N.R.G. 108-1/2025
TRIBUNALE DI LODI Sezione Lavoro Nella causa promossa da:
(C.F. ), rappresentata e difesa dall'Avv. MAURINO Parte_1 C.F._1
BARBARA, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in forza di procura in calce all'atto introduttivo;
attore contro (C.F. ), rappresentato e difeso dall'Avv. Controparte_1 P.IVA_1 ettivam to, in forza di procura in calce all'atto introduttivo;
convenuto Il Giudice dott. Francesco Manfredi,
a scioglimento della riserva assunta all'udienza del 06.03.2025, ha pronunciato la seguente
ORDINANZA ai sensi degli artt. 669-bis e ss. c.p.c. e art. 700 c.p.c.
Con ricorso ex art. 700 c.p.c. in corso di causa, la ricorrente, premesso di essere una O.S.S., attualmente in stato di disoccupazione, di aver partecipato al Concorso pubblico per titoli ed esami per n. 30 posti a tempo indeterminato di Operatore Socio-Sanitario – Area degli Operatori, indetto dalla Controparte_1 con deliberazione n. 175 del 01.03.2024 (pubbl. in G.U. – 4° serie speciale – Concorsi ed
[...]
Esami, n. 28 del 05.04.2024, scadenza il giorno 05.05.2024), di essere risultata idonea vincitrice all'esito del Concorso pubblico, di essersi collocata utilmente nella graduatoria di merito del 30.07.2024 nella posizione n. 127 con punti n. 56, 138/100, della comunicazione di convocazione in esecuzione della deliberazione n. 731 del 30.07.2024 di approvazione della graduatoria, per l'assunzione a tempo indeterminato, con termine per l'accettazione entro il 02.12.2024, delle contestuali dimissioni volontarie rassegnate dal precedente datore di lavoro (Policlinico San Donato S.p.a.), con decorrenza dal 30.12.2024, della visita avanti al medico competente del 06.12.2024, il cui esito era un giudizio di idoneità temporanea con le seguenti limitazioni: “evitare MMC > 10kg. MMP non autosufficienti / non collaboranti / obesi da farsi con utilizzo di idonei ausilii e sempre in coppia con altro operatore”, delle patologie in via di guarigione e di miglioramento, conveniva in giudizio e della formulando le seguenti Controparte_1 CP_1 conclusioni per la fase cautelare: “voglia l'On.le Tribunale di Lodi adito, in funzione di Giudice del Lavoro, respinta ogni contraria istanza, eccezione e difesa, in accoglimento delle domande e istanze del ricorrente, previ gli adempimenti di legge, voglia così disporre:

1.Accertata e dichiarata la discriminatorietà e l'illegittimità della condotta tenuta
[...]
in persona del legale rapp.te p.t., nonché di ogni altro provvedimento connesso, conseguente o Controparte_1 presupposto ancorché non noto, emesso in danno della ricorrente, dichiarare l'annullamento e/o la disapplicazione delle clausole del bando di gara che prevedono la piena idoneità all'impiego nella parte in cui non ammettono la possibilità di assumere soggetti con limitazioni ancorchè temporanee, del diniego di assunzione e ordinare, anche inaudita altera parte, alla in persona del legale rapp.te p.t., in persona del legale rapp.te p.t., di disporre Controparte_1
l'assunzione della ricorrente con decorrenza immediata;

2. Valutata ed accertata la sussistenza della condotta discriminatoria e la violazione della normativa sulla sicurezza sui luoghi di lavoro, disporre l'annullamento e/o la disapplicazione della nota di diniego di assunzione del 20.12.2024, di tutti gli scorrimenti successivi e di tutti i bandi successivi pubblicati dalla stessa in persona del legale rapp.te p.t. per il reclutamento di Controparte_1 personale afferente al medesimo profilo professionale della ricorrente e delle conseguenti graduatorie;

3. In via cautelare e nel merito, accertata e dichiarata l'illegittimità di ogni assunzione effettuata di personale collocatosi in graduatoria successivamente alla ricorrente o in virtù di successivi bandi, disporre l'immediata assunzione della sig.ra Parte_1
e condannare la a corrispondere alla ricorrente, a titolo di risarcimento del danno, la somma Controparte_1 pari ad € 45.684,00 (paga base € 1.269,00 x 36 mensilità), ovvero quella diversa somma, anche minore, che sarà ritenuta di giustizia;

4. Sempre in via cautelare e nel merito, condannare a corrisponderle, a titolo di risarcimento del danno, le retribuzioni maturate dal giorno dell'omessa assunzione in servizio sino all'effettiva ammissione in servizio, nella misura di
€ 1.269,00 mensili e accessorie;

5. Valutata ed accertata la sussistenza dei requisiti di legge, emettere ogni opportuno provvedimento a tutela dei diritti della ricorrente. Con l'avvertimento che, nel merito, si agirà per il riconoscimento del diritto all'assunzione e per il risarcimento di tutti i danni subiti dalla ricorrente a seguito dell'illegittima condotta datoriale”.
Si costituiva in giudizio e della eccependo il difetto di giurisdizione per Controparte_1 CP_1 inammissibilità della domanda di annullamento/disapplicazione del bando di gara, eccependo l'applicazione della clausola del bando di Concorso sulla piena e incondizionata idoneità psico-fisica alla mansione specifica ed ai turni sulle 24 ore, contestando la fondatezza della domanda cautelare, ritenendola priva dei presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora;
concludeva per il rigetto del ricorso.
***


1.Questioni preliminari.
È necessario prendere posizione sulle eccezioni sollevate dalla resistente. Controparte_2
Occorre osservare che la ricorrente, collocata in una graduatoria di idonei quale vincitrice di un concorso, graduatoria approvata con delibera del Direttore Generale n. 731 del 30.07.2024 (doc. n. 3 res.), aziona nei confronti della resistente il proprio diritto all'assunzione. Controparte_2
Tale è l'oggetto della domanda e del giudizio, diritto all'assunzione che appartiene alla giurisdizione del
Giudice Ordinario in funzione del Giudice del Lavoro, perché così prevede l'art. 63 comma 1 del d.lgs.
n. 165/2001: “sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro […]”. Sia di conforto ulteriore, per l'infondatezza delle eccezioni, che la Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha avuto modo di insegnare che: “la controversia, avente origine nella domanda di un dipendente della P.A. tendente - in conseguenza dell'espletamento di procedura pubblica concorsuale – all'accertamento del suo diritto all'assunzione nel ruolo del personale dirigenziale e alla stipulazione del relativo contratto di lavoro, con la condanna dell'amministrazione al risarcimento del danno, esula dall'ambito di quelle inerenti la suddetta procedura del pubblico concorso (tale essendo anche quello preordinato all'inquadramento di dipendenti in area superiore, come nella specie) e, perciò, ai sensi dell'art. 63, primo comma, del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, la sua cognizione spetta alla giurisdizione del giudice ordinario. Infatti, con
l'approvazione della graduatoria si esaurisce l'ambito riservato al procedimento amministrativo e all'attività autoritativa dell'amministrazione, subentrando una fase in cui i comportamenti dell'amministrazione vanno ricondotti all'ambito privatistico, espressione del potere negoziale della P.A. nella veste di datrice di lavoro, da valutarsi alla stregua dei principi civilistici in ordine all'inadempimento delle obbligazioni (art. 1218 cod. civ.), anche secondo i parametri della correttezza e della buona fede (v. Cass. civ. Sez. Unite, 06/07/2006, n. 15342; conforme, Cass. civ. Sez. Unite Sent.,
23/09/2013, n. 21671).
Risulta evidente che non si discute nel presente procedimento cautelare di un atto c.d. di macro- organizzazione, bensì di un atto di gestione di un rapporto di lavoro, adottato successivamente all'approvazione della graduatoria definitiva.
Il diritto soggettivo all'assunzione – se non fosse comunque assorbente quanto sopra considerato dalla legge e dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite – viene in auge pacificamente proprio con lo strumento dello scorrimento della graduatoria definitiva approvata, fino alla posizione della ricorrente (la n. 127) e con l'inoltro di una convocazione per l'accettazione dell'assunzione a tempo indeterminato da parte della , datata 29.11.2024 (docc. nn. 2 e 5 fasc. ric.). La successiva visita CP_1 medica del medico dell'azienda documenta, a posteriori, che proprio di un diritto all'assunzione si discute.
Questi sono provvedimenti vincolati, ove il potere discrezionale della ASST è assente e che sono fronteggiati da una posizione giuridica avente la consistenza del diritto soggettivo perfetto.
Dunque, ad una disamina del tenore dell'atto introduttivo e dei documenti prodotti, sono ben individuabili e dimostrati tanto il petitum che la causa petendi dell'iniziativa giudiziaria di Pascarella.
Ancora, il Giudice Ordinario può avere cognizione di atti amministrativi della , azienda pur CP_1 ricompresa nella nozione di Pubblica Amministrazione secondo quanto disposto dall'art. 1 comma 2 del d.lgs. n. 165/2001¹, in quanto atti dell'Autorità che si pretendono lesivi di un diritto e che può disapplicare o no, in relazione all'oggetto del giudizio ed alla legge, secondo quanto contemplato dal noto art. 5, all. E della L. n. 2248 del 20.03.1865.

2.Fatti rilevanti ai fini del decidere.
I fatti rilevanti ai fini del decidere non sono contestati, risultano dai documenti prodotti e sono, in sintesi, così riepilogabili: a) la domanda datata 11.04.2024 di per la partecipazione al Concorso Parte_1 pubblico indetto per n. 30 posti di Operatore Socio Sanitario - Area degli Operatori - Ruolo Sociosanitario
(doc. n. 2 res.; cfr. doc. n. 4 fasc. ric.); b) la collocazione nella graduatoria di merito, posizione n. 127, approvata con deliberazione del Direttore Generale n. 731 del 30.07.2024 (doc. n. 3 res.; cfr. doc. n. 5 ric.); c) le dimissioni rassegnate dal Policlinico San Donato quale O.O.S., presso cui aveva prestato attività di lavoro dal 11.04.2001 al 30.12.2024 (doc. n. 3 ric.), in occasione della comunicazione di convocazione per l'assunzione a tempo indeterminato della resistente (doc. n. 2 ric.); d) la clausola del bando del CP_1 seguente tenore: “piena ed incondizionata idoneità fisica alla mansione specifica e ai turni sulle 24 ore. L'accertamento dell'idoneità psicofisica all'impiego, con l'osservanza delle norme in tema di categorie protette, è effettuata a cura di questa
Azienda prima dell'immissione in servizio. L'Amministrazione si riserva la facoltà di non procedere all'assunzione in caso di mancanza della piena ed incondizionata idoneità specifica alla mansione” (docc. n. 4 ric.); e) il giudizio medico c.d. “preassuntivo” di idoneità con limitazioni del Medico Competente dell'Azienda, che all'esito della visita del 06.12.2024 giudicava la ricorrente nei seguenti termini: “idoneo temporaneamente con limitazioni: evitare
MMC > 10 kg. MMP non autosufficienti / non collaboranti / obesi da farsi con utilizzo di idonei ausilii e sempre in coppia con altro operatore” (doc. n. 4 ric.; doc. n. 6 res.); f) la mancata assunzione della ricorrente, comunicatale con nota a mezzo mail della datata 20.12.2024² (doc. n. 7 res.; doc. n. 11 ric.); g) la CP_1 patologia (discopatia) in via di miglioramento della quale soffre la ricorrente (docc. nn. 7-8-9 ric.).


3.Fumus boni iuris.
agisce nel presente procedimento vantando il proprio diritto all'assunzione e ritenendosi Parte_1 destinataria di una condotta discriminatoria rispetto ad altre dipendenti ( e Parte_2 Pt_3 pacificamente assunte e portatrici di gravi patologie a carico dell'apparato locomotore) per una circostanza che avrebbe comportato la mancata assunzione alle dipendenze della resistente, CP_1 consistente nella allegata personale condizione di salute.
Gli elementi indiziari, precisi e gravi forniti dalla ricorrente sono sufficienti per accertare la sussistenza di una discriminazione in materia di accesso al lavoro, secondo la normativa del d.lgs. n. 216 del 2003 in materia di “attuazione della direttiva 2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro e della direttiva n. 2014/54/UE relativa alle misure intese ad agevolare l'esercizio dei diritti conferiti ai lavoratori nel quadro della libera circolazione dei lavoratori”.
Tale normativa si applica alla fattispecie di cui è causa, perché a prevederlo è proprio l'art. 3 (“ambito di applicazione”), comma 1 lett. a) del d.lgs. n. 216/2003 invocato dalla ricorrente, che così statuisce: “il principio di parità di trattamento senza distinzione di religione, di convinzioni personali, di handicap, di età, di nazionalità
e di orientamento sessuale si applica a tutte le persone sia nel settore pubblico che privato ed è suscettibile di tutela giurisdizionale secondo le forme previste dall'articolo 4, con specifico riferimento alle seguenti aree: a) accesso all'occupazione
e al lavoro, sia autonomo che dipendente, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione […]”.
È sufficiente esaminare tale disposizione per ravvisare come si applichi ad un caso come quello sottoposto all'attenzione del Tribunale, in cui si controverte su una discriminazione in ordine all'assunzione della ricorrente (inconferente ogni argomentazione della che vorrebbe – senza motivo- limitare l'ambito CP_1 applicativo ad un caso in cui il rapporto di lavoro era in essere e si discuteva piuttosto del licenziamento di un disabile).
Ancora, seppur la ricorrente non sia portatrice di disabilità in senso stretto certificata, occorre avvalersi della nozione euro-unitaria di cui alla Direttiva 2000/78/CE, ovverossia della nozione di “handicap” come delineata dalla Corte di Giustizia, tanto ampia ed inclusiva da ricomprendere ogni limitazione di capacità risultante da durature menomazioni fisiche, o psichiche o mentali tali da ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona alla vita professionale, su un piano di parità con gli altri lavoratori, ovvero tali da incidere sulla capacità di lavoro della persona con carattere duraturo.
Si intende fare riferimento, tra le tante, alla pronuncia della Corte di Giustizia resa nel procedimento C-
354/2013, sentenza del 18.12.2014, che ha così statuito: “punto 53: in seguito alla ratifica, da parte dell'Unione, della convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, approvata, a nome della Comunità europea, con la decisione 2010/48/CE del Consiglio, del 26 novembre 2009 (GU 2010, L 23, pag. 35), la Corte ha considerato che la nozione di «handicap» deve essere intesa, ai sensi della direttiva 2000/78, nel senso che essa si riferisce ad una limitazione risultante segnatamente da menomazioni fisiche, mentali o psichiche durature, la quale, in interazione con barriere di diversa natura, può ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori (v. sentenze HK Danmark, EU:C:2013:222, punti da 37 a 39; Z.,
C‑363/12, EU:C:2014:159, punto 76, e Glatzel, C‑356/12, EU:C:2014:350, punto 45)” e che ha concluso nel seguente modo: “1) il diritto dell'Unione deve essere interpretato nel senso che esso non sancisce alcun principio generale di non discriminazione a motivo dell'obesità, in quanto tale, per quanto riguarda l'occupazione e le condizioni di lavoro;
2) la direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, deve essere interpretata nel senso che lo stato di obesità di un lavoratore costituisce un «handicap», ai sensi di tale direttiva, qualora determini una limitazione, risultante segnatamente da menomazioni fisiche, mentali o psichiche durature, la quale, in interazione con barriere di diversa natura, può ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su un piano di uguaglianza con gli altri lavoratori. È compito del giudice nazionale valutare se tali condizioni ricorrano nel procedimento principale.
(cfr. sentenza della CGUE del 18.12.2014, C-354/13)”.
È documentale, in tal senso, la patologia (ernia discale, cervicalgia) che affligge in maniera duratura la ricorrente da un decennio e che ne compromette sensibilmente la capacità di lavoro, anche nel senso – più ristretto- previsto dall'art. 2 comma 1 lett. a) del d.lgs. n. 62/2024³, documentato dallo stesso medico della (si rimanda, in ogni caso, alle certificazioni mediche in atti prodotte, docc. nn. 7, 8, 9 ric.). CP_1
Ed è documentale che sia a motivo di tale patologia che la ricorrente viene ostacolata dalla piena partecipazione alla vita professionale all'interno della ASST resistente, mentre diversamente altri lavoratori – portatori di patologie più gravi – risultano pacificamente alle dipendenze della . CP_1
Allora l'art. 2 del d.lgs. n. 216/2003 applicabile alla fattispecie, prevede che: “

1. ai fini del presente decreto e salvo quanto disposto dall'articolo 3, commi da 3 a 6, per principio di parità di trattamento si intende l'assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta a causa della religione, delle convinzioni personali, degli handicap, dell'età, della nazionalità o dell'orientamento sessuale. Tale principio comporta che non sia praticata alcuna discriminazione diretta o indiretta, così come di seguito definite: a) discriminazione diretta quando, per religione, per convinzioni personali, per handicap, per età, per nazionalità o per orientamento sessuale, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un'altra in una situazione analoga;
b) discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di handicap, le persone di una particolare età o nazionalità o di un orientamento sessuale in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone”.
L'art. 3 del d.lgs. n. 216/2003 prevede: “(comma 3) nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza e purché la finalità sia legittima, nell'ambito del rapporto di lavoro o dell'esercizio dell'attività di impresa, non costituiscono atti di discriminazione ai sensi dell'articolo 2 quelle differenze di trattamento dovute a caratteristiche connesse alla religione, alle convinzioni personali, all'handicap, all'età, alla nazionalità o all'orientamento sessuale di una persona, qualora, per la natura dell'attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell'attività medesima. (Comma 3-bis) Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento delle persone con disabilità, i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad adottare accomodamenti ragionevoli, come definiti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, ratificata ai sensi della legge 3 marzo 2009, n. 18, nei luoghi di lavoro, per garantire alle persone con disabilità la piena eguaglianza con gli altri lavoratori. I datori di lavoro pubblici devono provvedere all'attuazione del presente comma senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente”.
Coerentemente, la ricorrente agisce nella presente fase cautelare fornendo: “elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, dai quali si può presumere l'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori” ai sensi dell'art. 28 comma 4 del d.lgs. n. 150/2011 (disposizione che, si osserva, al comma 5 prevede espressamente la liquidazione del danno non patrimoniale).
Spetta, in ogni caso, al convenuto l'onere di provare l'insussistenza della discriminazione (cfr. art. 40 del d.lgs. n. 198/2006) e di aver adottato degli “accomodamenti ragionevoli” nei confronti della ricorrente.
Ciò significa che – al contrario di quanto argomentato dalla – non si discute di un problema di CP_1 adeguatezza dell'organizzazione datoriale, ma ancor prima del tentativo di occupare la ricorrente messo in atto o no dal datore di lavoro pubblico, da declinarsi in termini di accomodamenti o soluzioni, allegati e dimostrati, che siano anche ragionevoli.
Ciò in applicazione dei seguenti principi estensibili al caso in esame: “in tema di comportamenti datoriali discriminatori, l'art. 40 del d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198 - nel fissare un principio applicabile sia nei casi di procedimento speciale antidiscriminatorio che di azione ordinaria, promossi dal lavoratore ovvero dal consigliere di parità - non stabilisce un'inversione dell'onere probatorio, ma solo un'attenuazione del regime probatorio ordinario, prevedendo a carico del soggetto convenuto, in linea con quanto disposto dall'art. 19 della Direttiva CE n. 2006/54 (come interpretato da Corte di
Giustizia Ue 21 luglio 2011, C-104/10), l'onere di fornire la prova dell'inesistenza della discriminazione, ma ciò solo dopo che il ricorrente abbia fornito al giudice elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, relativi ai comportamenti discriminatori lamentati, purché idonei a fondare, in termini precisi (ossia determinati nella loro realtà storica) e concordanti (ossia fondati su una pluralità di fatti noti convergenti nella dimostrazione del fatto ignoto), anche se non gravi, la presunzione dell'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso” (cfr. Cass. civ.
Sez. lavoro Sent., 05.06.2013, n. 14206; conforme Cass. civ. Sez. lavoro, 15.06.2020, n. 11530; conforme
Cass. civ. Sez. lavoro Ord., 03.07.2023, n. 18668; conforme Cass. civ. Sez. lavoro, Sent. 02.11.2021, n.
31054). È parimenti noto che: “la previsione che gli elementi di fatto, idonei a fondare la presunzione di esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori (e, quindi, ad attribuire al datore di lavoro, in caso di indizi precisi e concordanti in tal senso, l'onere della prova della situazione contraria di insussistenza della discriminazione), possano essere tratti
“anche” da dati di carattere statistico, risulta palesemente diretta a corroborare lo sforzo difensivo del lavoratore e a facilitare
l'emersione della condotta illecita, di cui egli sia stato vittima, in un'ottica di affiancamento agli elementi fattuali connotanti la fattispecie (o di chiarificazione, occorrendo, della loro portata) e non già sostitutiva di essi, in presenza di vicende la cui lettura globale non può che essere rimessa, nella quasi totalità dei casi, ad una pluralità di tratti distintivi e alla loro univoca convergenza” (v. Cass. civ. Sez. lavoro, 26/07/2016, n. 15435).
Se così stanno le cose, ma non si vede come possa essere diversamente, occorre osservare che il quadro appare univoco: a) il Medico competente all'esito della visita del 06.12.2024 ha ritenuto che la ricorrente fosse comunque idonea, prescrivendo una serie di limitazioni e suggerendo l'utilizzo da parte della CP_1 di idonei ausilii e/o macchinari e di un operatore in coppia con la ricorrente (doc. n. 6 ric.; doc. n. 6 res.): si tratta di strumentazione che a stretto rigore non rientra nel profilo professionale del O.S.S. ai sensi del CCNL di riferimento applicato dalla resistente (doc. n. 15 ric.)⁴; b) il giudizio reso dal professionista medico ha natura temporanea e non definitiva ed è sempre rivedibile (è lo stesso medico a prescrivere una visita periodica)(doc. n. 6 cit.); c) la ricorrente ha svolto medesime mansioni di O.S.S. presso il
Policlinico San Donato senza preclusione alcuna (in quel caso) nell'accesso al lavoro;
d) le patologie di cui soffre in maniera duratura -da anni- sono in via di miglioramento (seppur non di completa guarigione)
e limitano la sua partecipazione alla vita professionale in condizioni di uguaglianza con altri lavoratori: ad ogni modo, ripetesi, si tratta senza dubbio di una condizione di lunga durata, come si evince dal certificato medico del 27.10.2014 (doc. n. 7 ric.) e come riconosce la stessa a pag. 14 della memoria;
e) sono CP_1 state assunte altre persone con patologie più gravi – allegate nel ricorso- e non è stata assunta la ricorrente, senza motivo alcuno che non fosse la vigenza della clausola del bando;
f) occorre aggiungere che il limite di movimentazione di pesi per una donna oltre i 35 anni è di 10 kg. come previsto dal documento prodotto dalla ricorrente (doc. n. 14 ric.) e dal d.lgs. n. 81/2008 e dunque il giudizio medico (il medico aziendale richiama la movimentazione dei carichi e dei pazienti) non fa altro che richiamare una normativa generale ed astratta, priva di attinenza con il profilo professionale richiesto per l'assunzione a tempo indeterminato;
g) la ricorrente ha comunicato in data 02.12.2024 le dimissioni non “incautamente”, ma in occasione della comunicazione del 29.11.2024 di convocazione per l'assunzione a tempo indeterminato con la successiva visita medica del 06.12.2024. La condotta tenuta dalla ricorrente è del tutto giustificata dalla candidatura al Concorso, dalla collocazione in graduatoria quale idonea vincitrice e dall'interesse manifestato, a più riprese all'incarico alle dipendenze della (non da ultimo proprio depositando il CP_1 ricorso introduttivo del presente giudizio)(docc. nn. 2 – 4 ric.).
Sono elementi tutti che permettono di ritenere che la ricorrente sia stata discriminata indirettamente per la propria condizione di salute.
La , per contro, omette di dimostrare in giudizio l'inesistenza di una discriminazione nei Controparte_2 confronti della ricorrente, omettendo di fornire prova che il requisito specifico di accesso previsto dalla clausola del bando (“piena ed incondizionata idoneità fisica alla mansione specifica ed ai turni sulle 24 ore”), con riguardo alle mansioni di O.S.S. e nel caso specifico della posizione della ricorrente che presenta patologie in remissione, in primo luogo sia legittimo, in secondo luogo sia essenziale e determinante al fine dello svolgimento dell'attività di O.S.S.
Nulla viene dedotto su eventuali accomodamenti/soluzioni ragionevoli finalizzati ad agevolare l'accesso al lavoro di , in senso anche conforme a quanto previsto dalla Direttiva n. 2000/78/CE, in Parte_1 materia di parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, il cui obiettivo, espresso all'art. 1 è: “stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate sulla religione o le convinzioni personali, gli handicap, l'età o le tendenze sessuali, per quanto concerne l'occupazione e le condizioni di lavoro al fine di rendere effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento”.
L'art. 5 della Direttiva, per ciò che interessa la presente fase, impone al datore di lavoro (anche un datore di lavoro pubblico quale le ASST) di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili attraverso soluzioni ragionevoli. “Ciò significa che il datore di lavoro prende i provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione o perché possano ricevere una formazione, a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario sproporzionato. Tale soluzione non è sproporzionata allorché l'onere è compensato in modo sufficiente da misure esistenti nel quadro della politica dello Stato membro a favore dei disabili” (art. 5 Direttiva UE).
Gli elementi forniti dalla , infatti, sono inconsistenti, consistendo per lo più nella mera contestazione CP_1 degli assunti avversari, nell'evocare una norma, quale l'art. 75 del d.p.r. n. 445/2000, che sancisce la decadenza dal beneficio in presenza di dichiarazioni non veritiere – tralasciando la contraddizione logica: non è possibile decadere da un beneficio mai ottenuto in quanto negato a priori- e nella affermazione della decisività della clausola del bando sull'assunzione -che risolutiva non è-, omettendo la prova dell'inesistenza di una discriminazione perpetrata e consistente nel diniego formale ad una assunzione.
Clausola del bando che, vale dirlo, con riguardo al caso della ricorrente, presenta profili di non perfetta conformità al dettato normativo (art. 3, d.lgs. n. 216/2003) in quanto può indirettamente ostare all'assunzione dell'avente diritto idoneo alla mansione specifica con limitazioni, rimettendo alla valutazione (discrezionale?) del datore di lavoro il requisito soggettivo del candidato all'assunzione, che per poter aspirare all'impiego deve essere sempre e comunque in “piena ed incondizionata idoneità psico-fisica”.
La predetta clausola del bando, in quanto atto amministrativo presupposto, deve essere disapplicata in questa fase, in ossequio al combinato disposto dell'art. 5 della L. n. 2248 del 20 marzo 1865, all. E, che sottopone al Giudice Ordinario la cognizione degli effetti degli atti amministrativi e gli impone di applicarli “in quanto siano conformi alle leggi” (disapplicandoli se non conformi alla legge) e secondo quanto previsto dal menzionato art. 63 del d.lgs. n. 165/2001.
Infatti, se l'unica motivazione fornita dalla ASST alla mancata assunzione della ricorrente è la suddetta clausola, la stessa appare foriera di discriminazione indiretta, contrastando con il dettato legislativo in materia di parità di trattamento.
Dunque, per tali motivi, sussiste il fumus boni iuris del diritto all'assunzione.
Devono tuttavia essere respinte le ulteriori domande promosse in sede di ricorso ex art. 700 c.p.c., in quanto inammissibili perché devono essere oggetto di un giudizio ordinario.
In particolare, la domanda di risarcimento del danno non può essere oggetto di giudizio cautelare in quanto deve essere oggetto di un giudizio a cognizione piena.

4.Periculum in mora.
Ai sensi dell'art. 700 c.p.c., il periculum è declinato come “fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile”. È quindi necessario che l'urgenza sia tale da far generare il fondato timore che, nelle more di un giudizio ordinario, il diritto del quale si chiede tutela rischi concretamente di essere irreparabilmente pregiudicato.
Da un lato, infatti, il carattere imminente impone che il pregiudizio, anche se non già verificatosi, non sia meramente potenziale, ma attuale ed incombente. Dall'altro, il carattere irreparabile implica che la situazione soggettiva di cui si invoca la cautela rischi di essere irreversibilmente pregiudicata nelle more del giudizio a cognizione piena oppure anche solo di non essere assistita da una tutela piena ed effettiva all'esito del giudizio medesimo.
Ritiene il Giudice che anche tale requisito sussista nel caso in esame.
Infatti, la ricorrente ha provato di essere in stato di disoccupazione (circostanza non contestata), priva di accesso alla Naspi, dunque ha dato atto del poco tempo a disposizione e della necessità di accudire la propria famiglia.
In assenza di ulteriori fonti di reddito, si può affermare che la stessa versi in una condizione economica oggettivamente precaria, tale da rendere pregiudizievole l'attesa della definizione di un giudizio ordinario.


5.Spese della fase.
La liquidazione delle spese avverrà nel provvedimento definitivo (cfr. Cass. civ. Sez. II Ord., 25/03/2022,
n. 9785).


P.Q.M.

Il Tribunale di Lodi, Sezione Lavoro, rigettata ogni altra domanda ed eccezione,
Visti gli artt. 669 quater e ss. c.p.c.
1) accoglie il ricorso, dichiara la discriminatorietà della condotta della resistente e condanna CP_1
l' alla immediata assunzione della ricorrente nel posto di lavoro a lei spettante sulla base della CP_2 graduatoria di merito dove è ancora utilmente collocata;
rigetta le ulteriori domande cautelari;

2) spese al definitivo.
Si comunichi.
Lodi, 6 marzo 2025
Il Giudice del Lavoro
Dott. Francesco Manfredi 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ¹ che così dispone, per quanto di interesse: “per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello
Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale […]”. ² del seguente tenore: “buongiorno, come anticipato telefonicamente, la presente per informarLa che l'idoneità lavorativa certificata dal Medico Competente del Servizio di Sorveglianza Sanitaria (allegato) non è congruente con quanto richiesto dal Bando di Concorso, pertanto l'assunzione in ruolo presso questa ASST non potrà essere perfezionata. Cordiali saluti”. ³ che così prevede: “

1. Ai fini del presente decreto, si applicano le seguenti definizioni: a) «condizione di disabilità»: una duratura compromissione fisica, mentale, intellettiva, del neurosviluppo o sensoriale che, in interazione con barriere di diversa natura, può ostacolare la piena ed effettiva partecipazione nei diversi contesti di vita su base di uguaglianza con gli altri;
[…]”. ⁴ secondo la declaratoria colui che: “svolge la sua attività sia nel settore sociale che in quello sanitario in servizi di tipo socioassistenziali e sociosanitario residenziali e non residenziali, in ambiente ospedaliero e al domicilio dell'utente. Svolge la sua attività su indicazione – ciascuna secondo le proprie competenze – dei collaboratori professionali preposti all'assistenza sanitaria e a quella sociale, ed in collaborazione con gli altri operatori, secondo il criterio del lavoro multiprofessionale. Le attività dell'operatore sociosanitario sono rivolte alla persona e al suo ambiente di vita, al fine di fornire: -assistenza diretta e di supporto alla gestione dell'ambiente di vita;
-intervento igienico sanitario e di carattere sociale;
-supporto gestionale, organizzativo e formativo”.