l’IP di BOLZANO, con riguardo alla specifica professionalità rivestita dal S.Ten. -OMISSIS-, presenta una situazione di equilibrio (1 Ufficiale psicologo previsto - 1 Ufficiale psicologo effettivo); - l’Ufficiale è chiamato ad assolvere ad una serie di attività dirette al supporto psicologico del personale militare in favore di un elevato bacino di utenza (2235 militari); - la vacanza e disponibilità del posto nella sede richiesta è solo una delle condizioni previste dal legislatore ai fini della concessione del beneficio di cui si tratta, beneficio che può essere negato quando non vi sia l’assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione, cioè quando vi siano esigenze di servizio che prevalgono; - la conclamata situazione di sottoalimentazione che verrebbe a crearsi presso l’Ente di appartenenza del S.Ten. -OMISSIS-, in caso di concessione del beneficio richiesto, rivela l’impossibilità di incidere ulteriormente sulla funzionalità dello strumento militare privando l’I.P. di BOLZANO dell’unico Ufficiale psicologo; - la sussistenza delle indicate esigenze di impiego connesse alla peculiare professionalità dell’Ufficiale e ai compiti istituzionalmente svolti dallo stesso in rapporto al bacino di utenza che copre l’I.P. di BO rendono il S.Ten. -OMISSIS-risorsa non sottraibile; - non è possibile ricorrere di nuovo a ‘soluzioni alternative’ (impiegando l’altro U. psicologo effettivo presso il COMTA in sostituzione del S.Ten. -OMISSIS-), in quanto non vanno sottaciute le difficoltà dell’A.D. connesse alla durata dell’assenza dell’Ufficiale dall’Ente di servizio. Infatti, passando da un periodo ‘breve’ (120 giorni) ad un ‘lungo’ periodo (3 anni), assumono progressivamente sempre maggiore rilievo le esigenze organizzative dell’Amministrazione militare le quali, col decorso del tempo, subiscono via via un notevole nocumento. Invero un allontanamento prolungato nel tempo dalla sede di servizio per un triennio è tale da provocare conseguenze negative sulla complessiva programmazione e sullo svolgimento delle attività dell’I.P. di BOLZANO. Per cui, in tale ottica, la scelta di favorire la situazione familiare del militare, si palesa necessariamente recessiva se rapportata alla concreta situazione in 8 cui versa l’infermeria di BOLZANO ove, a seguito dell’eventuale accoglimento del beneficio richiesto da parte dell’Ufficiale, si creerebbe un vuoto organico riferito al personale sanitario degli Ufficiali psicologi ivi effettivi (F.O.: 1; F.E.: 0); - la riassegnazione auspicata nella regione LAZIO non risponde ai criteri di razionale collocabilità del personale tenuto conto che gli Enti dislocati nella sede richiesta, si trovano, nel complesso, in una favorevole situazione organica con riguardo alle posizioni di Ufficiale psicologo, e non necessitano, al momento, di ulteriore assegnazione di personale potendo sopperire alle carenze organiche mediante una rimodulazione interna del personale già effettivo agli Enti”.

È, quindi, di tutta evidenza che, a differenza di quanto statuito dal primo giudice tanto il primo quanto il secondo provvedimento di diniego gravati in prime cure risultano sorretti da un’analitica e puntuale motivazione che dà atto in maniera compiuta della sussistenza di “esigenze eccezionali” di servizio ex art. 42-bis del d.lgs. n. 151 del 2001 legate ad una situazione di scopertura assoluta di organico rispetto alla posizione rivestita dall’appellante.

Trattasi, invero, di condizione di vacanza organica (pari al 100 %) ben più severa rispetto a quella richiesta, come detto, dalla giurisprudenza amministrativa (che si attesta sulla soglia del 40 %).

5.2 Deve aggiungersi che non colgono nel segno le obiezioni svolte da parte appellante.

Anzitutto, non è condivisibile il rilievo secondo cui la scopertura di organico andrebbe valutata con riguardo all’ambito provinciale/regionale. È, infatti, fuori di dubbio che le esigenze di servizio vadano apprezzate con riguardo al reparto ed alla sede specifica presso cui è in forze l’istante. Ciò in quanto, diversamente opinando, si giungerebbe a ritenere che l’amministrazione, sia tenuta a sopperire alle carenze organiche attingendo a personale addetto ad altra sede così determinando, da un lato, una scopertura in quest’ultima e, dall’altro, facendosi carico di un’organizzazione diversa da quella originariamente predisposta dall’amministrazione che potrebbe implicare costi ulteriori (indennità di trasferta, rimborsi) e l’adozione di provvedimenti (quali ordini di servizio) incidenti in negativo sulla posizione di altri militari.

Né può obliterarsi che nel caso di specie, come evidenziato dalla difesa erariale (si veda il doc. 21 alla produzione in primo grado del 12 marzo 2024), nonostante l’intervenuto recente aumento delle unità di psicologi in servizio in Trentino - Alto Adige (circostanza peraltro qui irrilevante dovendosi apprezzare la legittimità dei provvedimenti gravati in prime cura alla luce del quadro fattuale esistente al momento della loro adozione), il bacino di utenza complessivo, anche al netto del numero di richieste di assistenza per l’anno 2023 (invero contenuto ma spiegabile in ragione del fatto che si trattava del primo anno di istituzione del presidio), è oggettivamente assai ampio (8 enti, 2235 militari e 1000 sorvegliati) e appare difficilmente gestibile attraverso soluzioni temporanee di prestito di personale.

Queste ultime considerazioni portano a disattendere, nel solco di quanto già statuito da questa Sezione con ordinanza cautelare n. 3751 dell’11 ottobre 2024, l’ulteriore deduzione secondo cui la mancanza nel caso di specie di eccezionali ragioni di servizio sarebbe desumibile dalla circostanza che l’odierno appellato avrebbe già beneficiato in precedenza di un’assegnazione temporanea presso la Brigata Informazioni Tattiche di Anzio. In proposito deve solo aggiungersi che detta assegnazione è avvenuta sulla base di istituto del tutto differente ( id est l’assegnazione temporanea per gravi e contingenti motivi di carattere familiare) e, in ogni caso, solo in via provvisoria (per 120 giorni) attraverso un accorgimento organizzativo temporaneo consistente nell’applicazione nella sede di provenienza dell’appellato di altro militare (soluzione, peraltro, come dedotto dalla difesa erariale e non specificamente contestato ex adverso , non più concretamente praticabile visto il trasferimento del sostituto in altra sede).

Parimenti irrilevante è, per analoghe considerazioni, la circostanza che in data 26 marzo 2024 sia stato chiesto all’appellato di indicare la sua disponibilità al fine di fornire supporto specialistico presso il CESEL di Milano alla luce del bandito “Concorso di specialisti del co. sa. presso il CESEL di Milano e Distaccamento Selettivo di Bari. Bando di concorso per il reclutamento di 6.200 VFI per l'anno 2024 - 2° blocco” atteso che si trattava di applicazione volontaria anch’essa temporanea inidonea ad incidere stabilmente sull’assetto organizzativo del reparto di appartenenza.

5.3 Infine, fuori fuoco sono le restanti deduzioni di parte appellata e relative:

- al profilo delle concrete mansioni cui è adibito ed alla mole di lavoro cui questi è chiamato ( id est il numero di prestazioni offerte), trattandosi peraltro di deduzioni che vanno ad incidere nella sfera di autonomia organizzativa dell’amministrazione nella definizione di piante organiche e fabbisogni;

- alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva presso la sede di Anzio;

- alle esigenze di assistenza del figlio minore dell’istante;

- alla presunta disparità di trattamento di cui si sarebbe resa responsabile l’amministrazione nel negare, con provvedimento -OMISSIS- dd. 13.11.2023, ad altro ufficiale psicologo l’assegnazione temporanea ex art. 42-bis alla sede di Bari in ragione di una “scopertura di organico presso il Ce. Sel. di ROMA per le p.o. previste per U. psi. pari al 40% della forza organica”.

Sul punto è appena il caso di osservare che la sussistenza di eccezionali ragioni di servizio (quali, nel caso di specie, la scopertura organica integrale che si verrebbe a determinare) vale da sé, nell’economia del citato art. 42-bis, a giustificare il diniego di assegnazione temporanea anche ove ricorra il distinto (e cumulativo) presupposto dell’esistenza “di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva”.

L’interesse del minore a ricevere assistenza risulta, poi, in questa ottica, a rigore, esterno alla fattispecie normativa contemplata dall’art. 42-bis, ferma restando per tale profilo la possibilità per il genitore di accedere, sussistendone le condizioni, ai benefici ex l. n. 104 del 1992. In ogni caso, preme rilevare che siffatto interesse è stato dedotto da parte appellata in maniera generica atteso che sono stati prodotti documenti – tutti peraltro successivi alla data di adozione del diniego oggetto di causa – quali una lettera di dimissione dell’Ospedale Civile di NA (per un ricovero avvenuto al terzo giorno di vita e durato quattro giorni) ed un referto dell’Ospedale Bambin Gesù del 18 marzo 2024 nonché un certificato a firma del pediatra del 5 aprile 2024 che in sede di diagnosi fanno generico riferimento a “non specificate condizioni morbose cardiovascolari” e ad una “cardiopatia congenita” (rispettivamente doc. 9 allegato al ricorso di primo grado e certificati medici e doc. 5 alla memoria ex art. 73 c.p.a. in primo grado del 17 aprile 2024) prescrivendo la necessità di controlli follow up ma senza, tuttavia, indicare la effettiva frequenza delle visite di controllo in day hospital (e, dunque, le inderogabili esigenze di presenza in loco dei genitori).

Infine, la situazione di fatto che si riscontra nella vicenda de qua risulta oggettivamente diversa da quella che ha condotto all’adozione del provvedimento -OMISSIS- dd. 13.11.2023 e, in ogni caso, la sussistenza di “eccezionali ragioni” in grado di fondare il diniego di un’assegnazione temporanea in uscita dalla sede di Roma non vale, dal punto di vista logico prima che giuridico, ad escludere che analoghe (ed anzi più consistenti) ragioni di scopertura di organico abbiano potuto giustificare, rispetto alla posizione dell’appellato, il diniego di un’assegnazione temporanea in uscita dalla sede di BO.

6. Per le ragioni sopra esposte l’appello è fondato e va accolto.

Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado come integrato da motivi aggiunti proposti in corso di causa.

7. Sussistono nondimeno, anche alla luce delle condizioni subiettive dell’appellato e delle circostanze del caso concreto, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado come integrato da motivi aggiunti proposti in corso di causa.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità delle persone fisiche menzionate nella presente sentenza.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Stefano Toschei, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere, Estensore

Gudrun Agostini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.