Pubblicato il 24/02/2025

N. 01593/2025REG.PROV.COLL.

N. 09607/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9607 del 2022, proposto da
RA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B;

contro

Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico MB I di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Patrizia Bececco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il ZI, Sezione Terza Quater, n.5892 del 2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico MB I di Roma;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2025 il Cons. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti gli avvocati delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1 L’odierna appellante, RA S.p.a. (già Termogestioni Aster S.p.a.), agisce in relazione ad un contratto per la gestione e manutenzione degli impianti termici, di condizionamento ed idrici (stipulato originariamente nel 1996, per tre anni, con l’Università La Sapienza, alla quale è subentrata nel 1999 per le strutture di propria pertinenza l’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico MB I; poi prolungato, con successivi atti, fino al 15 novembre 2012), al fine di ottenere la revisione prezzi.

1.2. Con sentenza n. 9518/2018, il Tar ZI (sez. III- quater ), aveva accolto in parte le richieste della RA, dichiarando la nullità dell’art. 6 del Capitolato d’appalto, nella parte in cui negava la revisione dei prezzi, ed ordinando all’Azienda di svolgere l’attività istruttoria volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, ma solo per il periodo compreso dal 1 ottobre 2008 al 15 novembre 2012.

La domanda volta all’accertamento del diritto della società alla revisione dei prezzi e alla condanna dell’Azienda al pagamento del relativo importo era stata invece respinta, qualificandosi la posizione dell’appaltatore quale interesse legittimo.

1.3. Detta sentenza è stata confermata da questa Sezione con sentenza n. 7077/2019, che ha respinto l’appello della società volto ad ottenere il riconoscimento della revisione prezzi per un periodo più ampio.

1.4. Successivamente RA ha adito il TAR ZI per l’esecuzione della sentenza del TAR ZI n. 9518/2018.

1.5. Nel corso del giudizio di ottemperanza l’Azienda ha depositato in giudizio la delibera n. 597 del 17 giugno 2020, con cui Direttore Generale ha concluso il procedimento di revisione, affermando, in particolare, che, in relazione al costo del gas metano, non vi sarebbe stato alcun aumento del valore - bensì una diminuzione, pari ad euro 1.143.671,66 - e che, per l’effetto – risultando a favore di RA un maggior costo per manodopera e fornitura gasolio, limitato, rispettivamente, ad euro 871.995,63 ed euro 30.992,19 - non le sarebbe dovuto alcun importo a titolo di compenso revisionale (vi sarebbe infatti una differenza a vantaggio dell’impresa pari ad euro 240.638,85).

1.6. Con motivi aggiunti RA ha impugnato la suddetta delibera n.597 del 17 giugno 2020 e il TAR ZI, con sentenza parziale n. 11298/2020, ha dichiarato il ricorso di esecuzione improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, ed ha disposto il mutamento del rito per la domanda di annullamento della delibera n. 597/2020 e per la domanda risarcitoria.

1.7. Nella prosecuzione del giudizio, il TAR ha esaminato le censure dedotte con i motivi aggiunti, ed ha disposto verificazione incaricando la Ragioneria Generale dello Stato la quale ha risposto al quesito rivoltogli, che aveva ad oggetto esclusivamente “ la quantificazione del compenso revisionale del costo del gas nel periodo 1/10/2008 – 15/11/2012 ”. Il verificatore ha successivamente depositato in data 9 marzo 2022 una “ Relazione integrativa di verificazione ” per rispondere ai chiarimenti richiesti dal TAR.

Il verificatore, all’esito del suo incarico, aderendo in sostanza alla prospettazione dell’Azienda, ha ritenuto che “ la quantificazione del compenso revisionale del costo del gas nel periodo 1/10/2008 – 15/11/2012 è pari ad euro -1.143.671,66 ”.

Il TAR ZI ha ritenuto lineare ed esaustivo, e dunque condivisibile, il percorso motivazionale seguito dal verificatore e con la sentenza appellata (III- quater , n. 5892/2022) ha respinto i motivi aggiunti, ritenendoli infondati.

2.1. Con atto notificato il 7 dicembre 2022 RA ha appellato la sentenza del TAR ZI n.5892/2022 articolando quattro motivi di ricorso:

I) Error in iudicando. Falsità dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, carenza di motivazione, ingiustizia manifesta. Erroneità della Verificazione e dei relativi esiti. Carenza di istruttoria.

In sostanza con il primo motivo, viene contestato da RA l’esito della verificazione.

II) Error in procedendo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 19, comma 2 e 66 c.p.a. Violazione del principio del giusto processo. Violazione del giudicato scaturente dalla sentenza n. 9518/2018. Travisamento dei fatti e dei presupposti.

Con il secondo motivo, RA contesta la stessa scelta dello strumento della verificazione (anziché della C.T.U.), e l’affidamento dell’approfondimento istruttorio alla Ragioneria Generale dello Stato.

III) In via subordinata: Violazione degli artt. 7, e 21 octies e 10 bis della l.n. 241 del 1990. Violazione dei principi generali dell’azione amministrativa. Legalità, imparzialità, buon andamento e obbligo di partecipazione. Eccesso di potere sotto diversi profili. Violazione del procedimento, difetto di istruttoria, travisamento, ingiustizia manifesta.

In via subordinata, RA ripropone la censura di difetto di partecipazione procedimentale, sottolineando che la delibera n. 579/2020 non costituisce un provvedimento amministrativo a forma c.d. “vincolata” e pertanto non può trovare applicazione la deroga all’annullabilità contenuta nell’art. 21- octies della legge n. 241/1990.

IV) Error in iudicando. Violazione delle norme in materia di risarcimento del danno. Violazione dell’art. 2 bis della L. n. 241/1990. Violazione delle regole di buona fede e leale collaborazione.

Infine, RA ripropone la richiesta di risarcimento danni, ribadendo che l’Azienda ha concluso il procedimento solo in data 17 giugno 2020, ossia a ben ventuno mesi di distanza dalla sentenza con la quale il TAR aveva ordinato all’Amministrazione resistente di avviare l’attività istruttoria preordinata al riconoscimento del compenso revisionale 1 ottobre 2018 – 15 novembre 2012, nonché a tre mesi dalla trasmissione del provvedimento istruttorio (30 marzo 2020).

2.2. Si è costituita per resistere in appello l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico MB I di Roma.

2.3. Questa Sezione con sentenza parziale n.7288 del 25 luglio 2023:

- ha respinto in parte l’appello (il secondo motivo) nei sensi indicati ai punti 9.5., 9.6. e 9.7. della motivazione ritenendo idoneo lo strumento di indagine della Verificazione;

- quanto al primo motivo, ha osservato che l’oggetto di verificazione è stato indicato dal TAR con una formulazione scarna, che si delimitava a definire il risultato – “Il verificatore, presa visione della documentazione versata in atti, dovrà effettuare la quantificazione del compenso revisionale del costo del gas nel periodo 1/10/2008 – 15/11/2012” – senza fornire indicazioni esplicite sui limiti e criteri orientativi in base ai quali si sarebbe dovuto dirimere la divergenza tra le parti sul fondamentale punto di causa (l’unicità o duplicità dei periodi da considerare ai fini del calcolo ed i valori da attribuire all’indice It0).

La Sezione ha ritenuto che scontando questa difficoltà di partenza, le valutazioni del verificatore in primo grado - anche dopo che, con ordinanza n. 760/2022, il TAR gli aveva chiesto di tener conto delle osservazioni formulate dalle parti – non abbiano fornito risposte esaustive a tutti i risvolti della questione controversa.

Questa Sezione con la stessa sentenza parziale ha pertanto disposto una nuova verificazione incaricando l’ARERA - Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, nella persona del Segretario Generale pro-tempore , con facoltà di designare un funzionario dell’Autorità in possesso di adeguate competenze ed esperienze professionali, al fine di rispondere ai seguenti quesiti:

a) quale, tra la formula di calcolo proposta dall’Azienda e condivisa nelle relazioni della verificazione già effettuata, e quella proposta da RA nel presente giudizio, è maggiormente idonea a rappresentare adeguatamente l’andamento dei prezzi del gas naturale, ai fini della quantificazione del compenso revisionale del costo del gas naturale nel periodo 1 ottobre 2008 – 15 novembre 2012;

b) se, in applicazione della formula di calcolo ritenuta maggiormente idonea, spetti a RA, ed in quale misura, il compenso previsionale per il periodo di prestazione contrattuale suindicato.

2.4. Con nota del 7 agosto 2023 l’ARERA ha poi designato Verificatore il dott. Ing. Massimo Ricci – Direttore della Divisione Energia dell’Autorità.

2.5. In data 22 dicembre 2023 il Verificatore ha depositato la relazione di verificazione.

2.6. Successivamente, con ordinanza collegiale n.2942 del 28 marzo 2024 questa Sezione ha anche disposto un’integrazione della Verificazione “ volta ad accertare se e in che misura alla parte appellante spetti il compenso revisionale del costo del gas naturale nel periodo 1 ottobre 2008 - 15 novembre 2012 sulla base dei dati di costo risultanti dalle fatture intestate a RA e presenti in atti”;

2.7. In data 8 novembre 2024 è stata depositata la relazione di verificazione finale.

2.8. In vista dell’udienza pubblica di discussione le parti hanno depositato memorie difensive.

2.9. Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

3. Con la sentenza parziale n.7288 del 25 luglio 2023 questa Sezione ha respinto in parte l’appello con riferimento al secondo motivo di gravame con il quale RA ha contestato la stessa scelta dello strumento della verificazione (anziché della C.T.U.), e l’affidamento dell’approfondimento istruttorio alla Ragioneria Generale dello Stato, ritenendo idoneo lo strumento di indagine della Verificazione per le ragioni indicate ai punti 9.5., 9.6. e 9.7. della motivazione.

4. Residuano da esaminare, pertanto, il primo, il terzo e il quarto motivi di appello.

5. Va prioritariamente esaminato il primo motivo di appello, essendo i successivi strettamente dipendenti dal suo accoglimento o rigetto.

Con detto motivo RA ha contestato l’esito della verificazione disposta in primo grado, nonché la conforme statuizione nel merito del giudice di prime cure.

Come rilevato nella sentenza parziale di questa Sezione, il thema decidendum relativo alla pretesa principale è circoscritto all’individuazione delle corrette modalità di applicazione del criterio di revisione prezzi, avendo come riferimento necessario quello proposto da RA nelle proprie originarie istanze e sul quale si è sviluppato tra le parti il contrasto applicativo che il TAR ha ritenuto di dirimere attraverso la verificazione su cui si è basata la sentenza oggi appellata.

In detti termini è stata pertanto disposta la Verificazione in appello.

5.1. Con la “prima” verificazione – disposta con la sentenza parziale - questa Sezione ha quindi posto quesiti volti ad identificare il meccanismo di indicizzazione del costo del gas naturale quale elemento di riferimento ai fini dell’accertamento della sussistenza di un compenso Revisionale.

Premette il Verificatore che secondo l’approccio adottato anche nelle precedenti verificazioni il calcolo del Compenso Revisionale prevede che ci siano, da un lato, un compenso o un prezzo stabilito e fisso (di seguito: prezzo iniziale), dall’altro un compenso calcolato per ogni unità di tempo (il mese in questo caso) che, appunto, revisiona, in aumento o in riduzione, quanto pattuito, sulla base di un criterio predefinito. Le differenze, mese per mese, tra i due compensi, determinano l’ammontare del Compenso Revisionale.

5.2. Orbene il primo quesito posto da questa Sezione identifica l’andamento, vale a dire la dinamica, dei prezzi del gas naturale, quale indicatore della rappresentatività del calcolo del Compenso Revisionale oggetto di scrutinio nel periodo 1 ottobre 2008 – 15 novembre 2012.

Il Verificatore ha precisato che non rilevano tanto considerazioni in ordine al livello complessivo del prezzo del gas, comprensivo del Compenso Revisionale, pagato dal Policlinico MB I in qualità di cliente, quanto invece - visto che la struttura del contratto di appalto non esplicita la quota afferente al costo del gas rispetto al valore complessivo dello stesso - le variazioni trimestrali del medesimo prezzo.

In merito a detto primo quesito il Verificatore ha ritenuto che ai fini della quantificazione del Compenso Revisionale del costo del gas naturale nel periodo 1 ottobre 2008 – 15 novembre 2012, la formula maggiormente idonea a rappresentare l’andamento dei prezzi del gas naturale sia quella proposta dalla società RA S.p.a.

Ha evidenziato che il principio di correlazione degli importi trimestrali del Compenso Revisionale con i criteri mutuati dalla regolazione dell’Autorità ai fini del calcolo della QE, utilizzato “di comune accordo tra le parti” a tutela della rappresentatività dei costi sostenuti, presenta nel periodo 1 ottobre 2008 – 30 settembre 2009 un andamento analogo a quello delle variazioni della QE. Da quella data in poi, entrambe le ricostruzioni se ne discostano, quella operata dal Policlinico MB I in misura maggiore. In entrambi i casi il Compenso Revisionale risulta peraltro inferiore a quello calcolabile utilizzando le variazioni della QE.

5.3. Il secondo quesito richiedeva invece di verificare la quantificazione del Compenso Revisionale, per la sola parte gas del contratto di appalto, anche in considerazione del fatto che risulta condivisa la valorizzazione delle altre due componenti del Compenso revisionale relativa al gasolio ed alla manodopera.

Il Verificatore ha risposto al quesito concludendo che spetta a RA il Compenso Revisionale nella misura di 1.166.325,55 €, determinata in applicazione della formula di calcolo proposta da RA medesima.

5.4. Mentre RA nulla ha osservato, condividendo anzi le risultanze della verificazione, l’Azienda Policlinico ha formulato delle osservazioni rilevando come le conclusioni della Relazione di verificazione:

- siano viziate “dalla presunzione che il primo quesito del Giudice identifichi la dinamica dei prezzi del gas naturale attraverso i parametri definiti dall’Autorità”;

- omettano di approfondire “la corretta individuazione del periodo di riferimento per il calcolo revisionale come peraltro richiesto dall’Azienda nel corso della prima audizione”;

- non prendano in considerazione “l’alea di legge sulla variazione dei prezzi negli appalti pubblici”, al fine del ricalcolo dell’importo del compenso revisionale.

Il Verificatore ha risposto alle osservazioni dell’Azienda, confutandole in seno alla stessa Relazione di verificazione; l’Azienda ha comunque reiterato dette osservazioni anche nella propria memoria difensiva.

5.5. Con ordinanza collegiale n.2942 del 28 marzo 2024 questa Sezione – evidentemente accogliendo in parte le osservazioni del Policlinico - ha ritenuto necessario, al fine del decidere, disporre una integrazione della verificazione, a mezzo del funzionario ARERA già nominato, “… volta ad accertare se e in che misura alla parte appellante spetti il compenso revisionale del costo del gas naturale nel periodo 1 ottobre 2008 - 15 novembre 2012 sulla base dei dati di costo risultanti dalle fatture intestate a RA e presenti in atti”.

5.6. L’elemento alla base della integrazione richiesta è, quindi, che il compenso revisionale sia valutato sulla base del costo “della sola parte gas naturale” sostenuto da RA S.p.A. nel contratto di appalto, anche in considerazione del fatto che risulta condivisa la valorizzazione delle altre due componenti del compenso revisionale relative al gasolio ed alla manodopera.

Ha rilevato il Verificatore che “con il nuovo quesito, diversamente da quanto richiesto nelle precedenti verificazioni aventi ad oggetto il criterio di indicizzazione del prezzo mensile, è stato chiesto al Verificatore di considerare il prezzo del gas approvvigionato dalla società RA, nel ruolo di fornitore del Policlinico MB I, come risultante dalle fatture mensili agli atti”.

La determinazione del Compenso Revisionale è stata quindi effettuata a partire dal compenso iniziale, determinandone la variazione in relazione all’andamento del prezzo unitario di valorizzazione della componente proporzionale mensile risultante dalle fatture. Operativamente, per ogni mese del periodo in oggetto, è stata calcolata la differenza tra i due prezzi, il cui risultato, moltiplicato per i volumi mensili consumati, determina un Compenso Revisionale mensile. La somma dei compensi revisionali mensili nel periodo determina il Compenso Revisionale totale.

Fondamentale ai fini del calcolo del Compenso Revisionale è individuare il prezzo iniziale rispetto al quale confrontare il prezzo della c.d. componente proporzionale, ovvero il prezzo del gas indicato nelle fatture agli atti, che il Verificatore, alla luce di considerazioni tecniche del tutto condivisibili, ha individuato nel prezzo riferito al mese di ottobre 2007; il prezzo iniziale tuttavia non è quello portato nella fattura di ottobre 2007 (peraltro non disponibile) ma è stato considerato essere pari alla CCI di ottobre 2007, corretta sulla base del differenziale medio tra prezzi fatturati e CCI nel periodo di calcolo del Compenso Revisionale, ottobre 2008 – novembre 2012 (da cui si ricava il valore di 6,793406 €/GJ come prezzo iniziale).

Il Verificatore ha evidenziato:

- che considerare il prezzo ad ottobre 2007 come prezzo base non implica alcun ricalcolo sul periodo ottobre 2007 – settembre 2008, ma semplicemente l’assunzione di un prezzo iniziale, nella fattispecie ad ottobre 2007, per il calcolo del Compenso Revisionale per il periodo oggetto della Verificazione che rimane sempre 1 ottobre 2008 - 15 novembre 2012;

- che la Verificazione attiene al solo prezzo del gas, non potendo egli accertare se e come l’alea di legge sia stata eventualmente applicata all’intero contratto di appalto;

- che il parametro CCI adottato dal Verificatore non è un riferimento arbitrario ma è un elemento non contestato e indiscusso per la regolazione economica delle partite di gas fra operatori. Osservando, peraltro, che un prezzo iniziale calcolato sulla base della CCI come adottato nella verificazione dà luogo ad un compenso revisionale inferiore rispetto a quello che risulterebbe utilizzando il riferimento di prezzo adottato dal Policlinico nella propria istruttoria per la determinazione del compenso revisionale (parametro QE sempre riferito all’1 ottobre 2007).

Infine, in merito al quesito integrativo posto dal Consiglio di Stato, il Verificatore ha ritenuto conclusivamente che all’appellante spetti un Compenso Revisionale nella misura di € 1.664.098, determinato come somma dei compensi revisionali mensili.

5.7. Ricostruiti così gli esiti delle operazioni di verificazione, ritiene il Collegio che vada riconosciuto a RA il Compenso Revisionale per come risultante dalla prima Relazione di Verificazione, e ciò per le seguenti ragioni rappresentate dal Verificatore e condivise dal Collegio.

5.7.1. Sotto un primo profilo “ la richiesta del Policlinico MB I di utilizzare i dati delle fatture come dati di partenza per il calcolo del compenso revisionale, rappresenta un cambio di paradigma non disponibile al verificatore in quanto si tratterebbe di valutare, non “l’andamento dei prezzi del gas naturale” come richiesto dal Giudice, ma quello di un elemento contrattuale di uno specifico contratto che, data la libertà di negoziazione delle parti, potrebbe discostarsi dall’andamento predetto”.

In effetti nel formulare il quesito integrativo, la Sezione aveva accolto in parte le osservazioni del Policlinico sicché, diversamente da quanto richiesto nelle precedenti verificazioni aventi ad oggetto il criterio di indicizzazione del prezzo mensile, è stato chiesto al Verificatore di considerare il prezzo del gas approvvigionato dalla società RA, nel ruolo di fornitore del Policlinico MB I, come risultante dalle fatture mensili agli atti.

Tuttavia già con la sentenza parziale si era evidenziato:

- che non vi era un metodo di calcolo della revisione dei prezzi predeterminato ex ante , sia perché il contratto non lo prevedeva e anzi lo escludeva (illegittimamente, come accertato dal TAR con la sentenza n. 9518/2018) sia perché non esistono metodi o meccanismi “universali”, generalmente validi;

- che una volta sopravvenuta la delibera n. 597/2020 con la quale l’Azienda aveva ritenuto di seguire il metodo proposto dall’appellante RA - e però, in tesi attorea, portandolo a conclusioni assurde o prive di senso - è stata l’appellante a decidere di concentrare l’attenzione del giudice su tale profilo, attraverso la proposizione dei motivi aggiunti (proposizione che era doverosa, onde evitare che tale delibera si consolidasse) accompagnata della declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse sull’originaria azione di ottemperanza;

- che il concreto svolgersi della presente vicenda processuale rende oggi impossibile riaprire il confronto con il committente su qualsivoglia criterio alternativo di calcolo astrattamente ipotizzabile, avendo la stessa appellante scelto di concentrare il contraddittorio processuale esclusivamente sul metodo esaminato dal TAR, basato sull’applicazione della formula derivante dalla delibera dell’AEEG n. 195/2002 (e dalla delibera n. 64/2009). Sicché è questo, in definitiva, che preclude oggi di rimettere in discussione la possibilità di ricorrere a metodi diversi per il calcolo della revisione prezzi.

5.7.2. “Peraltro, più in dettaglio, il Policlinico MB I prospetta l’utilizzo di un metodo e di una formula di calcolo nuova rispetto a quelle oggetto del quesito, che si basano sull’utilizzo del dato relativo agli importi fatturati da parte del fornitore alla società RA S.p.a.. Va osservato che tale metodo prevede l’utilizzo di un prezzo di partenza per il calcolo del compenso revisionale che non è in linea con quello considerato sinora nelle formule di entrambe le parti. In particolare, nell’ambito delle formule di calcolo, veniva utilizzato come riferimento il valore della QE ad ottobre 2007, mentre nelle sue osservazioni il Policlinico MB I utilizza il prezzo unitario indicato nella fattura emessa nei confronti della società RA S.p.a. dal proprio fornitore, per il mese di ottobre 2008, aumentato del 5%”.

5.7.3. Da ultimo rileva il fatto che RA non ha mosso alcuna osservazione alla prima Relazione di Verificazione, sia nell’ambito delle operazioni peritali, sia in sede di memoria conclusionale del 12/02/2024 per la (originariamente) prevista udienza pubblica del 14/03/2024, laddove aveva ritenuto satisfattiva la quantificazione del Verificatore pari ad € 1.166.325,55 corrispondente alla determinazione a cui era giunta la stessa RA S.p.a. (già in atto di appello).

5.8. Conclusivamente, in accoglimento del primo motivo, va riconosciuto il Compenso Revisionale in favore di RA nella misura di € 1.166.325,55. Sulla predetta somma non è dovuta rivalutazione monetaria – come invece richiesto dall’appellante - trattandosi di debito di valuta; vanno riconosciuti invece gli interessi al saggio legale pro tempore a decorrere dal 15 novembre 2012.

6. Può soprassedersi dall’esaminare il terzo motivo in quanto proposto soltanto in via subordinata per l’ipotesi di rigetto del primo motivo di appello.

7. Resta da esaminare il quarto motivo con il quale RA ripropone istanza risarcitoria, volta ad ottenere sia il ristoro del danno da ritardo - sul rilievo che l’Amministrazione avrebbe ingiustificatamente impiegato due anni dalla sentenza n. 9518/2018 per adottare il provvedimento soltanto in corso di giudizio di ottemperanza - sia del danno sofferto a titolo di danno emergente e lucro cessante per i contenziosi che ha dovuto instaurare per ottenere il bene della vita, associato alla mancata disponibilità delle somme oggetto di revisione, sia il danno provocato dalla condotta apertamente scorretta serbata dal Policlinico nel corso dell’intera vicenda contenziosa.

Lamenta che il TAR ha respinto la domanda risarcitoria rilevando come “RA non abbia subito alcun danno, attesa la non spettanza del bene della vita” .

7.1. Quanto al risarcimento del “danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine del procedimento” (art. 2 bis, comma 1, della l. n. 241 del 1990), il dato testuale ricalca il paradigma aquiliano di cui all'art. 2043 c.c., e chiarisce che l'inadempimento soggettivamente imputabile dell'obbligo di provvedere (evocato dal riferimento al comportamento colposamente e dolosamente inosservante del relativo termine, individuato ai sensi del precedente art. 2) non è sufficiente a fondare una pretesa risarcitoria, concretando piuttosto la mera condotta omissiva (indirettamente tipizzata, a differenza della regola aquiliana generale, della necessaria base legale a fondamento dell'obbligo di agire che grava sul soggetto pubblico) causativa di danno.

La giurisprudenza di settore ha affermato che “il danno ingiusto rappresenta, nel corpo della fattispecie, il c.d. danno evento (cioè la lesione o compromissione di un interesse meritevole di tutela nella vita di relazione): il che vale a chiarire che l'obbligazione risarcitoria gravante sull'amministrazione richiede, altresì, sul piano dimostrativo, l'allegazione e la prova delle conseguenze dannose, secondo un nesso di causalità giuridica che ne prefigura la ristorabilità solo quando si atteggino, secondo un canone di normalità, ad esito immediato e diretto della lesione del bene della vita (cfr. art. 1223, applicabile anche nella specie in quanto norma di diritto comune)” (Cons. Stato, n. 5810 del 2019).

Il riferimento al danno-evento, che necessariamente presuppone la lesione ad un rilevante bene della vita, conferma che la possibilità di conseguire il risarcimento del danno da ritardo/inerzia dell'amministrazione nella conclusione di un procedimento amministrativo non può essere riconosciuta come effetto del ritardo in sé e per sé (Cons. Stato, n. 4038 del 2016, id. n. 358 del 2019).

Il danno da ritardo, prevede che si rinvenga un nesso causale tra l'inerzia della pubblica amministrazione nell'osservare il termine di conclusione del procedimento e la frustrazione di una situazione giuridica o di un interesse persistenti e vantati dal privato.

7.2. Orbene anche dati per sussistenti l’elemento oggettivo, consistente nella violazione dei termini procedimentali, e l’elemento soggettivo quantomeno sotto la forma della colpa dell’amministrazione nel provvedere con ritardo, non risulta comunque provato il nesso di causalità tra l’omissione e il presunto danno, prospettato da RA nel fatto in se che – a causa del ritardo nella conclusione del procedimento de quo – l’esponente sarebbe stata privata della disponibilità delle somme ad essa legittimamente spettanti non soltanto per il tempo “ordinariamente” necessario alla conclusione del procedimento (finestra temporale in cui l’indisponibilità è “tollerata” dall’ordinamento giuridico che positivizza un termine dei conclusione del procedimento), ma anche per tutto il successivo periodo di ingiustificato ritardo.

In altre parole RA non soltanto non prova il rapporto di causalità esistente tra la violazione del termine del procedimento e il presunto danno da mancato impiego delle somme dovute a titolo di compenso revisionale (Cons. Stato, n. 6266 del 2018; id. n. 2624 del 2018; id. n. 240 del 2018; id. n. 358 del 2019 cit.), ma omette di provare la consistenza stessa e l’effettività del danno sofferto, essendosi limitata ad allegare un generico pregiudizio economico derivante dalla protratta indisponibilità delle somme spettantigli a causa del colpevole ritardo dell’Amministrazione.

Danno generico – quello per la mera mancata disponibilità delle somme – che in difetto di prova circa opportunità di proficuo impiego sfumate a causa del ritardo nel provvedere, trova già adeguato ristoro nel riconoscimento degli interessi al saggio legale sull’importo riconosciuto a titolo di Compenso Revisionale.

7.3. Quanto agli esborsi sostenuti per i contenziosi che RA ha dovuto instaurare per ottenere il bene della vita (per l’azione di cui al giudizio r.g. 11121/2012 conclusosi con la sentenza n. 9518/2018; per la proposizione del giudizio di ottemperanza, nonché per la proposizione dei motivi aggiunti per l’annullamento del diniego medio tempore espresso) deve rilevarsi che le spese di giudizio hanno natura endoprocessuale e sono liquidate all’esito del giudizio che vi ha dato causa; soltanto in particolari casi possono essere considerate come una vera e propria voce di danno e, dunque, suscettibili di essere liquidate in un giudizio distinto da quello da cui, in effetti, sono generate, come nel caso in cui il giudice abbia omesso di provvedere sulle spese in sentenza, ovvero non siano previste nel giudizio di merito.

A ritenere diversamente verrebbero lesi principi fondanti l’ordinamento che informano, sotto l’aspetto processuale, anche la disposizione relativa alla quantificazione e corresponsione delle spese legali sostenute.

8. Conclusivamente, per tutti i surriferiti motivi, l’appello va in parte accolto e in parte respinto come in motivazione.

9. Sussistono giustificati motivi, considerata la complessità del giudizio, che ha richiesto nei due gradi più verificazioni, e l’esito dell’appello, per compensare per metà le spese, ponendo l’altra metà a carico dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico MB I di Roma.

10. Le spese e il compenso spettanti al Verificatore saranno liquidati con separato provvedimento dietro presentazione di apposita nota spese da parte dell’ARERA – avendo il verificatore da esso designato dichiarato (con nota del 25/06/2024) di non potere percepire l’acconto liquidato in suo favore con ordinanza collegiale n.2942 del 28 marzo 2024 in quanto dipendente di ARERA - e sono posti a carico dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico MB I di Roma.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto:

- quantifica il Compenso Revisionale spettante a RA S.p.A. in complessivi € 1.166.325,55. oltre gli interessi al saggio legale pro tempore a decorrere dal 15 novembre 2012;

- condanna l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico MB I di Roma al pagamento della suddetta somma in favore di RA S.p.A.;

- compensa per metà le spese di giudizio e condanna l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico MB I di Roma al pagamento dell’altra metà delle spese che liquida in € 3.000,00 (tremila/00) in favore di RA S.p.A., oltre oneri ed accessori di legge e rimborso del contributo unificato;

- pone le spese e il compenso spettanti al Verificatore – da liquidarsi con successivo provvedimento - a carico dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico MB I di Roma.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Giovanni Tulumello, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

Sebastiano Zafarana, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sebastiano Zafarana	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO