Pubblicato il 06/05/2025

N. 03829/2025REG.PROV.COLL.

N. 01208/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1208 del 2025, proposto dalla -OMISSIS- in proprio e in qualità di socia al 99% della società consortile -OMISSIS-, costituita con -OMISSIS-, dalla -OMISSIS-, in proprio e in qualità di socia all’1% della società consortile -OMISSIS- e dalla stessa società consortile -OMISSIS- in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani e Fausto Troilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la -OMISSIS-, società con socio unico, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con -OMISSIS- e la stessa -OMISSIS-, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall’avvocato Valentino Vulpetti;

nei confronti

-OMISSIS- in persona dei legali rappresentati pro tempore , non costituite in giudizio;
della -OMISSIS- in proprio e quale mandante del costituendo A.T.I. con -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Anna Maria Pinto e Andrea Mangione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione prima, n. 310 del 30 gennaio 2025, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delle -OMISSIS-, della -OMISSIS-, della -OMISSIS- e della -OMISSIS-

Visto l’appello incidentale proposto dalla società -OMISSIS-e dalla -OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2025 il consigliere Nicola D'Angelo e uditi per le parti gli avvocati Saverio Sticchi Damiani, Angela Ozzi, per delega dell'avvocato Fausto Troilo, Valentino Vulpetti e Andrea Mangione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio trae origine dal ricorso proposto al Tar di Milano dalle società -OMISSIS-e -OMISSIS-, rispettivamente mandataria e mandante del costituendo R.T.I., avverso il provvedimento di aggiudicazione (determina n. 438 del 7 maggio 2024) adottato a favore della costituenda società consortile composta da -OMISSIS- all’esito della procedura aperta multilotto, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici ratione temporis vigente), finalizzata alla stipula di convenzioni ( ex art. 26 della legge n. 488 del 1999), della durata massima di 24 mesi, aventi ad oggetto il servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali in uso presso gli Enti del SSR lombardo, per l’importo complessivo a base d’asta di € 178.686.488,00, indetta ed espletata dall’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti (-OMISSIS-).

1.1. Dei 5 lotti di cui si compone la gara complessiva, quello che viene in evidenza ai fini del presente giudizio è esclusivamente il lotto 3, riguardante l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale di -OMISSIS-e quella dei -OMISSIS-, avente a base d’asta l’importo di € 35.212.384,00, per la cui aggiudicazione è stato applicato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016.

1.2. La graduatoria formata a conclusione della procedura di gara, relativamente al lotto suindicato, ha visto collocarsi al primo posto la costituenda società consortile -OMISSIS- -OMISSIS-, al secondo posto il R.T.I. -OMISSIS-e al terzo posto il costituendo R.T.I. -OMISSIS---OMISSIS-.

2. Mentre era in corso il giudizio instaurato da queste ultime, la stazione appaltante ha però adottato la determinazione n. 741 del 5 luglio 2024, con la quale ha disposto l’annullamento in autotutela del suddetto provvedimento di aggiudicazione e riconvocato la Commissione giudicatrice “ per la corretta interpretazione ed applicazione della formula di attribuzione del punteggio economico ”: All’esito della rinnovata attribuzione dei punteggi, la graduatoria relativa al lotto 3 ha visto le ricorrenti collocarsi al secondo posto, con il punteggio complessivo di 67,67, dietro -OMISSIS- -OMISSIS-, con il punteggio finale di 71,69 (e quindi con uno scarto complessivo di 4,05 punti), alle quali la stazione appaltante ha quindi nuovamente aggiudicato il servizio con la determinazione n. 804 del 25 luglio 2024.

2.1. Il suddetto nuovo provvedimento di aggiudicazione è stato impugnato dalle originarie ricorrenti con secondi motivi aggiunti (essendo i primi diretti avverso i provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio).

3. La stazione appaltante, successivamente alla proposizione dei ricorsi del R.T.I. -OMISSIS-contro i provvedimenti di aggiudicazione dei lotti 1 e 3, con determinazione n. 938 del 4 settembre 2024 ne ha disposto la sospensione. Quindi, all’esito delle verifiche della Commissione giudicatrice, con determinazione n. 1046 del 30 settembre 2024 ha confermato le precedenti aggiudicazioni.

3.1. Con ulteriori (terzi) motivi aggiunti, le originarie ricorrenti hanno impugnato anche la suddetta determinazione in relazione all’aggiudicazione del lotto 3 e con successivi (quarti ed ultimi) motivi aggiunti hanno integrato le relative censure.

4. Il Tar adito ha definito complessivamente il giudizio con la sentenza n. 310 del 30 gennaio 2025.

4.1. Lo stesso Tribunale ha dichiarato preliminarmente la sopravvenuta improcedibilità del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti, in quanto il provvedimento di aggiudicazione n. 438/2024 con essi impugnato era stato annullato in autotutela dalla stazione appaltante, così come del secondo ricorso per motivi aggiunti, avente ad oggetto la determinazione n. 804 del 25 luglio 2024, essendo stata anch’essa superata dalla determinazione n. 1046 del 30 settembre 2024. Il Tar ha quindi ha concentrato la decisione sul terzo e sul quarto ricorso per motivi aggiunti, aventi ad oggetto la predetta determinazione n. 1046 del 30 settembre 2024.

4.2. Il giudice di primo grado, tenuto conto dei connotati dimensionali dei gravami, ai sensi dell’art. 13- ter dell’Allegato 2 delle disposizioni di attuazione del c.p.a. e dell’art. 3, comma 1, lett. b) del decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 167 del 22 dicembre 2016, ha premesso che avrebbe esaminato, del terzo ricorso per motivi aggiunti, il “ riassunto preliminare ” fino a pag. 13 paragrafo “ 2) ” (compreso) e la parte del ricorso relativa al “ diritto ” fino all’inciso “ per il più elevato ribasso ” contenuto alla riga 17 di pagina 43 (corrispondente a dodici motivi).

4.3. Il Tar ha quindi ritenuto fondati, dei terzi motivi aggiunti:

- il secondo motivo di ricorso, inteso a lamentare che, da un lato, la stazione appaltante, in violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), c- bis ) e c- ter ), del d.lgs. n. 50 del 2016, non aveva correttamente valutato la risoluzione contrattuale subita da -OMISSIS-e disposta dalla ASP di Trapani con “ deliberazione n. 1006 del 6 agosto 2020 in relazione alla fornitura di varie attrezzature e accessori legati all’emergenza COVID-19 ” per inadempimento oltre che per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. e), del d.lgs. n. 50 del 2016, dall’altro lato, che il medesimo concorrente non aveva dichiarato la vicenda giudiziaria riguardante un suo dipendente, l’ingegnere -OMISSIS-, coinvolto nel procedimento penale avviato dalla Procura di Trapani in relazione alla predetta gara. In particolare, il Tar ha evidenziato, quanto al primo profilo, che il RUP aveva scelto di non prendere in considerazione l’illecito professionale consistente nella risoluzione contrattuale subita da -OMISSIS-nell’ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica proprio in ambito sanitario (ASP di Trapani), limitandosi ad evidenziare due rilievi, quali il “differente servizio rispetto a quello oggetto della presente procedura ” e la pendenza del contenzioso civile sulla sussistenza della risoluzione, del tutto irrilevanti ai fine della valutazione sulla moralità che doveva essere compiuta in concreto; quanto al secondo profilo, che -OMISSIS-aveva omesso di dichiarare la vicenda giudiziaria riguardante la propria dipendente o referente, l’ingegnere -OMISSIS-, descrivendone il contesto fattuale in cui si è verificato l’illecito, il ruolo dalla stessa assunto nella società e nella procedura di gara, i provvedimenti giurisdizionali e societari adottati a seguito dell’illecito penale;

- il sesto motivo di ricorso, avendo la stazione appaltante omesso di valutare le vicende penali, oggetto di un procedimento pendente innanzi al Tribunale di -OMISSIS-, che avevano interessato l’avvocato -OMISSIS-, socio unico della -OMISSIS-, a sua volta socio unico di -OMISSIS-;

- l’ottavo motivo di ricorso (ed il corrispondente terzo motivo dei quarti motivi aggiunti), con riferimento alla valutazione dell’offerta di -OMISSIS-in ordine al criterio “ Organizzazione della commessa ”, avendo la Commissione valutato positivamente (con l’attribuzione di 5 punti) l’indicazione del servizio opzionale della giornata di sabato presso gli -OMISSIS-di -OMISSIS-e dei -OMISSIS-, laddove tali enti non avevano richiesto tale servizio.

4.4. Il Tar ha invece respinto le altre censure e dichiarato l’assorbimento di quelle formulate in via subordinata dalle ricorrenti.

4.5. In chiave conformativa, lo stesso Tribunale ha statuito che “ la stazione appaltante è tenuta a conformarsi in via esecutiva alla presente decisione, ri-esercitando il potere amministrativo emendato dai vizi di illegittimità accertati e quindi a rinnovare le fasi della procedura di gara in cui sono stati riscontrati i predetti vizi ” ed ha infine compensato le spese di giudizio.

5. La predetta sentenza costituisce quindi oggetto dell’appello formulato in via principale da -OMISSIS--OMISSIS-, in proprio e in qualità di socia al 99% della società consortile a -OMISSIS-, costituita con -OMISSIS--OMISSIS-, nonché da quest’ultima ed anche dalla stessa società consortile.

6. Si sono costituite in giudizio, per resistere all’appello, le società -OMISSIS- con socio unico e -OMISSIS-, in proprio e nelle rispettive qualità di mandataria e mandante del costituendo R.T.I., le quali hanno anche impugnato con ricorso incidentale la sentenza suindicata, oltre a riproporre le censure assorbite dal Tar ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a..

6.1. Si è costituita in giudizio anche la società -OMISSIS-, in proprio e in qualità di mandante della costituenda A.T.I. con la mandataria -OMISSIS- e la mandante -OMISSIS-.

7. Tutte le parti costituite hanno depositato ulteriori documenti, memorie e per ultimo repliche (l’appellante il 28 marzo 2025 e le altre parti il 29 marzo 2025).

8. Con l’ordinanza n. 987 del 14 marzo 2025 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare delle appellanti principali (avendo ritenuto che, “ in ragione della imminente data (10 aprile 2025) già fissata dal Presidente della Sezione per la celebrazione dell’udienza di merito e dell’effetto meramente rinnovatorio delle valutazioni della stazione appaltante discendente dalla sentenza appellata ”, non sussistessero i presupposti di eccezionale gravità ed urgenza atti a giustificarne l’accoglimento) e conseguentemente dichiarato l’improcedibilità di quella proposte dalle appellanti incidentali.

9. Nell’udienza pubblica del 10 aprile 2025 la causa è stata quindi trattenuta in decisione. Nella stessa udienza il Collegio, come dato atto a verbale, ha respinto l'istanza di rinvio della trattazione della causa formulata dalla -OMISSIS-e dalla -OMISSIS-, stante l'opposizione della parte appellante.

10. Ciò premesso, il Collegio preliminarmente esamina l’istanza di sospensione del giudizio proposta dalla società -OMISSIS-

10.1. Quest’ultima premette di occupare il terzo posto nella graduatoria relativa al lotto n. 3 approvata dalla stazione appaltante con la determinazione n. 804 del 25 luglio 2024, da essa impugnata con i motivi aggiunti nel giudizio proposto dinanzi al Tar di Milano con il ricorso n. 1401/2024, nell’ambito del quale ha altresì impugnato la determinazione n. 1046 del 30 settembre 2024, con la quale -OMISSIS-, a seguito di una rinnovata istruttoria, ha confermato l’esito della gara. Essa deduce altresì che lo stesso Tribunale, con l’ordinanza n. 306 del 30 gennaio 2025 ed alla luce delle censure da essa formulate, ha disposto incombenti istruttori, fissando per il prosieguo l’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2025.

10.2. Per queste ragioni, la società chiede la sospensione del presente giudizio, nelle more della definizione di quello da essa instaurato dinanzi al Tar, assumendone il carattere pregiudiziale in quanto:

- l’estromissione dalla procedura di gara della -OMISSIS- da essa perseguita nel giudizio innanzi indicato, determinerebbe l’improcedibilità dell’appello principale e quindi dell’appello incidentale proposto da -OMISSIS-e -OMISSIS-

- l’estromissione dalla medesima gara del R.T.I. -OMISSIS-– -OMISSIS-, da essa ugualmente perseguita nel medesimo giudizio di cui al R.G. n. 1401/2024, determinerebbe il difetto di legittimazione dello stesso a sindacare i requisiti della -OMISSIS- e soprattutto ad invocare la riedizione parziale e/o integrale della gara.

10.3. L’istanza non può essere accolta. Deve premettersi che, ai sensi dell’art. 295 c.p.c., richiamato dall’art. 79 c.p.a., “ il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa ”. Ebbene, la decisione del presente giudizio non dipende dalla definizione di quello pendente dinanzi al Tar con il n. 1401/2024 di R.G.. L’esito di quest’ultimo, infatti, ove favorevole alla sua promotrice, potrebbe orientare la decisione della causa in una direzione di carattere processuale, come ipotizzato dalla parte istante, ma ciò non esclude che, finché il suddetto evento non si realizzi, il presente giudizio sia definibile nel merito (fatte salve le eventuali ricadute della sentenza conclusiva del suddetto giudizio sul rapporto sostanziale, quale risulterà conformato dalla presente pronuncia).

11. Passando all’esame delle censure formulate dalle appellanti principali e da quelle incidentali con i rispettivi mezzi di gravame va rilevato quanto segue.

12. Mediante il primo motivo di appello, la parte appellante principale censura la decisione di accoglimento del motivo con la quale la ricorrente in primo grado lamentava l’erronea, oltre che superficiale, valutazione da parte della stazione appaltante dell’episodio risolutorio, formalizzato con la delibera n. 1006 del 6 agosto 2020 adottata dalla ASP di Trapani, occorso in relazione al contratto per la fornitura urgente di apparecchiature da destinare alle terapie intensive e subintensive dei presidi ospedalieri della predetta ASP, affidato ad -OMISSIS-a seguito di procedura negoziata, nonché l’omissione dichiarativa imputabile alla medesima -OMISSIS-, la quale non aveva informato la stazione appaltante dell’inchiesta condotta dalla Procura di Trapani (operazione c.d. “-OMISSIS-”), nella quale risultava coinvolta una ex dipendente della suddetta concorrente (la già menzionata -OMISSIS-).

12.1. La parte appellante, dopo aver evidenziato che il compito demandato alla stazione appaltante in materia di gravi illeciti professionali si svolge su un duplice piano - dovendo prima valutare se il fatto sia astrattamente rilevante quale grave illecito professionale, quindi se esso sia concretamente idoneo ad incidere sulla affidabilità ed integrità del concorrente in relazione alla specifica gara -, deduce in primo luogo che la vicenda risolutoria verificatasi presso la ASP Trapani non poteva configurare neppure astrattamente i presupposti del grave illecito professionale, perché non più rilevante dal punto di vista temporale, essendo già decorso un triennio dalla data del fatto, dovendo l’art. 80, comma 10- bis , del d.lgs. n. 50 del 2016 interpretarsi, come ritenuto dalla giurisprudenza in coerenza con il disposto dell’art. 57, par. 7, della Direttiva 2014/24/UE, nel senso che il periodo di efficacia della causa di esclusione dovesse essere computato “ dal verificarsi del fatto ” e non “ dalla data di adozione del provvedimento ”. Poiché quindi, nel caso di specie, il dies a quo del triennio coincide con la data del 6 agosto 2020, in cui è stata adottata la delibera n. 1006 da parte della ASL di Trapani, in cui il fatto è stato contestato ed il dies ad quem con la scadenza del termine per la presentazione delle offerte (ovvero con la data del 28 settembre 2023, in cui -OMISSIS-ha presentato la domanda di partecipazione), la suddetta vicenda non sarebbe stata idonea, nemmeno astrattamente, a configurare il grave illecito professionale valutabile ai fini eventualmente escludenti dalla stazione appaltante. Aggiunge la parte appellante che la permanente annotazione della suddetta vicenda risolutoria sul Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture tenuto dall’ANAC, a decorrere dal 29 ottobre 2022, in ragione della quale essa continua a dichiararla nelle gare alle quali partecipa, è incoerente con il suddetto termine di rilevanza della relativa causa di esclusione, tanto che essa ha presentato istanza di cancellazione all’ANAC in data 7 febbraio 2025. Conclude la parte appellante nel senso che il Tar avrebbe dovuto dichiarare l’inammissibilità della censura della ricorrente, alla luce della carenza in radice dei presupposti per contestare una causa di esclusione facoltativa in capo ad -OMISSIS-sulla base della suddetta vicenda.

12.2. Analoga doglianza, nel senso della insussistenza anche in astratto dei presupposti per la contestazione di una causa di esclusione facoltativa e per la configurazione di un correlativo eventuale obbligo dichiarativo, rilevante agli effetti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c- bis ) del d.lgs. n. 50 del 2016, viene formulata dalla appellante principale relativamente alla vicenda penale che ha coinvolto la sua ex dipendente, l’ingegnere -OMISSIS-, avendo il Tar omesso di rilevare, in punto di fatto, che:

- la suddetta ha cessato il suo rapporto lavorativo con -OMISSIS-già dal 16 dicembre 2020, come da documento in atti, quindi molto tempo prima dell’anno antecedente la pubblicazione del bando della gara di cui si tratta, con la conseguenza che la stessa non sarebbe (più) annoverabile tra i soggetti rilevanti ai sensi del citato art. 80, comma 3;

- non è stato dimostrato che la -OMISSIS-abbia mai assunto alcun ruolo rilevante ai sensi della disposizione appena citata, trattandosi per l’appunto di mera ( ex ) dipendente, che non ha mai assunto ruoli di legale rappresentanza né deleghe, come ugualmente dimostrato da -OMISSIS-con la produzione della visura storica della società;

- non esiste alcun coinvolgimento di -OMISSIS-nell’indagine penale, non essendo sufficienti a dimostrare il contrario semplici stralci di articoli di giornale.

In punto di diritto, invece, -OMISSIS-contesta al Tar di essersi inammissibilmente sostituito nelle valutazioni discrezionali di spettanza della stazione appaltante, avendo affermato che “ i fatti riferiti dalla ricorrente sono idonei a minare la fiducia della stazione appaltante verso l’operatore ”, laddove avrebbe dovuto semmai limitarsi a rilevare una mera eventuale omissione dichiarativa.

Conclude la parte appellante allegando che il giudice di primo grado, mancando già in astratto i presupposti per configurare un grave illecito professionale ovvero una omissione dichiarativa, avrebbe dovuto dichiarare l’inammissibilità della censura della ricorrente o comunque respingerla.

12.3. Sotto diverso profilo, lamenta la parte appellante che il Tar ha inammissibilmente sostituito la sua valutazione a quella compiuta dal Seggio di gara che, nell’esaminare la predetta vicenda professionale, relativa alla risoluzione disposta dalla ASP Trapani e puntualmente dichiarata da -OMISSIS-, non aveva ritenuto di ravvisare, alla luce degli approfondimenti istruttori e delle dichiarazioni rese dalla concorrente “ elementi formali ostativi all’eventuale corretto svolgimento della prestazione contrattuale e comunque al prosieguo della procedura ”, “ considerato il differente servizio rispetto a quello oggetto della presente procedura ” e “ rilevato altresì che il giudizio risulta essere allo stato ancora pendente ”. Deduce l’appellante, in particolare, che è sicuramente rilevante, ai fini della formazione del giudizio prognostico di affidabilità in concreto, la circostanza che si tratti di un “ un differente servizio ”, come affermato dal Tar per il Veneto con la sentenza n. 161 del 3 febbraio 2025. Allo stesso modo, prosegue l’appellante, non può essere ritenuto irrilevante il fatto, chiarito nella dichiarazione resa da -OMISSIS-in sede di gara, che quel singolo inadempimento si fosse verificato in un contesto eccezionale (quello dell’emergenza epidemiologica) o quanto meno unico. Allega ancora l’appellante che la valutazione del seggio di gara si è svolta conformemente ai canoni di proporzionalità e ragionevolezza, avendo ritenuto non incidente sull’affidabilità un singolo evento professionale, rispetto a centinaia di commesse pubbliche affidate nel tempo ad -OMISSIS-, comunque risalente nel tempo, con differente oggetto e occorso nelle condizioni eccezionali e irripetibili della pandemia. Quanto poi all’altra circostanza cui ha fatto riferimento il Seggio di gara, relativa alla pendenza del giudizio avverso la delibera risolutoria, la parte appellante, oltre a dare atto che nel frattempo il giudizio di primo grado si è concluso con sentenza di rigetto del Tribunale civile di Palermo n. 237 del 18 gennaio 2025, avverso la quale è in corso di proposizione l’appello, deduce che resta pur sempre il fatto che la risoluzione non è definitiva e che la valutazione svolta dalla stazione appaltante è ragionevole e autosufficiente anche a prescindere da tale elemento. D’altra parte, fin dalla prima dichiarazione sostitutiva, trasmessa in data 28 settembre 2023, -OMISSIS-aveva fornito una puntuale descrizione della vicenda, peraltro già conosciuta dalla stazione appaltante nell’ambito di pregresse procedure di gara, esponendo che, pur avendo sottoscritto un contratto per l’acquisto di 100 ventilatori polmonari con società di import/export e pagato anticipatamente la fornitura, non aveva ricevuto dal fornitore nei tempi concordati i ventilatori polmonari di marca -OMISSIS-, avendo lo stesso produttore dei ventilatori polmonari comunicato di non essere più in grado di evadere gli ordini, per indisponibilità di fabbrica. -OMISSIS-tuttavia evidenzia di aver proceduto egualmente alla consegna di due ventilatori, benché di altra marca e tipologia, nonché di tutta la restante parte della fornitura, che consentiva comunque alla ASP di allestire le sale di terapia intensiva e subintensiva. Prosegue poi che è stata informata la stazione appaltante che con la medesima delibera n. 1006/2020 la ASP Trapani aveva contestualmente revocato in autotutela la procedura di gara e l’aggiudicazione, in ragione dell’esistenza “ in senso lato ” di una violazione dell’art. 80, comma 5, lett. e), del d.lgs. n. 50 del 2016 per il “ precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto ”, che avrebbe potuto condurre ad effetti potenzialmente distorsivi della concorrenza, benché mai in concreto verificatisi. -OMISSIS-forniva inoltre una dettagliata ricostruzione del contenzioso giudiziale che era sorto rispetto alla vicenda in questione, informando in particolare che sulla revoca dell’aggiudicazione era intervenuta la sentenza del Tar di Palermo n. 237 del 2021, che ne aveva confermato la legittimità e che invece, rispetto alla risoluzione per inadempimento, era tuttora pendente il giudizio dinanzi al Tribunale di Palermo Sezione Specializzata in materia di imprese (R.G. n. 12346/2021). Aggiunge la parte appellante che -OMISSIS-informava altresì che la predetta vicenda era stata annotata nell’Area B del Casellario informatico ANAC e che l’annotazione era stata comunque impugnata dinanzi al Tar per il Lazio. Con la successiva dichiarazione del 19 gennaio 2024, -OMISSIS-forniva un aggiornamento rispetto al giudizio pendente avverso l’annotazione, informando la stazione appaltante della sentenza negativa resa dal Tar per il Lazio, poi appellata (il giudizio di appello si è concluso con la pubblicazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 7141 del 14 agosto 2024, che ha rigettato il ricorso di -OMISSIS-, confermando tuttavia che l’annotazione nel Casellario non ha carattere automaticamente escludente, né natura sanzionatoria, per cui comunque trattasi di circostanza rimessa sempre alla valutazione in concreto della stazione appaltante, come sancito dall’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020).

12.4. Alla luce delle suesposte deduzioni, la parte appellante sostiene che è ancora più evidente l’errore in cui è incorso il Tar, il quale non poteva che limitarsi a prendere atto della valutazione prognostica di irrilevanza svolta da -OMISSIS-, senza sostituirsi ad essa fornendo una propria motivazione alternativa, comunque palesemente errata e illogica.

13. La suddetta censura, anche alla luce delle contrapposte deduzioni formulate dalle appellate -OMISSIS---OMISSIS-, non può essere accolta.

13.1. Non può esserlo, in primo luogo, il dedotto rilievo della parte appellante secondo cui dovrebbe aversi riguardo, ai fini della fissazione del dies a quo del termine triennale, cui l’art. 80, comma 10- bis , d.lgs. n. 50 del 2016 che subordinerebbe la rilevanza della fattispecie risolutoria in cui sia incorso il concorrente ai fini della valutazione della sua affidabilità professionale, alla data di adozione del provvedimento risolutorio, nella specie emanato dall’ASP Trapani in data 2 agosto 2020.

13.2. A prescindere dal diverso orientamento recentemente espresso dal Consiglio di Stato (Sez. V, 16 dicembre 2024, n. 10105), deve invero osservarsi che l’applicazione integrale - e, quindi, non nella sola parte di interesse della appellante - della disposizione invocata impone di attribuire rilievo, non solo alla prima parte del secondo periodo del citato comma 10- bis , ai sensi del quale “ nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ”, ma anche alla seconda parte, così formulata: “ ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza ”. Ammesso infatti che, seguendo il tracciato argomentativo della parte appellante, il provvedimento di risoluzione – suscettibile di integrare l’ipotesi escludente di cui al comma 5, lett. c- ter ), del medesimo art. 80 – sia identificabile nel provvedimento di esclusione richiamato dal suddetto comma 10- bis , la pendenza del giudizio avente ad oggetto quel provvedimento, instaurato da -OMISSIS--OMISSIS- dinanzi al Tribunale di Palermo, Sezione specializzata in materia di imprese, è stato definito solo con la sentenza n. 237/2025 del 18 gennaio 2025 (avverso la quale la parte appellante dichiara, peraltro, di voler interporre appello).

13.3. Per quanto concerne invece la motivazione con la quale il Seggio di gara ha ritenuto che la suddetta vicenda risolutoria – recte , la condotta di inadempimento alla base della stessa – non fosse idonea ad integrare alcuna causa escludente a carico del concorrente, ritiene il Collegio che, come affermato dal Tar, la stessa non possa ritenersi esaustivamente data dalla stazione appaltante attraverso il mero rinvio alle dichiarazioni rese dall’appellante, né attraverso il riferimento al fatto che si tratta di “ differente servizio rispetto a quello oggetto della presente procedura ” e che “ il giudizio risulta essere allo stato ancora pendente ”. Premesso infatti che la condotta inadempiente sanzionata dalla ASP Trapani con la misura risolutoria è consistita nella mancata consegna entro il termine prescritto dei 31 ventilatori polmonari occorrenti alla committente al fine di implementare i posti nelle terapie intensive e subintensive nell’ambito del piano diretto a fronteggiare l’emergenza da Coronavirus, avendone l’affidataria della commessa consegnati solo 2, peraltro di qualità diversa ed inferiore rispetto a quella indicata nell’offerta, deve osservarsi in primo luogo che la stazione appaltante non avrebbe potuto limitarsi a recepire passivamente ed in modo sostanzialmente acritico, oltre che in mancanza di qualsivoglia supporto documentale, le allegazioni giustificative del concorrente, omettendo di svolgere alcun vaglio di attendibilità delle stesse anche alla luce dei motivi sottesi al provvedimento risolutorio, il quale evidenziava tra l’altro il carattere non imprevedibile della dedotta impossibilità di reperire le attrezzature richieste e l’inosservanza del dovere del fornitore di verificare l’attitudine all’adempimento prima di assumere il relativo impegno contrattuale (cfr. pag. 5 della delibera della ASP Trapani n. 1006/2020). Argomenti non a caso ripresi dalla citata sentenza del Giudice delle imprese n. 237/2025, al fine di escludere che l’inadempimento di -OMISSIS-potesse trovare giustificazione nella dedotta impossibilità sopravvenuta parziale della prestazione, ex art. 1464 c.c.. Quanto invece alla diversità dell’oggetto del contratto interessato dal suddetto provvedimento risolutorio rispetto a quello della gara di cui si tratta, deve ritenersi ugualmente che esso, pur potendo concorrere alla valutazione della affidabilità del concorrente, non sia dotato della efficacia scriminante sostenuta dalla stazione appaltante, laddove non si dimostri che l’inadempimento sia così strettamente collegato alla prestazione cui lo stesso si riferisce, da non poter in alcun modo inficiare la fiducia della stazione appaltante nella corretta esecuzione della diversa prestazione oggetto di gara. Infine, non assume uno specifico valore, ai fini confermativi della affidabilità del concorrente, la attuale pendenza del giudizio promosso nei confronti del provvedimento risolutorio, opponendovisi il disposto finale del citato coma 10- bis , ai sensi del quale “ nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso ”, che rende indipendente la valutazione della stazione appaltante sulla affidabilità professionale del concorrente da quella che sul fatto rivelatore della inaffidabilità (nella specie, il provvedimento risolutorio) è chiamato ad esprimere il giudice competente ed impone l’esaustivo svolgimento della prima anche quando il giudizio sul secondo non sia ancora definito.

13.4. Per concludere la disamina delle deduzioni formulate sul punto dall’appellante, deve osservarsi che il Tar non si è affatto ingerito nel compimento di valutazioni (sulla affidabilità del concorrente) riservate alla stazione appaltante, ma si è limitato ad evidenziare, ai fini rinnovatori delle stesse sulla scorta di una più attenta ed approfondita analisi delle circostanze rilevanti, la carenza istruttoria e motivazionale del provvedimento di ammissione. Non rilevano, invece, in relazione al profilo suindicato, la completezza e tempestività delle modalità di assolvimento da parte del concorrente dei suoi obblighi dichiarativi sulle quali si diffondono le appellanti principali, non avendo il Tar posto a fondamento della statuizione caducatoria e rinnovatoria recata dalla sentenza appellata alcuna affermazione di segno contrario sul punto.

13.5. Allo stesso modo, le circostanze in presenza delle quali è maturata la fattispecie risolutoria ed invocate in chiave giustificativa dalla parte appellante (come, ad esempio, il contesto eccezionale in cui è stata acquisita la fornitura da parte della ASP Trapani) potranno essere adeguatamente valutate dalla stazione appaltante in sede di rifacimento della valutazione di affidabilità, non essendo consentito al giudicante, in mancanza di una loro espressa considerazione nell’ambito motivazionale del provvedimento impugnato, attribuirvi rilievo ai fini della decisione.

13.6. Deve a questo punto osservarsi, per completare l’esame del motivo di appello innanzi riassunto, che la condotta inadempiente di -OMISSIS-nell’ambito del rapporto contrattuale con la ASP Trapani costituisce solo un frammento civilisticamente rilevante di una complessiva vicenda patologica che presenta ulteriori aspetti meritevoli di considerazione da parte della stazione appaltante e rilevanti, questa volta, anche sul piano della valutazione dell’assolvimento leale e completo dei suoi obblighi dichiarativi: aspetti dei quali si sono occupati, per la parte di rispettivo interesse, anche il giudice amministrativo e quello penale.

13.7. Occorre infatti evidenziare che, con la predetta delibera n. 1006/2020, la ASP Trapani ha altresì disposto l’annullamento in autotutela della procedura negoziata conclusasi con l’affidamento a favore di -OMISSIS-, avendo ravvisato la sussistenza della fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. e) del d.lgs. n. 50 del 2016, ovvero “ una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto ”. La suddetta fattispecie è stata integrata, ad avviso della ASP Trapani, dalla posizione di vantaggio di cui avrebbe beneficiato -OMISSIS-nella predisposizione dell’offerta, la quale è risultata “ sovrapponibile, sia per il dato quantitativo che per quello qualitativo, alla proposta di offerta dell’A.T.I. -OMISSIS- ”, cui partecipava quale mandante anche la società -OMISSIS-e che aveva in corso un contratto di gestione, assistenza e manutenzione delle apparecchiature biomediche. Proposta di offerta che ha preceduto l’indizione della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara ex art. 63, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 e sulla falsariga della quale risulta anche elaborato il capitolato tecnico allegato alla lettera di invito indirizzata alle ditte chiamate a partecipare alla procedura medesima (cfr. pagg. 3-4 della delibera citata). Deve solo aggiungersi che la delibera n. 1006/2020, per la parte in esame, è passata indenne al vaglio del giudice amministrativo, come da sentenza del Tar per la Sicilia n. 2517 del 6 settembre 2021.

13.8. Per quanto attiene invece al secondo profilo, relativo alla rilevanza penalistica della vicenda de qua , può osservarsi che il GIP presso il Tribunale di Trapani ha emesso (nel mese di dicembre del 2023, come affermato dalla resistente -OMISSIS-) l’ordinanza applicativa di misure cautelari a carico, tra gli altri, di -OMISSIS-, quale Dirigente Generale della ASL Trapani e RUP della suddetta procedura negoziata, e l’ingegnere -OMISSIS--OMISSIS-, nella duplice veste di dipendente di -OMISSIS-e Responsabile di commessa dell’ATI -OMISSIS---OMISSIS---OMISSIS-(entrambi menzionati nella citata delibera n. 1006/2020), nell’ambito del procedimento penale n. 3618/2020 del R.G.N.R., per il reato di cui agli artt. 110, 81 cpv. e 353- bis c.p., in relazione alla condotta di turbativa della procedura negoziata innanzi indicata ad essi ascritta, oltre che per quello di cui agli artt. 81 cpv e 356 c.p., contestato alla sola -OMISSIS-in relazione alla sottoscrizione da parte della stessa dei verbali di collaudo con i quali attestava falsamente che le apparecchiature sanitarie consegnate alla ASP Trapani erano conformi per tipologia e caratteristiche a quelle offerte. Pertanto, deve ritenersi che la circostanza per la quale la -OMISSIS-non fosse più dipendente (da più di un anno prima della pubblicazione del bando di gara) di -OMISSIS-e che la stessa non fosse titolare di alcun potere di rappresentanza o direttivo nell’ambito della società non è sufficiente ad elidere l’obbligo del concorrente di dichiarare la suddetta vicenda, nella complessità dei profili di astratta rilevanza della stessa, ai fini del compimento da parte della stazione appaltante di una valutazione completa della affidabilità professionale del concorrente. Deve infatti osservarsi che il fatto che non sussistano, in ragione della assenza di uno dei rapporti di collegamento organico, tra l’operatore economico ed il responsabile di uno dei reati tipizzati dall’art. 80, comma 2, contemplati dal comma 3 del medesimo articolo (oltre che per l’insussistenza di una sentenza definitiva di condanna), i presupposti per l’applicazione della causa escludente automatica di cui al comma 1, non elide il potere della stazione appaltante di valutare i fatti pregressi nel segno del diverso paradigma, di carattere facoltativo e discrezionale, di cui al comma 5, lett. c), ovvero quali indicatori di un grave illecito professionale suscettibile di incidere sulla integrità o affidabilità dell’impresa. Del resto, proprio il carattere aperto della clausola citata consente di farvi rientrare tutte le condotte ed i fatti che, sebbene non riconducibili direttamente e formalmente al concorrente (in quanto imputati sul piano penale a chi ne assuma il ruolo direttivo e/o di rappresentanza), siano comunque riferibili, sulla base delle modalità di realizzazione, delle circostanze in presenza delle quali sono venuti in essere e degli scopi perseguiti dai loro autori, al concorrente medesimo, rilevando quindi potenzialmente al fine di qualificarne la correttezza ed affidabilità professionale.

13.9. Da tale punto di vista dalla citata ordinanza del GIP di Trapani si evince che le condotte criminose contestate alla -OMISSIS-coinvolgono direttamente la società -OMISSIS-, sia laddove afferma che le stesse sono state poste in essere dalla suddetta (anche) nella veste di dipendente della società (e quindi nell’interesse di quest’ultima), sia laddove si indica la medesima -OMISSIS-quale diretta beneficiaria dell’accordo collusivo posto in essere tra la menzionata dipendente e l’avvocato -OMISSIS-, nella veste di ( ex ) D.G. della ASP Trapani. Inoltre, l’emissione della suddetta ordinanza, antecedente al compimento da parte del Seggio di gara della censurata valutazione di affidabilità di -OMISSIS-, impone di respingere la deduzione dalla stessa formulata in ordine alla inidoneità dei semplici articoli di stampa a supportare l’esistenza dell’illecito professionale evidenziato dal Tar.

13.10. Infine, la sentenza appellata non può essere tacciata di sconfinamento nell’ambito valutativo riservato alla stazione appaltante, in quanto i rilievi in essa contenuti in ordine alla gravità dell’illecito professionale sono solo strumentali ad avvalorare il corrispondente obbligo dichiarativo del concorrente, senza compromettere la discrezionalità alla prima spettante in ordine alla incidenza del suo mancato assolvimento sulla valutazione di affidabilità del medesimo.

13.11. In conclusione, ed alla luce dei rilievi che precedono, il motivo dell’appello principale innanzi esaminato deve essere complessivamente respinto.

14. Il successivo motivo di appello si prefigge di dimostrare l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha ravvisato la carenza istruttoria e motivazionale della decisione del Seggio di gara di non proseguire nella valutazione della vicenda penale concernente l’avvocato -OMISSIS-, socio unico della società (-OMISSIS--OMISSIS-s.r.l.) controllante la -OMISSIS--OMISSIS-, non avendo ritenuto sufficiente la circostanza che il reato contestato al suddetto (concorso in abuso d’ufficio) riguardasse condotte poste in essere dal medesimo non in qualità di socio unico della -OMISSIS-, ma in qualità di amministratore di altra società.

14.1. Deduce in senso contrario la parte appellante che:

- il Tar non ha tenuto conto del fatto che la vicenda in esame non era neppure astrattamente rilevante quale indice di grave illecito professionale, atteso che, come puntualmente dichiarato da -OMISSIS--OMISSIS- anche in sede di chiarimenti, il rinvio a giudizio disposto nei confronti del -OMISSIS-dal Tribunale di -OMISSIS- risale al 12 novembre 2018, per fatti asseritamente commessi nel periodo 2015/2016, con il conseguente decorso di oltre un triennio dal fatto, a tutto voler concedere da far coincidere con la data del rinvio a giudizio;

- allo stesso modo, il Tar non ha considerato la circostanza, richiamata nelle dichiarazioni rese da -OMISSIS--OMISSIS-, alle quali il Seggio di gara ha rinviato nella formulazione del proprio giudizio di ammissione, che il fatto non era neppure astrattamente riconducibile nel novero del grave illecito professionale, in quanto il reato contestato (abuso d’ufficio) è stato abrogato con la legge n. 114 del 10 agosto 2024;

- in ogni caso, non era certamente irrilevante e insufficiente sotto il profilo motivazionale la circostanza che le vicende penali riguardassero fatti asseritamente commessi dal socio unico non quale rappresentante di -OMISSIS--OMISSIS-, ma quale amministratore di altra società, dovendo ritenersi del tutto sufficiente la sintetica motivazione resa sul punto dal Seggio di gara;

- quanto poi al coinvolgimento del -OMISSIS-in un’inchiesta condotta dalla Procura presso il Tribunale di Pescara, il Tar non si è avveduto che in data 16 maggio 2022 il procedimento era stato definitivamente archiviato dal GIP presso il Tribunale di Pescara, con la sua conseguente assoluta irrilevanza.

15. La censura, ad avviso del Collegio, è meritevole di accoglimento, con riguardo al profilo assorbente relativo all’avvenuto decorso del termine triennale di cui all’art. 80, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016.

15.1. In proposito, la Sezione V del Consiglio di Stato ha recentemente affermato (sentenza 13 gennaio 2025, n. 167) che, come già chiarito dalla sentenza della stessa Sezione 5 luglio 2023 n. 6584 “L’illecito professionale, quindi, configura strumento di anticipazione della tutela della posizione contrattuale della committente pubblica rispetto ai possibili rischi di inaffidabilità dell’operatore, ed opera, quindi, a prescindere da un eventuale accertamento definitivo in sede penale (che può anche non sussistere). Ed è questa la ragione per la quale, proprio per l’ampio spettro operativo che lo caratterizza, il legislatore (europeo e nazionale) ha inteso limitare (sia pure con la considerata ambiguità) l’ambito temporale di rilevanza, circoscritto al triennio: trattandosi, invero, di fattispecie “aperta” e non tipizzata (a differenza del comma 1), è stata avvertita l’esigenza di definire il limite oltre il quale una determinata vicenda occorsa non può costituire elemento tale da rendere “dubbia” l’affidabilità dell’impresa, scongiurando in tal modo anche l’eccessiva (sproporzionata e irragionevole) estensione dei correlati obblighi dichiarativi posti in capo al concorrente. Ne discende - se, come va ribadito, il presupposto operativo dell’illecito non coincide con la sentenza, dalla quale può, in ogni caso, prescindere (arg. ancora ex art. 80, comma 10 bis, terzo periodo, che si riferisce espressamente ad una situazione di mera pendenza del giudizio) - non si palesa congruo ancorare il decorso del termine di rilevanza oggettiva dell’illecito alla (eventuale) pronuncia con efficacia di giudicato, che nulla aggiungerebbe di per sé, se non in termini di mero rafforzamento sul piano probatorio, alla valutazione (autonoma ed anticipata) della stazione appaltante. Occorre, in altri termini, dare coerenza alla prospettiva del legislatore: se l’attivazione della causa di esclusione è possibile anche prima (e perfino indipendentemente) di una sentenza di accertamento definitivo del reato (a differenza delle ipotesi di cui all’art. 80, comma 1), allora è giocoforza desumerne che alla stazione appaltante non tanto non sia (negativamente) preclusa, ma sia piuttosto (positivamente) imposta - allorquando si debba ritenere che gli elementi informativi a sua disposizione siano “adeguati” alla percezione del fatto ed all’apprezzamento della sua incidenza sulla moralità del concorrente - una delibazione dell’illecito ad excludendum. Sicché far decorrere il limite temporale di rilevanza del fatto (che è, in sé, anche limite ragionevole all’esercizio della facoltà di estromissione) dall’esito del processo penale (piuttosto che dal momento della sua percezione o percepibilità, sulla base di ogni elemento indiziario) appare non solo intrinsecamente contraddittorio, ma anche, in definitiva, contrario al dato normativo, così complessivamente ricostruito. Con più lungo discorso, tenuto conto della possibilità di ricavare l’illecito professionale anche da accertamenti interinali o esterni all’eventuale processo penale (per esempio, da una richiesta di rinvio a giudizio o dalla emanazione di misure cautelari), ancorare al giudicato penale il decorso del termine triennale di rilevanza determinerebbe l’effetto (paradossale) di estendere a dismisura la valenza dello stesso, anche ben oltre l’effetto di un eventuale giudicato penale. Una tale interpretazione è quindi certamente inammissibile, determinando un effetto “moltiplicatore” della valenza temporale dell’illecito (che ricomincerebbe a decorrere in occasione di ogni accertamento successivo in sede penale, fino al passaggio in giudicato), in palese contrasto con l’art. 57 della direttiva, e in violazione dei fondamentali principi di proporzionalità e ragionevolezza” . In sostanza, il momento a quo , finalizzato a dare rilevanza giuridica al medesimo fatto di reato, anche in termini di conoscenza o conoscibilità da parte della stazione appaltante, non può che essere fatto coincidere con l’esercizio dell’azione penale, momento in cui il soggetto assume la qualità di imputato, ex art. 60 c.p.p., riscontrabile anche dal certificato dei carichi pendenti acquisibile dalla P.A..

15.2. La fondatezza, alla luce delle condivisibili argomentazioni espresse con la sentenza citata, del suindicato profilo di censura consente quindi di dichiarare l’assorbimento degli altri relativi alla medesima vicenda, con la conseguente riforma in parte qua della sentenza appellata.

15.3. Per quanto concerne invece l’ulteriore vicenda per la quale l’avvocato -OMISSIS-è stato sottoposto a procedimento penale, relativa alla realizzazione del “-OMISSIS-” di Pescara, ritiene il Collegio che assuma rilievo dirimente, al fine di escludere che essa possa anche solo astrattamente assumere i connotati del grave illecito professionale, necessari al fine di far scattare in capo all’imprenditore un corrispondente obbligo dichiarativo e di imporre all’Amministrazione di esercitare il suo potere valutativo con riguardo alla idoneità del fatto ad incidere sulla affidabilità od integrità del concorrente, per gli effetti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, il decreto di archiviazione emesso in data 16 maggio 2022 dal GIP presso il Tribunale di Pescara, su pedissequa richiesta della locale Procura della Repubblica del 2 maggio 2022 (all. n. 33 della produzione di primo grado di -OMISSIS--OMISSIS-).

15.4. Deve premettersi che la valutazione spettante all’Amministrazione in ordine alla sussistenza in capo al concorrente di un grave illecito professionale suscettibile di incrinare la fiducia che la prima deve riporre nel secondo in ordine alla corretta esecuzione della prestazione contrattuale è autonoma rispetto alla qualificazione che dei relativi fatti abbia eventualmente dato il giudice penale (o altra autorità giudiziaria o amministrativa). Ciò che vale nel caso in cui quest’ultimo si sia espresso nel senso della sussistenza dell’illecito (il quale, per il fatto stesso che si sia concretizzato nella violazione di una norma penale, non può non ritenersi, oltre che tale, anche grave), è che l’Amministrazione verifichi le circostanze in una prospettiva di carattere prognostico, dovendo peraltro le stesse essere idonee a mettere a repentaglio la sicurezza in ordine all’affidamento della commessa ad un operatore professionalmente qualificato oltre che moralmente affidabile. Ed anche nel caso opposto in cui l’eventuale giudizio (o procedimento) penale abbia sortito un esito liberatorio, laddove questo dipenda dalla carenza di condizioni proprie dell’esercizio del potere sanzionatorio penale, deve valutarsi l’eventuale nucleo di disvalore oggettivo di cui la condotta esaminata è portatrice e rilevante sul piano amministrativo. Tuttavia, con particolare riguardo a tale secondo caso (che è anche quello che viene in rilievo nella fattispecie in esame), occorre pur sempre che il fatto potenzialmente espressivo della non piena affidabilità ed integrità del concorrente conservi la fisionomia dell’illecito, in quanto contrastante con ogni evidenza con i parametri di condotta sanciti dall’ordinamento. Ciò sia a tutela dell’affidamento del concorrente, che deve essere messo in condizioni di percepire in maniera obiettiva ed univoca il confine dei suoi obblighi dichiarativi, sia a salvaguardia della certezza dell’azione amministrativa, dovendo la stazione appaltante poter individuare preventivamente le situazioni che meritano di essere poste sotto la lente della sua valutazione di affidabilità.

15.5. Venendo alla fattispecie in esame, occorre verificare se, dopo l’archiviazione del procedimento penale cui il -OMISSIS-è stato sottoposto per i reati di cui agli artt. 110, 353, 353- bis c.p., permangano i tratti qualificanti del fatto come grave illecito professionale, meritevole di valutazione da parte dell’Amministrazione per la sua eventuale incidenza sulla affidabilità o sulla integrità del concorrente. Deve in primo luogo osservarsi che i motivi dell’archiviazione si connettono all’assenza nel fatto dei caratteri costitutivi delle ipotizzate fattispecie criminose, relative ai mezzi – violenti o fraudolenti – posti in essere al fine di turbare lo svolgimento della gara. Ebbene, così sfrondato dei caratteri tipici della fattispecie penalmente sanzionata, il fatto oggetto del procedimento penale, ovvero la trasmissione da parte della società alla ASL Pescara di uno studio di riqualificazione della palazzina da destinare a “-OMISSIS-” corrispondente allo studio di fattibilità tecnico-economica elaborato dalla ASL Pescara e posto a base della procedura negoziata, che veniva poi aggiudicata alla medesima -OMISSIS--OMISSIS-, non risulta palesemente contrastante con specifici precetti giuridici atti a qualificarlo come oggettivamente illecito, potendo atteggiarsi a mera forma di cooperazione tra privato e P.A. Ciò a differenza di quanto accaduto con riferimento alla vicenda della ASP Trapani, che ha fatto emergere l’esistenza di un accordo collusivo tra l’esponente di -OMISSIS-ed un funzionario della stazione appaltante. È vero che, come evidenziato dal decreto di archiviazione, la suddetta circostanza ha posto -OMISSIS--OMISSIS- in una “ posizione privilegiata rispetto agli altri concorrenti ” nell’ambito della gara, tuttavia, tale posizione risulta piuttosto il risultato oggettivo di una condotta priva di per sé di caratteri manifestamente illeciti e, quindi, rilevanti sul piano della valutazione di affidabilità del concorrente.

15.6. Anche per tale aspetto, quindi, la sentenza appellata merita di essere in parte riformata, in accoglimento del motivo di appello in esame.

16. Il terzo ed ultimo motivo dell’appello principale ha ad oggetto la statuizione di accoglimento della censura con la quale le originarie ricorrenti lamentavano un’asserita errata applicazione, ad opera della Commissione, del sub-criterio di aggiudicazione “ Organizzazione della commessa ”.

16.1. Deduce la parte appellante che il Tar, anche in questo caso sconfinando nelle valutazioni discrezionali della Commissione di gara, ha erroneamente ritenuto che il punteggio da quella assegnato al sub-criterio in esame fosse dipeso (unicamente) dal positivo apprezzamento del servizio “ opzionale ” in questione, laddove emerge dai commenti presenti nella griglia di valutazione allegata al verbale n. 7 che la Commissione ha svolto una valutazione complessiva in merito al criterio “ organizzazione della commessa ”, in relazione al quale ha assegnato il punteggio di 5 punti su 10. La suddetta valutazione, aggiunge l’appellante principale, è avvenuta in linea con i criteri interpretativi che si era data la Commissione ai fini dell’assegnazione del punteggio per il criterio qui in esame. Nel verbale n. 7 si legge infatti che “ Nel dettaglio, la commissione giudicatrice, in merito al criterio premiale “organizzazione della commessa” ha ritenuto di valutare positivamente il numero di figure residenti aggiuntive rispetto al numero minimo richiesto nel capitolato, oltre che la maggior esperienza dichiarate delle stesse, con particolare riguardo ai tecnici senior e ai referenti di commessa. Inoltre, quale fattore positiva nella valutazione in merito al predetto criterio premiale, la commissione giudicatrice identifica l’estensione della fascia oraria di lavoro. Infine, la commissione giudicatrice ha ritenuto opportuno considerare positivamente la presenza di laboratori mobili e mezzi di trasporto in grado di soddisfare la maggiore variabilità di esigenze delle differenti realtà sanitarie coinvolte nello specifico lotto ”. Deduce quindi l’appellante che, tra gli elementi valutati positivamente, la Commissione aveva ricompreso la generale “ estensione della fascia oraria di lavoro ”, che evidentemente non consisteva nella sola offerta del servizio opzionale nella giornata del sabato, come sostenuto da -OMISSIS-, ma anche in quella di una maggiore disponibilità oraria infrasettimanale, nonché della presenza di laboratori mobili, profili entrambi presenti nell’offerta di -OMISSIS-, per cui l’assegnazione del punteggio di 5 punti su 10 è il frutto di una complessiva favorevole valutazione della relativa offerta e di tutti gli elementi migliorativi ivi presenti. Conclude la parte appellante nel senso che la censura doveva essere dichiarata inammissibile e comunque respinta, in quanto inidonea a superare la prova di resistenza, dal momento che dal suo accoglimento non sarebbe potuto derivare l’azzeramento del punteggio assegnato dalla Commissione ad -OMISSIS-. Infine, deduce la medesima parte appellante che il punteggio di 5 punti su 10 per il sub-criterio in esame è stato conseguito da -OMISSIS-, essendo state considerate favorevolmente anche le migliorie offerte dalla stessa, tra cui la circostanza che “l’O.E. allestirà laboratori di Commessa ” e che “ l’O.E. dichiara che garantirà il servizio per l’intero arco dell’anno (52 settimane) dal lunedì al venerdì dalle ore 7.30 alle ore 17.30 ”, come emerge dalla griglia allegata al predetto verbale n. 7): anche in questo caso si tratterebbe di una miglioria (peraltro inferiore a quella offerta da -OMISSIS-) consistente nell’estensione dell’orario di lavoro.

17. La censura merita di essere accolta. Deve premettersi che, come si evince dalla lettura della pag. 41 del Capitolato, dedicato all’” Orario di erogazione servizi ”: “ Il Fornitore dovrà sempre garantire il servizio minimo.

Il servizio dovrà essere svolto continuativamente:

• almeno dalle 8.00 alle 17.00 da lunedì a venerdì;

• eventualmente, il sabato dalle 8.00 alle 12.00 ”.

Deve altresì evidenziarsi che nell’allegato al Capitolato “ Sedi Enti e Servizi Opzionali ”, relativamente alle -OMISSIS--OMISSIS-e -OMISSIS-, ricomprese nel lotto n. 3 oggetto di giudizio, in corrispondenza della voce “ Necessità del servizio del presente appalto anche il sabato dalle ore 8:00 alle ore 12:00 ”, compare l’indicazione “ NO ”. Deve inoltre rilevarsi che, come si legge nel verbale n. 7 relativo alla seduta riservata del 29 gennaio 2024, la Commissione di gara, ai fini esplicativi delle modalità di applicazione del sub-criterio di valutazione “ Organizzazione della commessa ”, così dichiara: “ Quale altro fattore positivo nella valutazione in merito al predetto criterio premiale, la commissione giudicatrice identifica l’estensione della fascia oraria di lavoro ”.

Nella griglia di valutazione allegata al suddetto verbale si individuano, tra gli altri ed in coerenza con i suindicati criteri, i seguenti elementi migliorativi positivamente apprezzati dalla Commissione di gara:

- presenza di personale tecnico di sabato, dalle ore 8:00 alle ore 13:00 per ogni Ente;

- presenza di personale tecnico dal lunedì al venerdì dalle ore 7:00;

- presenza di personale tecnico dal lunedì al venerdì fino alle ore 18:00.

17.1. In questo quadro, deve in primo luogo rilevarsi che al punteggio (pari a 5 punti) assegnato al R.T.I. -OMISSIS---OMISSIS- in relazione al suddetto sub-criterio di valutazione ha espressamente concorso, come si evince dalla citata griglia di valutazione, l’estensione delle fasce orarie di servizio dal lunedì al venerdì rispetto alla misura minima prevista dal Capitolato. In secondo luogo, deve osservarsi che, laddove era previsto come “servizio opzionale” la presenza del personale tecnico anche nella giornata di sabato, esso concorreva alla determinazione della prestazione nei suoi contorni temporali minimi, ergo non valutabili ai fini della attribuzione del punteggio migliorativo; laddove, invece, anche il servizio nella giornata del sabato non era previsto (come per il lotto in esame) come requisito minimo, esso non si prestava ad essere valutato agli effetti della attribuzione del punteggio qualitativo, anche alla luce del fatto che la Commissione aveva dichiarato di valutare “ l’estensione della fascia oraria di lavoro ” e non l’offerta del servizio in giorni diversi da quelli indicati come requisito temporale minimo.

17.2. Da tali rilievi conseguono due considerazioni, che inclinano il giudizio in senso favorevole all’appellante principale. In primo luogo, l’estensione temporale del servizio nei giorni dal lunedì al venerdì ha legittimamente – almeno alla stregua dei criteri motivazionali illustrati dalla Commissione di gara e non contestati in parte qua da -OMISSIS-– costituito oggetto di valutazione ai fini della attribuzione del punteggio al R.T.I. -OMISSIS---OMISSIS-. In secondo luogo, alla attribuzione del suddetto punteggio hanno concorso molteplici altri elementi caratteristici del progetto tecnico-organizzativo da essa presentato, come si evince dalla menzionata griglia di valutazione, ugualmente rilevanti alla stregua dei menzionati criteri motivazionali (come ad esempio la messa a disposizione di laboratori mobili, assente nell’offerta di -OMISSIS-).

17.3. In tale contesto, l’originaria ricorrente non ha dimostrato che l’(effettivamente) erronea valutazione positiva dell’offerta del servizio (anche) nella giornata di sabato abbia inciso sulla attribuzione del punteggio in una misura tale da risultare determinante ai fini della collocazione nella graduatoria finale della gara delle due contendenti: ciò che, come dedotto dalla appellante principale, non può non ridondare nella inammissibilità della censura in esame, che va quindi senz’altro dichiarata, in riforma in parte qua della sentenza appellata.

18. Passando all’esame dell’appello incidentale, il primo motivo proposto da -OMISSIS---OMISSIS- è rivolto avverso la decisione del Tar di non esaminare la parte del terzo ricorso per motivi aggiunti (ovvero, per l’esattezza, dalla riga 17 della pag. 43) in quanto eccedente i limiti dimensionali fissati con il d.P.C.S. n. 167/2016. Nella stessa censura si sostiene che con decreto presidenziale n. 274 del 14 agosto 2024, su richiesta della stessa parte ricorrente, era stato autorizzato il superamento dei suddetti limiti dimensionali e che tale autorizzazione, ancorché richiesta in occasione della notifica del secondo ricorso per motivi aggiunti, valeva anche per gli atti successivi, alla luce del disposto dell’art. 6, comma 6, d.P.C.S. cit., ai sensi del quale: “ I successivi atti difensivi di tutte le parti seguono, nel relativo grado di giudizio, il medesimo regime dimensionale ”. Sotto altro profilo, deduce la parte appellante incidentale che, come ritenuto anche da questa Sezione con l’ordinanza n. 352 del 2025, l’art. 13- ter , comma 5, dell’All. 2 delle disp. di att. del c.p.a., nel testo vigente fino al 31 dicembre 2024, non precludeva affatto l’esame da parte del giudice delle parti dell’atto eccedenti i limiti dimensionali, ma si limitava a prevedere la non impugnabilità della sentenza ove il giudice di primo grado avesse motivatamente ritenuto di non esaminarli a causa della riscontrata violazione del principio di sinteticità: motivazioni che nella specie difettano del tutto.

18.1. La ricorrente incidentale deduce anche che la novella di cui alla legge n. 207 del 2024, applicabile anche ai procedimenti in corso, ha espressamente escluso che il citato art. 13- ter , comma 5, possa essere interpretato nel senso di escludere la pronuncia del giudice sulla domanda che ecceda i limiti dimensionali, prevedendo in tal caso espressamente la sola sanzione amministrativa. Essa deduce altresì che una diversa interpretazione della norma citata nella versione precedente alla novella, la cui applicazione dipende peraltro da condizioni poste in via amministrativa e non in forza di un atto normativo, si porrebbe non solo contro le norme costituzionali di cui agli artt. 3, 24 e 113 Cost., che prevedono in materia una riserva assoluta di legge e garantiscono a chiunque il diritto di agire in giudizio a tutela dei propri interessi legittimi, e con l’art. 6 della CEDU sotto il profilo del rispetto del diritto di difesa e del principio di ragionevolezza nell’individuazione della sanzione processuale rispetto alla violazione commessa, ma anche, trattandosi nella specie di appalti pubblici, contro l’art. 1, par. 1, della direttiva UE ricorsi (n. 66/2007) nella parte in cui prevede che “ Gli Stati membri adottano le misure necessarie affinché, per quanto riguarda gli appalti che rientrano nel campo di applicazione della direttiva 2004/18/CE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorso efficace…. ”, con la conseguente necessità di sospendere il presente giudizio ai fini della rimessione della relativa questione alla Corte Costituzionale o alla Corte di Giustizia UE, ovvero, in subordine, di disporre la sospensione c.d. impropria del giudizio onde attendere la pronuncia della Adunanza Plenaria sulle questioni poste dalla Sezione con l’ordinanza n. 252 del 2025.

19. Il motivo di appello in esame è meritevole di accoglimento, con riferimento alla prima deduzione con esso formulata e avente effetti assorbenti nei confronti delle altre.

19.1. Ai sensi dell’art. 6, comma 5, d.P.C.S. del 22 dicembre 2016 (“ Disciplina dei criteri di redazione e dei limiti dimensionali dei ricorsi e degli altri atti difensivi nel processo amministrativo ”): “ i successivi (al decreto di autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali di cui al comma 1) atti difensivi di tutte le parti seguono, nel relativo grado di giudizio, il medesimo regime dimensionale ”. Quindi deve ritenersi che l’autorizzazione, emessa (come nella specie, alla stregua dell’istanza di autorizzazione presentata da -OMISSIS-e richiamata nel decreto presidenziale n. 274 del 14 agosto 2024) anche alla luce delle “ questioni tecniche, giuridiche o di fatto particolarmente complesse ” caratterizzanti la controversia, ai sensi dell’art. 5, comma 1, del citato d.P.C.S., abbia efficacia ultra-attiva e non circoscritta, quindi, allo specifico atto in vista della cui formazione venga rilasciata nell’ambito dell’intero grado di giudizio cui la stessa si riferisca e sia quindi comprensiva non solo degli atti difensivi direttamente attinenti al segmento della controversia instaurato con il ricorso introduttivo del giudizio o con successivo ricorso per motivi aggiunti, in relazione ai quali la relativa istanza sia presentata, ma anche dei successivi atti ampliativi, nell’ambito della medesima controversia, del thema decidendum .

19.2. A tale esito interpretativo conseguono due considerazioni convergenti. In primo luogo, il disposto normativo (art. 5, comma 1, d.P.C.S. cit), nell’individuare tra i presupposti della deroga la circostanza che “ la controversia presenti questioni tecniche, giuridiche o di fatto particolarmente complesse ”, prende in considerazione profili caratterizzanti la controversia complessivamente considerata, e non soltanto uno specifico atto di parte ad essa relativo, ovvero aspetti del giudizio destinati a riprodursi, quantomeno su un piano presuntivo, anche per gli atti successivi (all’autorizzazione). In secondo luogo, ed in correlazione con il rilievo che precede, la necessità per la parte di reiterare l’istanza di autorizzazione quale che sia l’atto eccedente i limiti dimensionali ordinari e quindi anche qualora si tratti di un ricorso per motivi aggiunti, successivo a quello introduttivo del giudizio o, come nella specie, ad una precedente serie di censure integrative già oggetto di autorizzazione. Ma ciò costituirebbe un aggravio processuale, contrastante con la stessa esigenza di semplificazione e celerità, cui è strumentale il principio di sinteticità nella redazione degli atti di parte e del giudice del processo.

20. La fondatezza del suindicato motivo di appello incidentale impone quindi di esaminare le censure – o i profili di esse – formulate dalle originarie ricorrenti e da esse riproposte, non prese in considerazione dal Tar per le ragioni evidenziate. Deve però chiarirsi che dall’accoglimento del suddetto motivo di appello incidentale non può derivare, come ritenuto da -OMISSIS- -OMISSIS-, il rinvio della causa al Tar ai sensi dell’art. 105 c.p.a., essendo stato leso il diritto di difesa di -OMISSIS-. A prescindere dalla evidente contrarietà dell’ipotizzato frazionamento della causa con i principi di celerità ed economia processuale, deve osservarsi che l’evidenziato error in iudicando del Tar, essendosi verificato nella fase decisoria della causa, non ha provocato alcuna lesione delle prerogative difensive della suddetta società.

21. Ciò premesso, mediante il successivo motivo di appello, l’appellante incidentale deduce che erroneamente il Tar ha respinto – peraltro obliterandone una parte, in ragione della già censurata statuizione di superamento non autorizzato dei limiti dimensionali – il motivo di ricorso inteso a lamentare che, in violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, il Seggio di gara non avrebbe correttamente valutato la vicenda giudiziaria che aveva riguardato alcuni dipendenti di -OMISSIS-coinvolti nel procedimento penale avviato dalla Procura del Tribunale di Palermo, denominato “-OMISSIS- ” (R.G.N.R. n. 6036/2022) e sottoposti anche alla misura della custodia cautelare domiciliare: procedimento nell’ambito del quale la stessa -OMISSIS-era stata destinataria della misura cautelare della interdizione dalla contrattazione con l’Amministrazione per un anno disposta, ai sensi degli artt. 9 e 14 del d.lgs. n. 231 del 2001, dal GIP presso il Tribunale di Palermo in data 11 ottobre 2022, revocata dal medesimo giudice nel mese di dicembre 2022 a seguito dell’adozione da parte della stessa, ai sensi degli artt. 17 e 49 dello stesso decreto, delle misure di “ riparazione delle conseguenze del reato ”.

21.1. Il Tar ha respinto la censura ponendo l’accento sui seguenti profili:

- le ipotesi di esclusione di natura discrezionale, contenute nel citato art. 80, comma 5, assumono rilievo laddove si riferiscono alle persone fisiche che assumono i ruoli societari indicati nel comma 3;

- la tesi della ricorrente, secondo cui i signori -OMISSIS- e -OMISSIS-sono, rispettivamente, “ ex direttore commerciale ” e “ dirigente ” di -OMISSIS-e in tale veste sono stati coinvolti nel suddetto procedimento penale e sottoposti alla misura della custodia cautelare, per cui in relazione ad essi il concorrente avrebbe dovuto rendere la dichiarazione sulla sussistenza dei requisiti generali di partecipazione, è sfornita di prova;

- dalla documentazione di gara (verbali n. 11 e 12, relative alla dichiarazione ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 di -OMISSIS-e alle note presentate nel corso della verifica del possesso dei requisiti generali) emerge che il suddetto procedimento penale si è concluso con l’accertamento dell’estraneità ai fatti ascritti sia di -OMISSIS--OMISSIS- che dei suoi dipendenti, previa revoca della misura cautelare.

21.2. Gli appena sintetizzati snodi motivazionali, insieme al relativo esito reiettivo, costituiscono oggetto, come anticipato, del motivo di appello in esame, i cui supporti argomentativi possono essere riassunti nei termini che seguono:

- la valutazione della suddetta vicenda resa dalla stazione appaltante, nel senso che “ sulla base delle dichiarazioni rese, considerato che non ci sono sostanziali aggiornamenti relativamente alla suddetta vicenda rispetto alle istruttorie già condotte dalla Stazione Appaltante, il RUP non ravvisa elementi formali ostativi all’eventuale corretto svolgimento della prestazione contrattuale e comunque al prosieguo della procedura ” (cfr. verbale n. 11 del 20 marzo 2024), è meramente apparente;

- la successiva sospensione e revoca della misura interdittiva, disposte dal GIP con i provvedimenti del 27 ottobre 2022 e del 5 dicembre 2022, sono conseguite, con effetto ex nunc , all’adozione da parte di -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 231 del 2001, dell’impegno di porre in essere le misure riparatorie di cui al precedente art. 17, tanto che lo stesso GIP, nell’accogliere l’istanza di sospensione, ha precisato che “ le considerazioni esposte in detta istanza non appaiono sufficienti a fondare un giudizio di insussistenza [del]le condizioni di cui all’art. 6 ” del medesimo decreto;

- a differenza di quanto (erroneamente) affermato dal Tar, non è vero e non risulta in atti che il procedimento si sia concluso con l’accertamento dell’estraneità ai fatti di -OMISSIS-e dei due dirigenti coinvolti, né tanto emerge dai verbali nn. 11 e 12;

- la non estraneità ai fatti di -OMISSIS-è esclusa dal fatto che, come ha potuto accertare anche questa Sezione con le sentenze nn. 4111 e 4113 del 2024, -OMISSIS-ha aderito agli addebiti del GIP chiedendo di accedere ai benefici di legge che prevedono la sospensione e poi la revoca della misura interdittiva a fronte dell’impegno di assumere idonee misure riparatorie ed organizzative;

- il signor -OMISSIS- ricopriva la carica di Direttore Commerciale di -OMISSIS-(da cui è cessato dopo gli arresti) e, quindi, rientra nel novero dei soggetti di cui all’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 quale “ soggetto munito di poteri di direzione ”;

- comunque, ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c) vanno considerati anche gli illeciti che – pur commessi da dipendenti non apicali – siano addebitati alla società ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001;

- le considerazioni svolte da -OMISSIS-nelle note del 3 febbraio 2023 (prot. n. IA.2023.0011236) e del 18 dicembre 2023 (prot. n. IA.2023.0098045), cui acriticamente rinvia il RUP, oltre a non essere richiamate né individuate nel verbale n. 12 del 20 marzo 2024 (per cui non possono integrare la motivazione del giudizio di affidabilità di -OMISSIS-), sono irrilevanti, atteso che: la sospensione e poi la revoca della misura interdittiva a carico di -OMISSIS-è derivata solo dall’impegno assunto dalla stessa di porre in essere le condotte riparatorie di cui al citato art. 17 e non dal riesame dei relativi presupposti né dall’annullamento ex tunc della misura, che la parte avrebbe potuto chiedere ai sensi dell’art. 52, come chiarito da questa Sezione con le sentenze nn. 4111 e 4113 del 7 maggio 2024; il dottor -OMISSIS-, all’epoca dei fatti, era Direttore Commerciale di -OMISSIS-e rientrava pertanto nelle figure di cui all’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016; in ogni caso, la responsabilità di -OMISSIS-in ordine ai fatti da cui è derivata la suddetta misura interdittiva rileva come grave illecito professionale indipendentemente dal ruolo assunto dalle persone fisiche, essendo la stessa stata interdetta in relazione a gravi fatti corruttivi commessi dai suoi due ex dipendenti nell’interesse stesso della società; non risultano misure di self cleaning di qualche consistenza, che -OMISSIS- abbia effettivamente valutato con riferimento alla gara de qua, in quanto la stazione appaltante si è espressa favorevolmente solo sulla base della sospensione dal rapporto di lavoro dei signori -OMISSIS- e -OMISSIS-(che ha rilievo solo interlocutorio) e delle misure imposte dal GIP di Palermo con il provvedimento di sospensione del 27 ottobre 2022 (quindi non autonomamente assunte da -OMISSIS-), mentre il Modello 231 è stato approvato nel marzo 2022 e gli illeciti contestati ad -OMISSIS-ai fini dell’interdittiva risalgono al 2019, per cui al momento dei fatti penalmente rilevanti esso non poteva certo dirsi adeguato.

22. La censura, pur integrata con le deduzioni non esaminate dal Tar, per le ragioni innanzi indicate, non può però essere accolta.

22.1. Prima di esaminarne il contenuto, occorre premettere che l’illecito contestato ad -OMISSIS-dalla appellante incidentale è incentrato sulla applicazione alla suddetta società della misura cautelare interdittiva di cui all’art. 9, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 231 del 2000 e rinverrebbe la sua rilevanza escludente, non potendo farsi leva (per ragioni di carattere temporale, attesa la cessazione di efficacia della misura alla data di presentazione delle offerte) sulla causa di esclusione automatica di cui all’art. 80, comma 5, lett. f) del d.lgs. n. 50 del 2016 (a mente del quale deve essere escluso dalla gara “l’operatore economico (che) sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione”), su quella di carattere facoltativo di cui al comma 5, lett. c), dell’articolo citato. Va altresì evidenziato che, ai sensi del comma 7 del medesimo articolo, un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti, mentre, ai sensi del comma 8, “ se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso della procedura d’appalto; viceversa dell’esclusione viene data motivata comunicazione all’operatore economico ”.

22.2. Sulla base delle suddette premesse normative si pone l’esigenza di verificare, anche alla luce delle stesse, se la stazione appaltante abbia svolto una adeguata – dal punto di vista istruttorio e motivazionale – valutazione dell’illecito professionale suindicato. Deve rilevarsi che, in relazione ad esso, il Seggio di gara, con il verbale n. 11 del 27 febbraio 2024, “ al fine del completamento dell’analisi di merito sulla tipologia della condotta tenuta dal suddetto concorrente, tenuto conto dell’istruttoria condotta nell’ambito della procedura di gara “-OMISSIS-_2022_020_dispositivi per radiologia – Procedura aperta multilotto ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016 per la conclusione di accordi quadro, che saranno eseguiti ex art. 54 comma 4 lettera a) del D.Lgs. n. 50/2016 per la fornitura di dispositivi per radiologia e servizi connessi ed opzionale”, richiedeva al concorrente -OMISSIS-“la produzione di atti, provvedimenti o altra documentazione allo scopo di meglio contestualizzare la situazione allo stato attuale ”. Il medesimo organo quindi, con il successivo verbale n. 12 del 20 marzo 2024, dava in primo luogo atto dei chiarimenti pervenuti dal concorrente, con i quali, tra l’altro, veniva evidenziato che, in relazione alla gara suindicata e con riferimento al suddetto procedimento penale, la stazione appaltante aveva adottato il provvedimento di ammissione del 18 dicembre 2023, prot. n. IA.2023.0098045, e che anche in relazione alla precedente gara “ARCA_2017_006” la medesima stazione appaltante aveva concluso l’istruttoria favorevolmente con propria nota prot. n. IA 2023.0011236 del 3 febbraio 2023. Con i medesimi chiarimenti, si legge nel suddetto verbale, il concorrente rappresentava di aver proceduto, in data 24 ottobre 2022 alla immediata sospensione del rapporto di lavoro dei due dipendenti coinvolti, i quali erano stati successivamente licenziati rispettivamente in data 23 ottobre 2023 e 2 novembre 2023. Affermava inoltre -OMISSIS-che, in data 27 ottobre 2022, aveva incaricato la società di consulenza esterna Deloitte di procedere ad una “ dettagliata verifica dell’efficacia ed attuazione del Modello organizzativo di Gestione e controllo adottato dalla Società nonché sulle certificazioni aziendali conseguite nel tempo dalla stessa Società, già in possesso della certificazione ISO 37001, relativa al sistema di gestione della prevenzione della corruzione ” e che la società incaricata all’esito della sua analisi aveva così concluso: “ In estrema sintesi, chi scrive può osservare, in termini conclusivi ma espliciti, che il Modello di Organizzazione e Controllo ex D.Lgs. 231/01, attualmente adottato da -OMISSIS--OMISSIS-, è del tutto allineato – e dunque compliant – con le norme di riferimento e con le best practices. Oltre che essere quindi adeguato a livello di disegno – con l’evidenza di tutte le componenti che correttamente compongono il sistema dei controlli previsti a livello di D.Lgs. 231/01 e di misura di prevenzione dei rischi connessi a condotte corruttive nell’ambito dei rapporti con la Pubblica Amministrazione – la documentazione societaria attesta anche l’effettività delle attività connesse all’adeguamento del modello nonché connesse al monitoraggio e alla vigilanza (di competenza dell’Organismo di Vigilanza) rispetto ai rischi reato di cui all’attività di risk mapping, quest’ultima svolta propedeuticamente all’aggiornamento medesimo del Modello. L’adeguatezza, la completezza e l’effettività del sistema dei controlli evidenziato, tra l’altro in modo chiaro ed inequivocabile, l’impegno profuso dalla Società nel definire divieti e principi di comportamento che, nell’ambito delle molteplici interazioni con esponenti della P.A. o con incaricati di Pubblico Servizio, si prefiggono l’obiettivo di contrastare la corruzione in tutte le sue forme ”. Proseguiva il concorrente rilevando che l’adeguatezza del Modello 231 da essa adottato era stata altresì verificata dal GIP del Tribunale di Palermo che nell’Ordinanza emessa in data 5 dicembre 2022, avente ad oggetto la revoca della misura cautelare, giunge ad affermare che -OMISSIS--OMISSIS- ha “ adottato un modello organizzativo ex D.Lgs. 231/01 adeguato a prevenire la commissione di reati analoghi a quelli oggetto del presente procedimento ”. Evidenziava altresì -OMISSIS-che l’irrilevanza della vicenda in esame ai fini della sua ammissione alle procedure di gara era stata già valutata da parte di altre stazioni appaltanti e riconosciuta in sede giurisdizionale, all’uopo richiamando il provvedimento adottato da Consip con nota del 20 dicembre 2022, il provvedimento adottato da ARCS in data 30 dicembre 2022, la cui legittimità era stata sul punto confermata dal Tar Friuli Venezia-Giulia con la sentenza n. 205 del 13 giugno 2023 e dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 10994 del 2023, il provvedimento di ammissione disposto dall’AOU Marche (già AO Ospedali Riuniti di Ancona) in data 24 agosto 2023, le sentenze del Tar Friuli Venezia-Giulia n. 205 del 13 giugno 2023, del Tar Bari nn. 1315 del 9 novembre 2023 e 1322 del 13 novembre 2023 e del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 10994 del 19 dicembre 2023. Il Seggio di gara quindi, “ sulla base delle dichiarazioni rese, considerato che non ci sono sostanziali aggiornamenti relativamente alla suddetta vicenda rispetto alle istruttorie già condotte dalla Stazione Appaltante ”, ha concluso con il suddetto verbale nel senso di non ravvisare “ elementi formali ostativi all’eventuale corretto svolgimento della prestazione contrattuale e comunque al prosieguo della procedur a”.

22.3. Ciò detto, l’appellante incidentale non sottopone a critica il provvedimento di ammissione definitivamente adottato dalla stazione appaltante, con particolare riguardo alla parte in cui pone l’accento sulle misure di self cleaning tempestivamente adottate dal concorrente e rilevanti ai sensi delle disposizioni innanzi citate, ma contesta la valenza delle suddette misure ai fini della positiva valutazione di affidabilità del concorrente, limitandosi a porne in evidenza il carattere imposto e non spontaneo e la posteriorità delle stesse rispetto ai reati ipotizzati.

22.4. Deve tuttavia in senso contrario osservarsi che, da un lato, come dichiarato da -OMISSIS-, l’aggiornamento del modello “ è stato finalizzato mediante adozione del Consiglio di Amministrazione in data 30.03.2022 ”, ovvero anteriormente al provvedimento del GIP che subordinava la sospensione della misura interdittiva alla “ dimostrazione di come i modelli organizzativi adottati successivamente ai fatti di reato commessi dai rappresentanti di -OMISSIS-abbiano già ovviato al rischio specifico, commissione di analoghi reati, onde soddisfare la condizione di cui all’art. 17 lett. b, del d.lgs, n. 231/2001 ” (mentre hanno carattere successivo al provvedimento del GIP solo le verifiche svolte dalla società Deloitte in ordine alla idoneità del suddetto modello organizzativo), dall’altro lato, la posteriorità delle misure di self cleaning (compreso l’aggiornamento del modello organizzativo) è insita nel disposto di cui al citato art. 80, comma 7, che identifica le suddette misure nell’adozione di “ provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti ”.

22.5. Va poi aggiunto, ai fini della infondatezza del motivo, che, attribuendo il legislatore alle misure di self cleaning l’efficacia di neutralizzare l’illecito ai fini della valutazione prognostica della affidabilità del concorrente, le stesse assumono rilievo decisivo nell’ambito del corredo motivazionale del provvedimento di ammissione, consentendo di prescindere da ogni valutazione in ordine alla correttezza degli ulteriori riferimenti contenuti nel medesimo provvedimento, anche mediante rinvio alle dichiarazioni del concorrente, alle concrete caratteristiche fattuali e giuridiche dell’illecito.

23. Il successivo motivo dell’appello incidentale si propone di far valere la censura di cui alle pagg. 53-59 del terzo ricorso per motivi aggiunti, non esaminata dal Tar in ragione del superamento dei suddetti limiti dimensionali, intesa a contestare la nota di -OMISSIS- del 20 settembre 2021, recante valutazioni concernenti la già analizzata vicenda dell’ASP Trapani, in quanto non richiamata nei verbali nn. 11 e 12 e comunque priva di autonomo valore motivazionale.

23.1. Ritiene il Collegio che l’eventuale accoglimento della suddetta censura, così come riproposta dalla appellante incidentale, non sia idonea ad apportare alla stessa alcun concreto vantaggio, ove si consideri che la sentenza appellata, nella parte in cui annulla in parte qua il provvedimento di ammissione di -OMISSIS-alla gara, è stata dianzi confermata (ed anzi arricchita nel suo contenuto motivazionale), per cui sarebbe stato semmai onere della appellante principale di far valere pro se la nota suindicata ai fini della riforma della sentenza medesima.

24. Con il quarto motivo di appello incidentale, parte appellante incidentale ripete la censura di cui alle pagg. 60-68 del terzo ricorso per motivi aggiunti, non esaminata dal Tar a causa del rilevato superamento dei limiti dimensionali.

24.1. Con la suddetta censura, la ricorrente deduceva in primo luogo la sussistenza a carico di -OMISSIS--OMISSIS- della causa di esclusione obbligatoria di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, deduceva al riguardo che, in riscontro alla richiesta di chiarimenti di -OMISSIS- del 28 febbraio 2024, relativa al procedimento penale che aveva visto coinvolto il dottor -OMISSIS-, revisore legale dei conti del suddetto concorrente sino al 23 aprile 2024, -OMISSIS--OMISSIS- aveva dichiarato che detto giudizio “ è in fase istruttoria dovendosi ancora procedere alla fase di escussione testimoni ”. Tuttavia, la stessa -OMISSIS- aveva dovuto richiedere informazioni integrative, in quanto “ dall’interrogazione del Registro Informatizzato delle Notizie di Reato della Procura della Repubblica competente è emersa la sussistenza di certificati non nulli a carico di soggetti facenti parte della governance societaria dell’impesa consorziata -OMISSIS- ai sensi dell’art. 80, comma 3, del D.Lgs. 50/2016 ”. Solo a questo punto il concorrente aveva ammesso che “ con sentenza n. 120/2023, depositata il 25.05.2023, il Tribunale di -OMISSIS-, in composizione monocratica, ha ritenuto il Rag. -OMISSIS-colpevole del reato p. e p. dall’art. 10 ter D.Lgs n. 74/2000 ”. Di conseguenza, deduceva la ricorrente che il mendacio in cui era incorsa in tal modo la società controinteressata era tanto più grave in quanto il -OMISSIS- era stato rimosso dalla carica solo in data 23 aprile 2024, ossia dopo le richieste di chiarimenti inviate da -OMISSIS-, come si evince dal relativo verbale di assemblea. Deduceva altresì la ricorrente che la suddetta vicenda rilevava anche ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), in quanto lo stesso era stato condannato dal Tribunale di -OMISSIS- con sentenza n. 120/2023, depositata in data 25 maggio 2023, ossia meno di un mese prima rispetto all’indizione della gara de qua, che il predetto aveva rivestito la carica di revisore legale dei conti di -OMISSIS--OMISSIS- sino al 23 aprile 2024 e, dunque, anche dopo la sua condanna e sino a pochi giorni prima dell’adozione da parte di -OMISSIS- del provvedimento di aggiudicazione del 7 maggio 2024, che -OMISSIS--OMISSIS- non aveva posto in essere alcuna misura di self cleaning , se non rimuoverlo dalla carica solo il giorno dopo la richiesta di chiarimenti di -OMISSIS-.

24.2. La ricorrente poneva inoltre l’accento sul fatto che il reato per cui era intervenuta condanna rientrava tra quelli previsti dal par. II, punto 2.2, lett. c) delle Linee Guida ANAC n. 6, né in senso contrario poteva sostenersi l’irrilevanza temporale della vicenda de qua per essere trascorsi tre anni dalla data di accertamento del fatto (corrispondente, a dire di -OMISSIS--OMISSIS-, alla data di emissione del decreto di citazione a giudizio, ossia il 10 maggio 2019), atteso che, ai sensi dell’art. 80, comma 10- bis , del d.lgs. n. 50 del 2016 il computo del periodo triennale inizia a decorrere dalla data in cui è definito il giudizio. Aggiungeva poi che, con la suddetta richiesta di informazioni integrative, -OMISSIS- aveva altresì dato atto di aver rilevato, tramite accesso al Registro Informatizzato delle Notizie di Reato della Procura della Repubblica competente, un ulteriore procedimento penale per bancarotta fraudolenta ex art. 216, comma 1, R.D. n. 267/1942 e fatti di bancarotta fraudolenta ex art. 223 del medesimo R.D., non dichiarati da -OMISSIS--OMISSIS-, né nella dichiarazione ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 resa in gara, né nella nota dalla stessa inviata in riscontro alla nota di -OMISSIS- del 28 febbraio 2024. Solo a seguito degli approfondimenti compiuti da -OMISSIS-, il concorrente aveva rilasciato dichiarazioni anche in merito all’ulteriore vicenda penale di cui sopra, dando atto altresì solo in quel momento di due ulteriori procedimenti penali sempre a carico del -OMISSIS-, tutti pendenti presso il Tribunale di -OMISSIS-. Deduceva quindi la ricorrente che si trattava di gravi omissioni dichiarative commesse da -OMISSIS--OMISSIS- ai danni di -OMISSIS-, tutte rilevanti (singolarmente e altresì considerate nel loro complesso) ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis ) e rilevanti anche quali gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), in quanto si trattava di plurime condotte penalmente rilevanti contestate ad un esponente aziendale di -OMISSIS--OMISSIS- e integranti reati ai sensi del par. II, punto 2.2, lett. c) delle Linee Guida ANAC n. 6. Di tutte queste vicende non si faceva peraltro menzione nel verbale n. 12, per cui la stazione appaltante aveva omesso di rilevare una serie di vicende integranti un grave illecito professionale ed il contegno gravemente omissivo serbato in gara da -OMISSIS--OMISSIS-.

25. La censura, come innanzi articolata, non può essere accolta. Assume rilievo dirimente, al fine di elidere ogni rilevanza escludente del precedente penale a carico del dottor -OMISSIS- per il reato di cui all’art. 10- ter del d.lgs. n. 74 del 2000, agli effetti della valutazione sia dell’omissione dichiarativa contestata dalla appellante incidentale sia del relativo illecito professionale, il già richiamato orientamento giurisprudenziale che fa decorrere il triennio entro il quale il fatto penalmente rilevante è suscettibile di incidere sulle valutazioni demandate alla stazione appaltante in ordine alla affidabilità del concorrente dalla data in cui è stato richiesto il rinvio a giudizio ovvero, come nella specie, è stato emesso il decreto di citazione a giudizio, coincidente con il 10 maggio 2019 (cfr. dichiarazione di -OMISSIS--OMISSIS- depositata da -OMISSIS-agli atti del giudizio di primo grado in data 9 ottobre 2024, all. n. 5), non potendo attribuirsi rilievo, come preteso dalla appellante incidentale, alla data in cui è stato definito il giudizio medesimo. In aggiunta, per quanto attiene al profilo strettamente dichiarativo, che sebbene nel verbale n. 12 del 20 marzo 2024 affermi che il concorrente avrebbe dichiarato che “ il relativo procedimento penale è in fase istruttoria ”, con il verbale n. 11 del 27 febbraio 2024 si dà atto che dal certificato dei carichi pendenti, prodotto dallo stesso concorrente, risulta che per il suddetto reato in data 2 marzo 2023 è intervenuta sentenza di condanna.

25.1. La censura dell’appellante incidentale è infondata anche per quanto attiene alla rilevanza, ai fini della valutazione della affidabilità di -OMISSIS--OMISSIS-, del procedimento penale pendente a carico del -OMISSIS- per i reati di cui agli artt. 216 e 223 R.D. n. 267/1942 (R.G. n. 1382/2020). Deve infatti osservarsi che la rilevanza del suddetto precedente ai fini della valutazione di affidabilità del concorrente è esclusa dal fatto che non solo la appellante incidentale non indica gli elementi di collegamento dell’illecito ad esso imputabile alla responsabilità di -OMISSIS--OMISSIS-, ma dalla dichiarazione da questa inviata alla stazione appaltante (cfr. il citato all. n. 5 di primo grado) risulta che i fatti sarebbero stati commessi dal suddetto nella veste di legale rappresentante della società -OMISSIS-, che nella suddetta dichiarazione si afferma non avere “ nulla a che fare con la -OMISSIS--OMISSIS- S.r.l .”. È infatti evidente che se la rilevanza dell’illecito professionale di cui al comma 5 presuppone che di questo si sia reso colpevole il medesimo operatore economico di cui deve valutarsi l’integrità o l’affidabilità, ne discende che nessun rilievo al suddetto fine può attribuirsi ad una fattispecie criminosa, di cui pur si sia reso responsabile un soggetto organico al concorrente, che tuttavia non presenti alcun collegamento di carattere oggettivo con il medesimo.

Né il “ponte” con l’affidabilità del concorrente può ravvisarsi nel ruolo rivestito dal dottor -OMISSIS- nella struttura organizzativa di -OMISSIS--OMISSIS-, atteso che ai fini di siffatta forma di “contagio”, anche ai fini applicativi della suddetta causa di esclusione discrezionale, si richiede che l’autore del fatto rivesta una delle posizioni di cui all’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, tra le quali non compare l’incarico di revisore dei conti posseduto dal suddetto (fino al 23 aprile 2024).

26. Con il quinto motivo di appello incidentale, si deduce che, con il terzo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente aveva rappresentato l’esistenza di un procedimento penale pendente dinanzi al Tribunale Penale di Torino a carico del dottor -OMISSIS-e del dottor -OMISSIS-, ex amministratori delegati e legali rappresentanti di -OMISSIS-, di cui aveva appreso mediante notizie di stampa, relativo ad affidamenti illecitamente disposti a favore della stessa -OMISSIS-, nella forma del PPP, da parte di alcune ASL piemontesi. Vicenda quest’ultima di cui -OMISSIS-non aveva dato atto nella dichiarazione ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 resa in gara, con la conseguenza che la stessa avrebbe assunto rilievo non solo quale grave illecito professionale, ma altresì come omissione dichiarativa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis ).

26.1. Il Tar ha respinto la censura affermando, quanto al dottor -OMISSIS-, che sulla base della dichiarazione resa da -OMISSIS-ai sensi del citato art. 80 sulla sussistenza dei requisiti generali di partecipazione, lo stesso non era “ presente tra i soggetti interessati dalla comunicazione della sussistenza dei requisiti generali, neppure tra quelli cessati da cariche sociali rilevanti nell’anno antecedente la pubblicazione del bando come prevede il comma 3 dell’art. 80 cit .” e che la ricorrente non dimostrava che il suddetto dovesse “ rientrare tra i soggetti in relazione ai quali -OMISSIS-avrebbe dovuto rendere la dichiarazione sulla sussistenza dei requisiti generali di partecipazione ”. Ha altresì rilevato il Tar che “ alla luce del quadro probatorio offerto, la sola circostanza che quest’ultimo sia stato (anche) Presidente del consiglio di amministrazione e amministratore delegato fino alla data “11.10.2022” di una società partecipata da -OMISSIS-(e non quindi di -OMISSIS-), incaricata di eseguire i contratti oggetto del procedimento penale, non assume autonomo rilievo ai fini della ricorrenza di un obbligo dichiarativo ”. Per quanto riguarda invece la posizione del dottor -OMISSIS-, cui la ricorrente faceva riferimento quale altro “ ex amministratore delegato ” di -OMISSIS-, ha affermato il Tar che “ la contestazione della ricorrente è generica poiché non si allega alcuna circostanza idonea a ritenere, anche in astratto, inverata la violazione della disciplina sul possesso dei requisiti generali di partecipazione nel periodo preso in considerazione dal legislatore ”, concludendo nel senso che “ la contestazione rivolta nei confronti di -OMISSIS-non è fondata in quanto l’asserita violazione riguarda la condotta di persone fisiche che, sotto il profilo soggettivo, non rivestono ruoli societari o di fatto idonei a porre in essere illeciti trasmissibili all’organizzazione sociale cui appartengono ”.

26.2. Deduce invece l’appellante incidentale che la posizione gestoria del dottor -OMISSIS-presso -OMISSIS-non è affatto cessata con le sue dimissioni da amministratore delegato della medesima società, ma è proseguita con il suo incarico presso la -OMISSIS-, società che a tutti gli effetti -OMISSIS-considera una sua articolazione e che è stata strumentalmente costituita quale società di progetto allo scopo di gestire i contratti di PPP, la cui acquisizione costituisce oggetto del procedimento penale pendente, ribadendo che ai fini dell’illecito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 non rilevano i provvedimenti assunti dal Giudice penale e la qualificazione che questi ne dia, ma il fatto in sé, così come risulti accertato in modo qualificato anche da provvedimenti dell’autorità giudiziaria penale, laddove si tratti di condotte poste in essere nell’interesse del concorrente.

27. La censura è meritevole di accoglimento. L’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 distingue tra cause automatiche e facoltative di esclusione dell’operatore economico partecipante alla gara, a seconda che la carenza dei requisiti generali di partecipazione derivi dal riscontro di circostanze ostative che non lascino alcuna discrezionalità valutativa alla stazione appaltante, in quanto la situazione escludente è considerata iure et de iure dal legislatore come idonea a compromettere la fiducia dell’Amministrazione nella integrità e correttezza professionale del concorrente, ovvero richiedano alla stessa di porre in essere un concreto giudizio di inaffidabilità del medesimo. In entrambi i casi, il fatto pregiudicante può essere ascrivibile direttamente al concorrente anche quando lo stesso sia dotato di una organizzazione complessa che, nei rapporti con gli altri soggetti giuridici, viene sintetizzata nella formula unificante ed “entificante” della persona giuridica, ovvero a coloro che rivestono nell’ambito dello stesso una posizione di carattere direttivo e decisionale. In tale secondo caso, la stretta connessione esistente tra l’operatore economico ed il soggetto titolare di ruoli di carattere apicale nella sua struttura organizzativa induce l’ordinamento ad imputare al primo i “costi” della indegnità ed inaffidabilità morale del secondo, applicando al concorrente le conseguenze escludenti per fatti riferibili anche esclusivamente alle persone fisiche che ne incarnano gli organi direttivi e/o di rappresentanza. Esempio paradigmatico di fattispecie in cui la qualificazione (automatica) di inaffidabilità si trasmette dal soggetto titolare di ruoli direttivi nell’ambito dell’impresa a quest’ultima, determinandone l’esclusione dalla gara, è quello contemplato dal citato art. 80, comma 1, avendo il legislatore previsto che la condanna per taluno dei reati contemplati da esso comporta l’esclusione del concorrente laddove riguardi uno dei soggetti che rivestono i ruoli apicali o comunque rilevanti indicati al successivo comma 3. Ciò indipendentemente da ogni coinvolgimento del concorrente nel fatto-reato oggetto di condanna, dovendo presumersi che, per la gravità della stessa, chi ne sia gravato non possa non trasmettere gli indici di inaffidabilità che ne derivano all’impresa in cui riveste una delle suddette posizioni di rilievo. In siffatta ipotesi, quindi, la titolarità dei ruoli o delle cariche di cui al comma 3 funge da anello di collegamento tra il fatto negativamente valutato dall’ordinamento ed il concorrente, imponendo l’applicazione a quest’ultimo degli effetti escludenti che traggono origine da condotte di cui esso non è direttamente responsabile o da cui non abbia tratto specifico vantaggio.

27.1. Una diversa logica ispira la fattispecie escludente (di carattere facoltativo) di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), la quale si incentra su un giudizio di inaffidabilità che colpisce direttamente il concorrente, il quale si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. In tal caso, infatti, la valutazione (discrezionale) di inaffidabilità non è mediata dal ruolo rivestito dall’autore del fatto illecito all’interno della struttura organizzativa dell’operatore economico interessato, fondandosi sulla commissione di condotte atte direttamente a qualificarlo sul piano della integrità morale e della affidabilità professionale. La giurisprudenza ha peraltro affermato che anche l’illecito – non necessariamente penale – di cui si sia reso responsabile un soggetto che ricopra cariche di vertice nell’organizzazione del concorrente alla gara è suscettibile di valutazione (discrezionale) di affidabilità del medesimo concorrente, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), anche quando il fatto contestato non presenti alcun collegamento oggettivo con l’impresa. Si è infatti osservato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 aprile 2022, n. 3107) che :

“I reati di cui all’art. 80, comma 1, del Codice dei contratti, che abbiano determinato altresì una condanna definitiva, comportano l’esclusione automatica dalla gara;

I reati di cui al comma 1 che ancora non hanno portato ad una condanna definitiva o comunque i reati diversi dal comma 1 (cha abbiano o meno determinato una condanna definitiva) possono comportare una esclusione dalla gara di tipo facoltativo [art. 80, comma 5, lettera c)];

Rientrano in tale ipotesi residuale (norma di chiusura) ogni tipo di violazione che incida sulla moralità e sulla inaffidabilità professionale dell’operatore economico;

Sempre in queste ultime ipotesi, l’atto di esclusione (facoltativo) deve essere preceduto da approfondita istruttoria ed essere supportato da adeguata ed autonoma valutazione/motivazione;

Il giudizio di inaffidabilità “si trasmette” (per contagio) dall’amministratore a tutte le società che questi comunque rappresenta, dunque anche a quelle non direttamente coinvolte in occasione della violazione che ha provocato il giudizio stesso;

Gli amministratori le cui condotte e violazioni saranno valutate ai fini della suddetta “trasmissione” sono quelli menzionati nell’elenco di cui all’art. 80, comma 3, il quale trova applicazione per le ipotesi non solo dei commi 1 e 2 (esclusione automatica) ma anche del comma 5, lettera c) [esclusione facoltativa];

Non si tratta in quest’ultimo caso di “estensione” quanto, piuttosto, di attuazione di principi eurounitari per cui alle imprese/operatori economici si trasmette, per contagio, lo stesso grado di inaffidabilità degli amministratori che le governano”.

27.2. Ritiene il Collegio che il suddetto orientamento interpretativo, teso ad estendere la valutazione (doverosa nell’ an, ma discrezionale nel quomodo ) della affidabilità del concorrente alle ipotesi di illecito posto in essere da uno dei soggetti di cui all’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 anche quando esso non presenti alcun collegamento di carattere oggettivo con l’operatore economico partecipante alla gara, valga a fortiori laddove l’illecito sia suscettibile di venire in rilievo ai fini della valutazione della correttezza professionale del concorrente, in quanto coinvolgente direttamente quest’ultimo, sebbene il suo autore diretto non rivestisse (al momento della commissione del fatto) o non rivesta più uno dei ruoli tipizzati dalla disposizione citata: ciò in considerazione del rilievo centrale che assume, ai fini applicativi dell’art. 80, coma 5, lett, c), il fatto che l’operatore economico si sia “reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

27.3. Discende dai rilievi che precedono che la suddetta vicenda penale, siccome astrattamente rilevante sul piano professionale ai fini della valutazione della affidabilità di -OMISSIS-, tenuto conto del fatto che la sua professione difensiva di estraneità è smentita dai contorni essenziali della vicenda medesima, quali emergono dagli analitici articoli di stampa prodotti dalla originaria ricorrente, sulla cui attendibilità nessuna deduzione critica viene da quella formulata, non potesse non costituire oggetto di un obbligo dichiarativo di -OMISSIS-e della consequenziale valutazione da parte della stazione appaltante, con la conseguenza che il contenuto caducatorio/conformativo della sentenza appellata, ai fini rinnovatori di quella valutazione, deve estendersi anche al profilo suindicato.

28. Con il sesto motivo di appello, la appellante incidentale censura la sentenza appellata nella parte in cui ha respinto il quarto motivo del terzo ricorso per motivi aggiunti. Con il predetto motivo, la ricorrente deduceva che -OMISSIS-doveva essere estromessa dalla gara per aver violato il Patto d’integrità, la cui accettazione era condizione per la partecipazione alla gara e che, in dettaglio:

- “ vincola i contraenti al rispetto di regole di condotta finalizzate a prevenire il verificarsi di fenomeni corruttivi e a promuovere comportamenti eticamente adeguati ” (art. 1, comma 1);

- impegna i concorrenti “ ad improntare i propri comportamenti ai principi di lealtà, trasparenza e correttezza ” (art. 2, comma 2);

- impegna i concorrenti a “non porre in essere condotte finalizzate ad alterare le procedure di aggiudicazione o la corretta esecuzione dei contratti” (art. 3, comma 2, lett. b).

28.1. Deduceva in particolare la ricorrente che -OMISSIS-, nonostante gli impegni e le garanzie date con l’accettazione del Patto, in un’altra pregressa procedura soggetta alla sua applicazione ed indetta dalla stessa -OMISSIS-, aveva posto in essere condotte illecite, omissive e fuorvianti sia prima che dopo la presentazione dell’offerta e palesemente contrarie a lealtà, trasparenza e correttezza nonché rivolte ad alterare indebitamente gli esiti di gara: ciò in quanto, non essendosi utilmente collocata in alcuno dei lotti, aveva impugnato con plurimi ricorsi gli esiti della gara. Inoltre, essendo risultata soccombente nei relativi giudizi, aveva diffidato la stazione appaltante a riesaminare la posizione di -OMISSIS-, aggiudicataria di numerosi lotti, impugnando l’esito negativo del procedimento di riesame, nonostante l’esistenza a suo carico di una causa di esclusione connessa alla condanna riportata in data 6 ottobre 2021 dell’ ex amministratore delegato e direttore tecnico di -OMISSIS-che le avrebbe impedito di subentrare nell’appalto e che avrebbe avuto il dovere di comunicare alla stazione appaltante. In sostanza, le suddette condotte, ad avviso della ricorrente, integrando la violazione delle richiamate regole del Patto d’integrità sia nella versione attuale che in quella vigente all’epoca della gara suindicata, avrebbero dovuto comportare l’esclusione di -OMISSIS-dalla presente gara.

28.2. Il Tar ha respinto la censura osservando che “ il patto d’integrità vincola, nel caso di specie, le imprese alla comunicazione delle condotte illecite, omissive e fuorvianti commesse successivamente alla presentazione dell’offerta e, quindi, opera con efficacia pro futuro. Fermo quanto sopra, si osserva che tutti i fatti dedotti dalla ricorrente, quali ragioni di violazioni del patto, riguardano in realtà vicende precedenti alla presentazione dell’offerta nella gara de qua e alla stessa sottoscrizione del patto di integrità relativo alla gara in oggetto ”.

28.3. Deduce in senso critico l’appellante incidentale che la sentenza appellata non considera che i comportamenti descritti costituiscono palesi violazioni del Patto d’integrità regionale sia nella versione vigente e sottoscritta all’epoca della precedente edizione della gara sia nella versione vigente e sottoscritta all’epoca della gara in esame e che esso – se non se ne vuole vanificare l’efficacia – non può che valere in tutti i rapporti, anche futuri, che l’operatore intrattiene con la medesima stazione appaltante.

29. La censura non può essere accolta. Deve premettersi che la appellante incidentale si prefigge di far discendere dalla violazione del Patto d’integrità l’esclusione immediata ed automatica del concorrente -OMISSIS-. Siffatta pretesa, tuttavia, non trova riscontro in alcuna delle clausole del Patto da essa invocate, le quali recano la previsione degli obblighi di lealtà e trasparenza facenti carico ai concorrenti, ma non le conseguenze derivanti dalla loro violazione. Come si evince dalla sentenza appellata, l’art. 5 del Disciplinare della gara cui inerisce la presente controversia prevede che “ La mancata accettazione delle clausole contenute nel protocollo di legalità/patto di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara, ai sensi dell’art. 1, comma 17 della l. 190/2012. Il mancato rispetto dei protocolli di legalità costituisce causa di esclusione dalla gara ”. È evidente che la suddetta clausola escludente, che peraltro non viene nemmeno invocata da -OMISSIS-, non potrebbe che operare con riferimento alle condotte poste in essere successivamente ad essa, dovendo consentirsi all’operatore economico di acquisire piena e preventiva consapevolezza delle conseguenze cui si esporrebbe nell’ipotesi di mancata osservanza degli obblighi assunti con la sottoscrizione del Patto d’integrità. Quanto invece alla disciplina della precedente gara, non solo la appellante incidentale non svolge alcuna deduzione in ordine alla presenza in essa della suddetta previsione di segno automaticamente escludente, ma in ogni caso dalla stessa non potrebbero evidentemente derivare effetti espulsivi dalle gare successivamente espletate dalla stessa stazione appaltante, atteso che, ammettendo che la stessa clausola fosse presente nella relativa lex specialis con l’identico contenuto innanzi indicato, essa, nel prevedere che “ il mancato rispetto dei protocolli di legalità costituisce causa di esclusione dalla gara ”, fa evidentemente riferimento alla procedura selettiva cui immediatamente inerisce. La diversa conclusione interpretativa perseguita dalla appellante incidentale, pur protesa a massimizzare l’efficacia del Patto d’integrità, non è coerente con i pertinenti dati testuali né conforme all’esigenza di tutela dell’affidamento dei concorrenti, i quali come si è detto devono essere messi in condizioni di conoscere preventivamente le conseguenze dei loro comportamenti, tanto più se, come inteso dalla -OMISSIS-, di carattere immediatamente ed automaticamente escludente.

30. Il successivo motivo di appello incidentale censura la sentenza appellata nella parte in cui ha respinto il quinto motivo del terzo ricorso per motivi aggiunti, con il quale la ricorrente contestava ad -OMISSIS-una ulteriore condotta contrastante con il Patto d’integrità, consistita nella continuata esecuzione della convenzione relativa al lotto 8 della gara -OMISSIS- aggiudicata nel 2021, nonostante apposita clausola della relativa convenzione (art. 25 dello schema di contratto) prevedesse l’immediata risoluzione del contratto e la conseguente cessazione di ogni prestazione contrattuale in caso di interdittiva dell’operatore contraente, la quale aveva effettivamente colpito -OMISSIS-.

30.1. Deduceva quindi la ricorrente che la suddetta condotta, oltre a ricadere nelle previsioni del Patto, nella parte in cui vietava di “ porre in essere condotte finalizzate ad alterare le procedure di aggiudicazione o la corretta esecuzione dei contratti ” (art. 3, comma 2, lett. b), con la conseguente esclusione immediata dalla gara, era riconducibile anche all’art. 80, comma 5, lett. c- ter ), del d.lgs. n. 50 del 2016, avendo -OMISSIS-, con riferimento al suddetto contratto, “ dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ”. Ciò in quanto il contratto stipulato con -OMISSIS- e relativo al lotto 8 della suddetta gara sarebbe da considerarsi risolto per fatto imputabile ad -OMISSIS-, essendo quest’ultima incorsa in un’interdittiva applicata dal giudice penale.

30.2. Il Tar ha respinto la censura con la stessa motivazione dedicata al precedente motivo. In senso contrario l’appellante incidentale sostiene che la condotta illecita di -OMISSIS-si è protratta anche oltre la data di partecipazione alla gara e permane anche adesso, evidenziando che la situazione descritta dà luogo anche all’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c- ter ), posto che il contratto di cui sopra è da considerare risolto proprio per fatto e colpa di -OMISSIS-.

31. La censura non può essere accolta. Iniziando dal dedotto profilo di contrasto della condotta contestata con il Patto d’integrità, oltre a doversi richiamare le considerazioni innanzi formulate, deve osservarsi che, come affermato da questa Sezione (sentenza 19 dicembre 2023, n. 10994) con riferimento alla rilevanza escludente della suddetta sanzione, con argomenti utilizzabili anche sul piano dell’esecuzione del contratto, il principio di continuità del possesso dei requisiti generali e speciali deve essere contemperato con gli altri principi che regolano l’azione amministrativa, e, in particolare, con quelli di ragionevolezza e proporzionalità. Nel caso di specie, come pure già illustrato, la misura interdittiva cautelare che ha colpito l’appellata aggiudicataria è stata in vigore per soli sei giorni e poi immediatamente sospesa, con la contestuale applicazione di misure correttive prontamente poste in essere dalla società appellata in esecuzione del comando giudiziale. Ritenere invece che tale temporalmente brevissima inibizione alla stipulazione dei contratti con la pubblica amministrazione possa comportare, in virtù della rigorosa applicazione del principio di continuità del possesso dei requisiti generali e speciali, l’esclusione dell’appellata da tutte le procedure di gara in corso durante tale limitatissimo periodo, appare irragionevole e contrario al principio di proporzionalità, in assenza di qualsivoglia prova, dall’angolazione quivi esaminata, di una concreta compromissione dell’esigenza dell’amministrazione di instaurare rapporti contrattuali con soggetti affidabili e qualificati. Ne consegue che, in una fattispecie concreta quale quella data, i sopra ricordati principi, declinati congiuntamente e sistemicamente, inducono a ritenere che l’aggiudicataria non sia incorsa nella causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera f).

31.1. Quanto invece alla dedotta idoneità della suddetta sanzione interdittiva ad integrare la fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. c- ter ), deve osservarsi che la disposizione presuppone che il concorrente abbia “ dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ”. Se da un lato non è dimostrato che -OMISSIS-abbia posto in essere condotte inadempienti tali da pregiudicare la regolare esecuzione del contratto, dall’altro lato la risoluzione dello stesso conseguente all’applicazione della predetta misura interdittiva, oltre a rappresentare una conseguenza solo potenziale (la quale non risulta essersi tradotta nell’effettiva adozione del provvedimento risolutorio), contrasta con i principi di proporzionalità e ragionevolezza che hanno condotto questa Sezione ad escludere, con la sentenza citata, che la perdita per sei giorni dei requisiti generali di partecipazione potesse determinare l’espulsione del concorrente dalla gara.

32. Con l’ottavo motivo di appello incidentale, la ricorrente premette di aver dedotto in primo grado che l’art. 23 del Disciplinare di gara prevedeva l’assegnazione di massimo un punto per il seguente criterio lineare: “ Aumento della frequenza di smaltimento dei rifiuti (inferiore a 6 mesi) di cui al paragrafo 14 [rectius, paragrafo 15] del Capitolato tecnico ”, stabilendo a tal fine che “ A ciascuno degli elementi qualitativi cui è assegnato un punteggio lineare sarà attribuito un punteggio linearmente crescente/decrescente nel rispetto di attribuire il punteggio massimo all’operatore economico che avrà offerto miglior condizione”. Deduceva altresì che la Commissione di gara, nella seduta del 20 novembre 2023, aveva attribuito per il suddetto sub-criterio i seguenti punteggi:

-OMISSIS-: 1; RTI -OMISSIS-: 0,11. Sosteneva quindi che, nel rispetto dell’art. 23 del Disciplinare, la Commissione avrebbe invece dovuto applicare la seguente formula lineare “ coefficiente = (180 – valore offerto dal concorrente)/(180 – valore migliore offerto) ”, la quale corrisponde a quella prevista dal paragrafo 3.1 del Manuale delle formule -OMISSIS-. Applicando correttamente la suddetta formula lineare, i punteggi sarebbero stati completamente differenti, ossia:

-OMISSIS-: 1; RTI -OMISSIS-: 0,85. Pertanto, il punteggio complessivo spettante all’offerta del R.T.I. -OMISSIS---OMISSIS- avrebbe dovuto essere incrementato di 0,74 punti, con conseguente riduzione dello scarto tra i punteggi complessivi conseguiti.

32.1. Il Tar ha respinto la censura osservando che, avendo -OMISSIS-offerto il servizio di smaltimento rifiuti due volte a settimana ed essendo tale offerta la migliore tra tutte quelle presentate, a tale frequenza è stato attribuito il punteggio massimo pari ad 1 punto, mentre “ tutte le altre proposte sono state rapportate ai giorni di servizio in relazione ai quali veniva offerto il servizio di smaltimento (-OMISSIS-3,5 giorni; -OMISSIS-30 giorni; MTE Medical Technology And Engineering S.r.l 90 giorni), così come si evince dal verbale n. 5; successivamente è stato attribuito il relativo punteggio in proporzione alla frequenza dell’offerta del servizio ”.

33. La censura, indipendentemente da ogni considerazione relativa al superamento della cd. soglia di resistenza, non risultando il maggior punteggio reclamato dalla appellante incidentale sufficiente a modificare l’ordine della graduatoria conclusiva della gara, non risulta fondata. Deve invero osservarsi che la formula di cui -OMISSIS-invoca l’applicazione si differenzia da quella applicata dalla stazione appaltante in ragione del diverso parametro di riferimento utilizzato, in un caso corrispondente alla migliore offerta e nell’altro alla soglia di valutabilità della proposta migliorativa (da essa assimilata alla “base d’asta”).

33.1. In proposito, va rilevato che la formula proposta dalla appellante incidentale è prevista dal manuale -OMISSIS- ai fini della valutazione dell’offerta economica, per cui non si attaglia alla determinazione del punteggio tecnico. In secondo luogo, la clausola che contempla le modalità di calcolo del punteggio in relazione al suddetto criterio di valutazione prevede l’assegnazione del punteggio massimo alla migliore offerta, così manifestando la volontà della stazione appaltante di assumere quest’ultima – e non la cd. base d’asta – quale punto di riferimento ai fini della determinazione, in senso linearmente decrescente, del punteggio alle offerte aventi ad oggetto frequenze minori dell’attività di smaltimento.

34. I successivi motivi di appello incidentale si appuntano sulla valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, che la appellante incidentale afferma essere affetta da plurimi errori, che il Tar non ha tuttavia ritenuto di ravvisare.

34.1. Con riferimento al sub-criterio “ Alta tecnologia ”, deduceva la ricorrente in primo grado che l’offerta -OMISSIS- non si atteneva a quanto richiesto dall’art. 23 del Disciplinare laddove, relativamente ad esso, indicava le “ Modalità di organizzazione dell’assistenza sulle apparecchiature di alta tecnologia, con particolare riferimento alla disponibilità delle parti di ricambio, ai servizi erogabili da remoto (telediagnosi, teleassistenza) ed alla possibilità di certificare le competenze specifiche dei tecnici, per ogni apparecchiatura (marca-modello) oggetto del servizi o”. Deduceva infatti la ricorrente che, nella Relazione Alta tecnologia della aggiudicataria, mancava qualsivoglia riferimento alle competenze attuali dei tecnici in relazione alla marca-modello delle singole apparecchiature oggetto del servizio e l’offerente si limitava a dichiarare che “s i rende disponibile a valutare la possibilità di certificare le competenze specifiche dei tecnici… ”. Pertanto, ad avviso della ricorrente, doveva considerarsi illegittima la valutazione formulata in proposito dalla Commissione, con l’assegnazione alla suddetta offerta del coefficiente medio di 0,75 – Buono.

34.2. Il Tar ha respinto la censura affermando che “ la legge di gara non richiedeva una specifica indicazione delle competenze dei tecnici dell’operatore per ogni marca modello di apparecchiatura, bensì l’impegno di erogare il servizio di assistenza con personale qualificato, impegno assunto da -OMISSIS- ”. Osserva invece l’appellante incidentale che l’art. 23 del Disciplinare richiedeva invece non solo l’indicazione della possibilità di certificare le competenze dei tecnici rispetto ad ogni marca-modello di apparecchiatura, cosa che -OMISSIS-non aveva fatto riservandosi di valutare tale possibilità, ma anche di mettere in relazione i tecnici con ciascuna marca/modello di apparecchiatura, ciò che era del tutto assente nell’offerta -OMISSIS-.

35. La censura non può essere accolta. In primo luogo, come si evince dal verbale n. 8 del 7 febbraio 2024, il suddetto profilo del sub-criterio di valutazione in esame non è stato espressamente preso in considerazione dalla Commissione giudicatrice ai fini della attribuzione del punteggio alla aggiudicataria. Ciò che, tenuto conto della analiticità della motivazione data dalla Commissione, induce a ritenere che lo stesso non abbia avuto un peso significativo nella valutazione dell’offerta tecnica della stessa. In ogni caso, la lex specialis si limita a prevedere la “ possibilità di certificare le competenze specifiche dei tecnici, per ogni apparecchiatura (marca-modello) oggetto del servizio ”: la formula, nella sua elasticità, si limita a richiedere la generica possibilità di certificare le competenze dei tecnici, non la dimostrazione attuale del possesso delle certificazioni.

35.1. Quanto poi alla pretesa necessaria riferibilità delle competenze a ciascuna apparecchiatura oggetto di offerta, la lex specialis richiede che la suddetta possibilità comprenda tutte le apparecchiature offerte, senza esigere che le stesse siano analiticamente e singolarmente indicate.

36. Per il sub-criterio “ Organizzazione della commessa ”, deduceva la ricorrente che la valutazione resa dalla Commissione era viziata (oltre che per il profilo - erroneamente, come si è detto - accolto dal Tar), anche nella parte concernente l’esperienza garantita per il personale residente.

36.1. Premesso che quanto indicato a tale riguardo nella Relazione Organizzazione di commessa (par. 1.4.2.1, Personale residente di commessa) non corrispondeva a quanto indicato nel relativo Allegato (All.1_1 - Profili professionali.pdf), atteso che per le cinque tipologie di figure considerate nella prima si indicava un’esperienza minima di entità diversa da quanto risultava nel secondo (pari per tutte le figure al minimo di 5 anni di esperienza), e che la suddetta discrepanza inficiava la valutazione ed il punteggio assegnato all’offerta tecnica di -OMISSIS- sotto tale profilo (ossia 5 punti), il Tar ha respinto la censura con la seguente motivazione: “ La tesi della ricorrente non può essere seguita nelle sue conseguenze. In effetti, nei documenti prodotti in gara da -OMISSIS-sussiste una discrepanza tra l’esperienza professionale maturata dalle figure professionali residenti. Più in particolare, nel documento denominato “Relazione Organizzazione di commessa” viene riportata un’esperienza professionale di almeno 10 anni per la figura del “capotecnico” e di almeno 2 anni per la figura del “tecnico junior” e dell’“operatore tecnico amministrativo”, laddove invece nel documento denominato “All.1_1- Profili professionali” viene indicata per tali figure l’esperienza professionale minima di 5 anni. Per le altre figure – quali “ingegnere responsabile di commessa” e “tecnico ad alta specializzazione” – vi è concordanza nei documenti in relazione all’esperienza professionale maturata pari a 5 anni. Tuttavia, nella descrizione del criterio di valutazione del disciplinare di gara non è rinvenibile alcun riferimento alla “esperienza garantita per il personale residente”. La Commissione pertanto non ha correttamente valutato l’esperienza del personale residente pervenendo all’attribuzione del punteggio in modo errato ”.

36.2. Deduce in senso critico la appellante incidentale che l’affermazione del Tar non tiene conto del fatto che l’art. 17 del Capitolato, ed il relativo allegato, contenevano apposite prescrizioni circa l’esperienza minima richiesta per il personale residente e che alle stesse dovevano attenersi non solo i partecipanti alla gara ai fini della formulazione dell’offerta, ma anche la Commissione nelle sue valutazioni, anche se non espressamente richiamate nel sub-criterio in questione.

37. La censura deve ritenersi inammissibile. Il motivo formulato in primo grado aveva ad oggetto l’attribuzione del punteggio premiale relativo al suddetto criterio di valutazione, con la conseguente estraneità al relativo contenuto deduttivo del tema, introdotto dalla appellante incidentale, della conformità dell’offerta ai requisiti minimi di esperienza del personale residente, così come previsti dal Capitolato tecnico.

38. Con il successivo motivo di appello incidentale, la ricorrente premette di aver lamentato in primo grado che la Commissione, in sede di rideterminazione dei punteggi economici, aveva applicato la formula economica utilizzando i coefficienti di ponderazione individuati prima della rettifica degli importi a base d’asta e non invece quelli rideterminati in conseguenza dei nuovi importi posti a base d’asta: essa deduceva che, qualora fossero stati applicati i coefficienti corretti, riferiti agli importi a base d’asta rettificati, il punteggio economico (e, di conseguenza, quello complessivo) di -OMISSIS-si sarebbe incrementato di 0,04 punti.

38.1. La censura è stata dichiarata inammissibile dal Tar sul rilievo che “ la ricorrente non indica in concreto i “coefficienti di ponderazione” né evidenzia l’errore del percorso logico-giuridico commesso dalla Commissione per l’applicazione dei coefficienti ”. L’appellante incidentale sostiene invece che mediante la predetta censura essa aveva chiaramente indicato l’errore commesso, individuandolo nel fatto che nel luglio 2024 la Commissione, ai fini della rideterminazione dei punteggi economici, aveva applicato i coefficienti di ponderazione agli importi originari a base d’asta e non agli importi successivamente rettificati.

39. Il motivo di appello incidentale in esame deve essere effettivamente dichiarato inammissibile. Invero, a prescindere dalla risicata incidenza del suo eventuale accoglimento sulla graduatoria conclusiva della gara, deve osservarsi che la appellante incidentale ha stravolto il contenuto della censura originaria: mentre infatti nel giudizio di primo grado essa lamentava testualmente che la Commissione aveva utilizzato i coefficienti di ponderazione individuati prima della rettifica degli importi a base d’asta e non invece quelli rideterminati in conseguenza dei nuovi importi posti a base d’asta, nel presente grado di giudizio ha dedotto che la Commissione, ai fini della rideterminazione dei punteggi economici, aveva applicato i coefficienti di ponderazione agli importi originari a base d’asta e non agli importi successivamente rettificati.

40. Deduce altresì la appellante incidentale che in primo grado (con il primo della quarta serie di motivi aggiunti) aveva affermato l’illegittimità del verbale n. 15 del 3 settembre 2024, in quanto la Commissione non era stata convocata dal RUP e in ogni caso, anche qualora convocata, la Commissione non avrebbe potuto procedere alle attività ivi svolte essendo ormai cessate le sue funzioni.

40.1. Il Tar ha respinto la censura. Dopo aver evidenziato che “ nel verbale di gara n. 15 del 3.9.2024 si dà atto che la Commissione è stata convocata dal RUP per esaminare, tra l’altro, alcune censure, di natura tecnica, formulate dalla ricorrente in relazione al predetto gravame ” e dopo aver richiamato le disposizioni di legge in tema di competenze del RUP, ha osservato che “ rientra nei poteri del RUP convocare la Commissione di gara al fine di esaminare ogni questione attinente al corretto e razionale svolgimento della procedura, anche al fine di acquisire elementi idonei per supportare le proprie proposte da sottoporre alla decisione della stazione appaltante in merito alla procedura in essere, come avvenuto nella specie (nota del RUP del 3.9.2024 posta a base del provvedimento di -OMISSIS- del 4.9.2024, n. 938, di sospensione dell’aggiudicazione dei lotti 1 e 3) ”, aggiungendo che “ il potere di convocare la Commissione persiste per tutto il tempo in cui permane la Commissione, che è organo straordinario, di natura tecnica, della stazione appaltante, che rimane in carica fino alla conclusione della fase pubblicistica della procedura di gara ossia fino alla stipula del contratto ”, per concludere nel senso che “ nel caso di specie, nel verbale n. 15 si dà atto che il RUP ha convocato la Commissione giudicatrice, ancora in carica, per esaminare la fondatezza, sotto il profilo tecnico, delle censure sollevate dalla ricorrente. La convocazione è avvenuta nel corso della procura di gara che non si era ancora conclusa (con la stipula del contatto) e quindi correttamente ”.

40.2. L’appellante incidentale ritiene invece che, in primo luogo, il RUP non ha mai riconvocato la Commissione giudicatrice per esaminare le censure pretensive formulate da -OMISSIS-per i lotti 3, 4 e 5, atteso che l’unica nota del RUP in ipotesi rilevante è quella sottoscritta alle ore 15:17:10 del 3.9.2024, con la quale esso si è limitato a proporre alla stazione appaltante la riconvocazione della Commissione per il solo esame delle censure tecniche formulate dal concorrente MTE con i suoi ricorsi R.G. n. 1401/2024 e 2154/2024: tanto che il successivo 4 settembre 2024, il Direttore Generale di -OMISSIS-, recependo la proposta del RUP di cui alla summenzionata nota del 3 settembre 2024, ha disposto “ di sospendere l’aggiudicazione dei lotti nn. 1 e 3 …..al fine di consentire al Responsabile Unico del Procedimento di riconvocare la commissione giudicatrice al fine di condividere con la stessa alcuni argomenti di tenore tecnico ”. Ed anche ove convocata dal RUP, la Commissione giudicatrice non avrebbe potuto porre in essere le attività di cui al verbale citato, in quanto a quella data le sue funzioni erano cessate: infatti, essa deduce, “ il seggio di gara è un organo straordinario e temporaneo, funzionale alle operazioni di gara e le cui competenze si consumano nel giungere all’aggiudicazione ” (a tal fine citando la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V n. 8510 del 2020).

41. La censura non può essere accolta. Quanto al suo primo profilo, è la stessa appellante incidentale ad affermare che in data 4 settembre 2024 il Direttore Generale di -OMISSIS- ha disposto “ di sospendere l’aggiudicazione dei lotti nn. 1 e 3 (…) al fine di consentire al Responsabile Unico del Procedimento di riconvocare la commissione giudicatrice al fine di condividere con la stessa alcuni argomenti di tenore tecnico ”. Ne consegue che la riconvocazione della Commissione, di cui dà atto (con attestazione facente prova fino a querela di falso) la medesima Commissione allorché, con il citato verbale, afferma di essere stata riconvocata dal RUP, non era limitata all’esame delle censure proposte dal concorrente MTE, ma – tenuto conto dell’ampia portata della suddetta nota del Direttore Generale – anche di quelle proposte da -OMISSIS-con riferimento al lotto 3.

41.1. Quanto invece al secondo profilo della censura in esame, deve osservarsi che la tesi della appellante incidentale è smentita dal disposto dell’art. 77, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016, ai sensi del quale “in caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione”. Dalla citata disposizione si evince infatti che, laddove sorga l’esigenza di rinnovare le operazioni valutative, è riconvocata – e, si badi bene, non rinominata – la medesima Commissione che aveva agito in precedenza, non potendo attribuirsi all’intervenuta aggiudicazione l’effetto di determinare la definitiva cessazione delle sue funzioni.

42. Deve essere altresì confermata la declaratoria, recata dalla sentenza appellata, di assorbimento dei motivi formulati dalle originarie ricorrenti incidentali in via subordinata, in quanto riproposti dinanzi a questo giudice di appello “per il caso in cui non ritenga di confermare l’annullamento dell’aggiudicazione per i motivi già accolti dal Tar o per gli ulteriori motivi pretensivi proposti in primo grado, all’accoglimento dei quali è rivolto il presente appello incidentale ”. La conferma dell’annullamento dell’aggiudicazione disposto dalla sentenza appellata, anche se sulla scorta della riduzione (per un verso) e dell’ampliamento (per un altro) dei profili di illegittimità rilevati dal Tar, consente di ritenere avverata la prima delle due condizioni al cui mancato verificarsi la appellante incidentale ha subordinato la riproposizione delle censure suindicate.

43. Per le ragioni sopra esposte, l’appello principale va in parte accolto ed in parte va accolto anche quello incidentale. Di conseguenza, la sentenza impugnata va confermata, con diversa motivazione, quanto al disposto annullamento dell’aggiudicazione.

44. La complessità e l’esito della controversia giustificano infine la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio, anche a conferma per tale aspetto, relativamente al primo grado, della sentenza appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, nei sensi indicati in motivazione:

- accoglie in parte l’appello principale;

- accoglie in parte l’appello incidentale.

Per l’effetto, conferma con diversa motivazione l’annullamento dell’aggiudicazione.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità delle parti interessate, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle loro generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola D'Angelo	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.