Pubblicato il 10/01/2025

N. 00146/2025REG.PROV.COLL.

N. 07128/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7128 del 2024, proposto da Sicurezza e Ambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9180275A94, rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

la Provincia di Benevento, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Lucia Papa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

la società M.P.M. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (sezione settima) n. 4492, pubblicata il 31 luglio 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Benevento;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2024 il consigliere Marina Perrelli e uditi per le parti gli avvocati Clarizia e Papa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società appellante ha chiesto la riforma della sentenza in forma semplificata n. 4492 del 2024 con la quale il giudice di primo grado ha declinato la giurisdizione in favore del giudice ordinario in relazione al ricorso proposto avverso la determina della Provincia di Benevento n. 1122 del 4 giugno 2024, avente ad oggetto la revoca della determina di aggiudicazione della “concessione del servizio di ripristino post incidente, mediante pulizia della piattaforma stradale e reintegro delle matrici ambientali eventualmente compromesse da incidenti stradali. Durata: 3 anni (2022-2024)”, CIG 9180275A94.

1.2. L’appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata:

1) per violazione degli artt.7, comma 1, e 133 c.p.a., degli artt. 108 e 176 del d.lgs. n. 50/2016, per eccesso di potere per travisamento dei fatti, per erroneità dei presupposti, per illogicità manifesta, per difetto di istruttoria, per motivazione erronea, carente e perplessa, per sviamento.

Ad avviso dell’appellante il giudice di primo grado avrebbe erroneamente ritenuto oggetto di controversia un appalto di servizi e non una concessione di pubblico servizio con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a.. Inoltre, nel caso in questione la Provincia appellata non avrebbe risolto per grave inadempimento, ai sensi dell’art. 108, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, il contratto, peraltro mai stipulato, ma avrebbe disposto la revoca della determina di aggiudicazione della concessione, ai sensi della legge n. 241/1990 e del d.lgs. n. 50/2016, come si evincerebbe anche dal tenore letterale del provvedimento.

1.3. Attesa l’erroneità della declaratoria del difetto di giurisdizione, parte appellante ha, quindi, riproposto i motivi di illegittimità della revoca impugnata non esaminati dal giudice di primo grado:

1) per violazione degli artt.7 e 8 della legge n.241/1990, per eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di istruttoria;

2) per violazione degli artt.1e 3 della legge n.241/1990, per eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, contraddittorietà, abnormità, difetto di istruttoria e di motivazione, per violazione dell’art. 97 Cost., dei principi di buon andamento, imparzialità, regolarità e trasparenza;

3) per violazione dell’art. 108 del d.lgs. n. 50/2016, per eccesso di potere per travisamento dei fatti, per erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, motivazione erronea.

2. La Provincia di Benevento si è costituita in giudizio ed ha concluso per il rigetto dell’appello, evidenziando che in ipotesi di riforma della sentenza impugnata in punto di giurisdizione il giudizio dovrebbe essere rimesso al giudice di primo grado, ai sensi dell’art.105, comma 1, c.p.a. e ritrascrivendo, per scrupolo defensionale, le controdeduzioni articolate nella memoria di costituzione dinnanzi al T.a.r..

3. In vista dell’udienza di discussioni le parti hanno depositato memorie e repliche ai sensi dell’art. 73 c.p.a. e nella camera di consiglio del 19 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

4. E’ fondato e meritevole di accoglimento il primo motivo con il quale la società appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata che ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito attribuendo la competenza a conoscere della controversia al giudice ordinario.

5. I fatti salienti ai fini della decisione della controversia possono essere così sintetizzati:

- con determinazione n. 1684 del 30 agosto 2022 la Provincia di Benevento ha aggiudicato alla Sicurezza e Ambiente S.p.A. la “concessione del servizio di ripristino post incidente, mediante pulizia della piattaforma stradale e reintegro delle matrici ambientali eventualmente compromesse da incidenti stradali. Durata: 3 anni (2022-2024)”, CIG 9180275A94;

- con verbale del 9 settembre 2022 la Provincia appellata ha disposto la consegna del servizio dando atto che da tale data sarebbe decorso “il periodo di tre anni dell’affidamento in concessione, [con]termine il 07/09/2025” ;

- con comunicazione n. 15400 del 16 giugno 2023 la Provincia, su impulso della seconda graduata società MPM a r.l., ha notificato la “comunicazione di avvio del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva” ;

- con nota prot/AC/ac/23092/2023 del 27 giugno 2023 la società appellante ha presentato motivate controdeduzioni, corredate di numerosi documenti, con le quali ha confermato la disponibilità delle sedi, del personale e dei veicoli indicati in offerta;

- con provvedimento n. 17744 dell’11 luglio 2023 la Provincia appellata ha confermato “il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto in favore della Sicurezza e Ambiente adottato con determinazione[...] n. 1684 del 30/08/2022” dando atto che “la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica presentata in sede di gara dalla società Sicurezza e Ambiente S.p.A. sono conformi alle prescrizioni degli atti di gara” e che “la società Sicurezza e Ambiente S.p.A. ha trasmesso a questo Ente la documentazione a comprova della propria offerta tecnica presentata in sede di gara” ;

- con comunicazione n. 2234 del 26 gennaio 2024 la Provincia appellata, sempre su impulso della seconda graduata società MPM a r.l., ha chiesto all’odierna appellante di fornire ulteriori chiarimenti, nonché documentazione a comprova della propria offerta;

- con nota prot/AC/ac/24000/2024 del 5 febbraio 2024, la società Sicurezza e Ambiente ha evidenziato di aver già comprovato l’effettività e completezza di tutto quanto dichiarato nell’offerta presentata in gara quanto alla disponibilità delle sedi, del personale e dei veicoli indicati;

- con ulteriore comunicazione. n. 6325 del 12 marzo 2024 la Provincia appellata ha chiesto alla società Sicurezza e Ambiente di “trasmettere tutta la documentazione richiesta con Ns nota prot. n. 0002234 del 26 gennaio 2024” ;

- con nota prot/AC/ac/24213/2024 del 18 marzo 2024 la società Servizi e Ambiente, pur reiterando la contestazione della richiesta integrativa, ha prodotto nuovamente tutta la documentazione richiesta;

- con determina n. 1122 del 4 giugno 2024, notificata l’11 giugno 2024, l’ente concedente ha disposto la revoca della determinazione dirigenziale n. 1684 del 30 agosto 2022, recante l’aggiudicazione definitiva, in favore della società Servizi e Ambiente, della concessione del servizio di ripristino post incidente stradale;

- con ricorso dinanzi al T.a.r. per la Campania l’odierna appellante ha chiesto l’annullamento del predetto provvedimento deducendone l’illegittimità per violazione degli artt. 3, 7 e 8 della legge n. 241/1990, degli artt. 108, comma 3, 109 e 176 del d.lgs. n. 50/2016, ricorso definito, previo avviso ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., con la sentenza in forma semplificata n. 4492 del 2024 all’esito dell’udienza camerale per la discussione della domanda cautelare;

- successivamente alla proposizione del presente appello e nelle more del giudizio l’appellante, con ricorso R.g. 6074/2024, notificato in data 19 novembre 2024, ha impugnato la determinazione n. 2138 del 21 ottobre 2024, pubblicata sull’Albo pretorio, con la quale la Provincia di Benevento ha disposto l’affidamento alla società M.P.M. a r.l. del “Servizio di ripristino post-incidente, mediante la pulizia della piattaforma stradale ed il reintegro delle matrici ambientali eventualmente compromesse da incidenti stradali lungo le strade di competenza della Provincia di Benevento”.

6. Tanto premesso in punto di fatto, la sentenza impugnata ha affermato la competenza del giudice ordinario sul presupposto che “nella c.d. fase intermedia tra l’aggiudicazione e il contratto, vi possa essere un’ampia gamma di situazioni "che possono collocarsi in una fase sì prenegoziale, ma nella quale l’esercizio di poteri discrezionali pubblicistici non viene (più) in rilievo" e che "ove si discuta dell’affidamento di un pubblico servizio, la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall’art. 133, comma 1, lett. e), n.1, cod. proc. amm. concerne le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull’attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, debbono di necessità seguire l’ordinario criterio di riparto"(Cassazione civile, Sezioni Unite, ordinanza 4 gennaio 2023, n. 111) ”.

6.1. Osserva il Collegio come la questione giuridica devoluta in appello sia obiettivamente problematica dovendosi, a differenza di quanto affermato dal giudice di primo grado, ritenere che si è al cospetto di una concessione di servizi pubblici e non già di un appalto.

Secondo la consolidata giurisprudenza anche di questa Sezione “alla stregua della disciplina di matrice eurounitaria, la concessione di servizi è il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi e di sfruttare economicamente il servizio od in tale diritto accompagnato da un prezzo; la distinzione attiene dunque alla struttura del rapporto, che nell’appalto di servizi intercorre tra due soggetti, essendo la prestazione a favore dell’amministrazione, mentre nella concessione di servizi pubblici intercorre tra tre soggetti, nel senso che la prestazione è diretta agli utenti (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13)” (Cons. Stato, V, n. 2348 del 2020).

Nel caso di specie la stessa Provincia appellata nel provvedimento di revoca dà atto del fatto che “il corrispettivo del servizio sarà costituito, ai sensi dall’articolo 3, lett. vv) del Decreto Legislativo n.50/2016 “unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio” .

6.2. Tanto premesso, occorre, altresì, rilevare che “è avviso della Corte regolatrice della giurisdizione che, in materia di concessioni amministrative, l’art. 133, comma 1, lett. c), Cod. proc. amm., nell’attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni controversia relativa ai rapporti di concessione di beni e servizi pubblici, non implica affatto un regime di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; deve piuttosto ritenersi che rientrano nella cognizione del giudice ordinario le controversie che abbiano contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento dell’amministrazione a tutela di interessi generali, mentre restano nella giurisdizione amministrativa quelle che coinvolgano l’esercizio di poteri discrezionali inerenti alla determinazione del canone, dell’indennità o di altri corrispettivi (Cass., SS.UU., 20 aprile 2018, n. 9917)” (Cons. Stato, V, n. 2348 del 2020).

6.3. Nel caso in controversia nella determina di revoca l’amministrazione provinciale ha dato atto che:

a) con nota n. 2234 del 26 gennaio 2024, su sollecitazione della società MPM a r.l., ha chiesto all’appellante “la documentazione riguardante i veicoli relativi al servizio, nonché le sedi operative, al fine di verificare, in corso di esecuzione dell’appalto, le capacità tecniche e professionali (ex art. 83 d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.)” ;

b) con nota n. 24000 del 5 febbraio 2024 l’appellante ha affermato che “il contratto nel contesto del quale si svolgono, ormai ricorrentemente, tali verifiche, nei fatti non è mai partito” , i “veicoli con revisioni e assicurazioni da attivare, in quanto in quel preciso momento non utili alla operatività sul territorio, ma disponibili in caso di necessità”, “la disponibilità di tutti i mezzi – e di quelli finanche aggiuntivi – è stata a più riprese documentata” e che “tutte le strutture operative sono prontamente reperibili in h 24 tutti i giorni dell’anno e in conformità ai protocolli aziendali sono adeguatamente equipaggiate per operare su strada nel rispetto della normativa vigente” ;

c) con nota n. 6325 del 12 marzo 2024 ha sollecitato l’appellante alla consegna della documentazione già richiesta, assegnando il termine di giorni 5 dal ricevimento a mezzo pec e comunicando che, in caso di mancato invito della documentazione richiesta, “si sarebbe dato avvio del procedimento per risoluzione contrattuale ex art. 108 del D.Lgs. n° 50/2016” , come è poi effettivamente avvenuto.

6.4. Alla stregua del tenore letterale del predetto provvedimento, a prescindere dalla circostanza della mancata stipula del contratto, ritiene il Collegio che il potere esercitato dalla Provincia appellata debba essere inquadrato nell’ambito dell’art. 176 d.lgs. n. 50/2016 che disciplina le circostanze al ricorrere delle quali alle amministrazioni aggiudicatrici o agli enti aggiudicatori è concessa la possibilità di porre termine alla concessione durante la sua vigenza (Cons. Stato, V, n. 7899 del 2024).

Dalla lettura degli atti della sequenza procedimentale, originata da una segnalazione della seconda graduata, si evince che l’amministrazione provinciale ha inteso esercitare il potere di revoca dell’originaria aggiudicazione della concessione all’odierna appellante poiché le verifiche svolte riguardano la disponibilità delle sedi, del personale e dei veicoli indicati nell’offerta, la cui documentazione è stata oggetto di espressa richiesta per verificarne le capacità tecniche e professionali, con espresso richiamo all’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.

Né, infine, dal provvedimento di revoca è dato evincere comportamenti od omissioni nell’esecuzione del servizio, ulteriori rispetto alle carenze dell’organizzazione – in termini di sedi dei CLO, di personale e di veicoli indicati nell’offerta.

6.5. L’applicazione delle esposte coordinate ermeneutiche e delle considerazioni sul contenuto del provvedimento di revoca evidenzia che la fattispecie controversa deve essere sottoposta alla cognizione del giudice amministrativo, involvendo l’esercizio di poteri pubblicistici e non collocandosi la vicenda nella fase privatistica di esecuzione del rapporto concessorio (Cass., S.U., n. 24411 del 2018).

7. Alla stregua delle suindicate considerazioni l’appello va accolto, va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo, e, pertanto, la sentenza va annullata, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., con rinvio al primo giudice, presso il quale la causa dovrà essere riassunta nei modi e termini di legge.

8. Quanto alle spese processuali del grado, vanno all’evidenza compensate, ricorrendo le giuste ragioni previste dalla legge, attesa la complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso proposto ed annulla la sentenza impugnata con rinvio al T.a.r. per la Campania presso cui la causa potrà essere riassunta nei termini e nei modi di legge.

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Stefano Fantini, Presidente FF

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marina Perrelli	Stefano Fantini

IL SEGRETARIO