Pubblicato il 30/04/2025

N. 03690/2025REG.PROV.COLL.

N. 01081/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1081 del 2022, proposto da AR IZ, AN IZ, RA IZ, IC IZ, RO IZ, GI IZ, TO IZ, AN IZ, rappresentati e difesi dall'avvocato Angelo Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Ottaviano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato AR ROria Punzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione terza) n. 4167 del 17 giugno 2021

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ottaviano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4- bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria del giorno 5 febbraio 2025 il consigliere Ofelia Fratamico;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

- dall’ordinanza del Comune di Ottaviano n. 62/VIII Sett. del 28 novembre 2016, notificata il 30 novembre 2016 a mezzo della quale veniva disposta l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un manufatto composto da piano seminterrato, piano terra e primo piano sito alla via Pozini n. 100;

- dal provvedimento n. 100/01 V Sett. del medesimo Comune del 15 ottobre 2001, con cui era già stata disposta l’acquisizione al patrimonio comunale dell’immobile;

- dalla nota del 23 maggio 2013 con cui la Procura generale della Repubblica chiedeva accertamenti in merito al procedimento di demolizione dell’opera abusiva;

- dalla relazione tecnica redatta dall’ufficio tecnico comunale in data 31 agosto 2013;

- da tutti gli atti presupposti conseguenti e comunque connessi del procedimento.

2. I signori AR IZ, RA IZ, AN IZ, RO IZ, IC IZ, RO IZ, GI IZ, TO IZ e AN IZ, proprietari dell’immobile in questione, giunto loro per successione dai genitori, hanno impugnato tali provvedimenti dinanzi al T.a.r. per la Campania, sulla base dei seguenti motivi:

a) violazione ed erronea applicazione del d.P.R. n. 380/01 e, in particolare, dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/01, dell’art. 32 d.l. n. 269/03 conv. in l. n. 326/03, della l. n. 191/04, della l. n. 47/85 e succ. mod. e int., degli artt. 3 e 7 della l. n.241/90 e succ. mod., dell’art. 97 Cost., nonché violazione del giusto e corretto procedimento di legge e del principio di partecipazione;

b) eccesso di potere per omessa istruttoria, carenza dei presupposti, motivazione erronea e inesistente, erroneità, omessa indicazione dei beni, sviamento ed illogicità.

3. Con la sentenza n. 4167 del 17 giugno 2021 il T.a.r. per la Campania ha rigettato il ricorso, compensando tra le parti le spese di lite.

4. Gli originari ricorrenti hanno, quindi, chiesto al Consiglio di Stato di riformare la suddetta pronuncia, affidando il loro appello a tre motivi così rubricati:

I - error in iudicando et in procedendo, erroneità della sentenza, manifesta ingiustizia –intrinseca illogicità –motivazione erronea, apparente ed insufficiente – travisamento ed erronea valutazione dei fatti – violazione e falsa applicazione dell’art. 31 d.P.R. n 380/01 – violazione e falsa applicazione dell’art.70 c.p.a. – duplicazione del procedimento ed abuso del processo – violazione dei principi di tutela del diritto di difesa e di partecipazione procedimentale – eccesso di potere –contrasto con i precedenti giurisprudenziali ed in particolare, con i principi enucleati con la sentenza della Corte costituzionale, 15 luglio 1991, n. 345 – violazione degli artt. 97 e 111 Cost. – sviamento;

II - error in iudicando et in procedendo , erroneità della sentenza, manifesta ingiustizia –intrinseca illogicità – motivazione erronea, apparente ed insufficiente –travisamento ed erronea valutazione dei fatti – omessa pronuncia – eccesso di potere – difetto di istruttoria – contraddittorietà – violazione e falsa applicazione dell’art. 31 d.P.R. n. 380/01 – difetto di istruttoria – violazione degli artt. 97 e 111 Cost.;

III - error in iudicando et in procedendo, erroneità della sentenza, manifesta ingiustizia – intrinseca illogicità – motivazione erronea, apparente ed insufficiente –travisamento ed erronea valutazione dei fatti – omessa pronuncia – eccesso di potere – difetto di istruttoria – contraddittorietà –violazione e falsa applicazione dei capi IV e V della l. n. 47/85 così come richiamati anche dall’art. 32, comma 25 della l. n. 326/03 – violazione e falsa applicazione dell’art. 31 d.P.R. n. 380/01 – contrasto con precedenti giurisprudenziali – violazione degli artt. 97 e 111 Cost.

5. Si è costituito in giudizio il Comune di Ottaviano, eccependo l’infondatezza dell’appello.

6. Con memoria del 30 dicembre 2024 gli appellanti hanno sviluppato ulteriormente le loro argomentazioni, insistendo nelle conclusioni già formulate.

7. Con nota del 4 febbraio 2025 hanno chiesto il passaggio in decisione della causa in base agli atti depositati, senza previa discussione.

8. All’udienza straordinaria del 5 febbraio 2025 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

9. Con il primo motivo gli odierni appellanti, contestando la mancata riunione in primo grado del giudizio sull’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale del 28 novembre 2016 con quello proposto avverso la successiva ordinanza del 16 marzo 2017 di contenuto analogo, hanno lamentato l’erroneità della sentenza impugnata nella quale il T.a.r. non avrebbe adeguatamente considerato che nella fattispecie in questione “si controverte(va) non già dell’opponibilità dell’ordine di demolizione verso gli eredi degli autori dell’abuso, quanto dell’esecuzione in confronto di costoro della successiva misura dell’acquisizione al patrimonio comunale dell’area di sedime e in ipotesi di quella per opere analoghe unitamente a detta opera e dopo che l’ordine di demolizione (era)… stato notificato non a loro, bensì ai loro danti causa quando ancora erano in vita”.

10. Gli originari ricorrenti hanno al riguardo sostenuto che l’acquisizione gratuita, postulando un volontario inadempimento da parte dell’obbligato alla demolizione, presupponesse necessariamente che questi fosse stato “destinatario del previo ordine di demolizione e (avesse)…avuto a sua disposizione il termine per provvedere alla demolizione” stessa e che l’omessa notificazione di tale ingiunzione nei loro confronti quali “proprietari incolpevoli” precludesse all’Amministrazione comunale di emettere validamente contro di loro la determinazione di acquisizione.

11. Con il secondo motivo gli appellanti hanno eccepito il difetto di motivazione del rilievo di “tardività” della censura relativa all’esatta individuazione dell’area di sedime da acquisire, effettuato dal T.a.r. nella decisione impugnata, nonché la omessa identificazione, nell’acquisizione stessa, della esatta porzione di terreno oggetto del provvedimento, solo genericamente indicata, “senza neanche l'enunciazione dei dati catastali dell'area acquisita”.

12. Con il terzo motivo gli appellanti hanno, infine, lamentato l’erroneità della decisione del T.a.r. anche nella parte in cui aveva ritenuto la “tardività” e l’irrilevanza dell’istanza di condono del 2004, allo stato ancora inevasa, che sarebbe stata, a loro dire ingiustamente considerata “ tamquam non esset”. Ribadendo che la richiesta stessa era stata presentata al Comune il 7 ottobre 2004 assumendo il numero di protocollo 15540/2004 e che la suddetta circostanza non era stata efficacemente smentita dalla documentazione depositata dall’Amministrazione, gli originari ricorrenti hanno dedotto l’illegittimità della determinazione di acquisizione adottata dal Comune in pendenza della definizione dell’istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 39 comma 19 della legge n. 724/1994 richiamato anche dall’art. 32 comma 25 della legge n. 326/2003, evidenziando come al momento della presentazione della domanda di condono non fosse “stata eseguita la trascrizione nei pubblici registri del provvedimento sanzionatorio e l’immobile non (fosse) stato neanche destinato ad attività di pubblica utilità…”.

13. Tali censure sono in parte fondate e devono essere accolte nei limiti e per le ragioni di seguito illustrate.

14. Contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r. nella sentenza impugnata, attraverso la documentazione in atti gli appellanti hanno sufficientemente provato in giudizio la avvenuta presentazione, in data 7 ottobre 2004, di un’istanza di condono ai sensi dell’art. 32 della legge n. 326/2003 (contraddistinta dal n. prot. 15540) allo stato ancora pendente, che rende inefficace la precedente acquisizione gratuita al patrimonio disposta nel 2001 (provvedimento n. 100/2001) e in forza della quale l’Amministrazione comunale non avrebbe potuto validamente emettere la nuova determinazione di acquisizione del 28 novembre 2016.

15. Al di là delle questioni relative alla omessa riunione in primo grado della causa in esame con il ricorso eventualmente connesso e di quelle articolate in rapporto alla mancata notificazione dell’ordine di demolizione nei confronti degli eredi dei responsabili dell’abuso, deve, infatti, osservarsi che, secondo un indirizzo costante del Consiglio di Stato, "la presentazione di un'istanza di condono edilizio successivamente all'emanazione delle ordinanze di demolizione e di eventuali atti repressivi consequenziali rileva sul piano processuale, quale conseguenza dei suoi effetti sostanziali, e rende inefficace tali provvedimenti e, quindi, improcedibile l'impugnazione proposta avverso gli stessi per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione: e ciò in quanto una nuova valutazione provocata dall'istanza di condono comporterà comunque la necessaria formazione di un nuovo provvedimento di accoglimento o di rigetto che varrà in ogni caso a superare il provvedimento oggetto di impugnativa, in tal modo spostandosi l'interesse del responsabile dell'abuso edilizio dall'annullamento del provvedimento già adottato all'eventuale annullamento del provvedimento di reiezione dell'istanza di sanatoria" (cfr. ex multis: Cons Stato, sez. II, 13 settembre 2019, n. 6162; sez. II, 14 gennaio 2020, n. 340).

16. Il suddetto principio rappresenta puntuale applicazione di quanto disposto dall'art. 39, comma 19, della legge 23 dicembre 1994, n. 724 per cui "per le opere abusive divenute sanabili in forza della presente legge, il proprietario che ha adempiuto agli oneri previsti per la sanatoria ha il diritto di ottenere l'annullamento delle acquisizioni al patrimonio comunale dell'area di sedime e delle opere sopra questa realizzate disposte in attuazione dell'art. 7, terzo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e la cancellazione delle relative trascrizioni nel pubblico registro immobiliare dietro esibizione di certificazione comunale attestante l'avvenuta presentazione della domanda di sanatoria”, che, nel particolare caso in questione, di adozione da parte del Comune di una seconda ordinanza di acquisizione al patrimonio in pendenza di una richiesta di condono, non ancora decisa, deve essere letto congiuntamente agli artt. 38 e 44 della legge n. 47/1985 il cui disposto impone all’Amministrazione di astenersi, sino alla definizione del procedimento attivato per il rilascio della concessione in sanatoria, da ogni iniziativa repressiva che vanificherebbe a priori il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria ( ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 21 ottobre 2013 n. 5090; 27 settembre 2019, n. 6464) “comportando la presentazione di una domanda di condono edilizio, sul piano procedimentale, la sospensione dei procedimenti sanzionatori fino alla definizione dell’istanza di sanatoria”, poiché un simile provvedimento pregiudicherebbe “l’effetto utile conseguibile dall’eventuale accoglimento delle sanatorie richieste per la conseguente impossibilità, in caso di esecuzione del provvedimento repressivo, di restituire alla legalità un’opera non più esistente”.

17. Tali considerazioni conducono all’accoglimento del terzo motivo di appello, con assorbimento di ogni altra doglianza e declaratoria dell’illegittimità dell’ordinanza del 28 novembre 2016 che, in riforma della sentenza appellata e in accoglimento del ricorso di primo grado deve essere annullata, salvo il potere dell’Amministrazione Comunale di provvedere ulteriormente sulla fattispecie, una volta definita l’istanza di sanatoria.

18. Per la particolarità della fattispecie, le spese del doppio grado possono essere compensate, sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla l’ordinanza del 28 novembre 2016.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giordano Lamberti, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ofelia Fratamico	Giordano Lamberti

IL SEGRETARIO