Pubblicato il 14/07/2025

N. 06177/2025REG.PROV.COLL.

N. 05674/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5674 del 2022, proposto da
Yoda Spv s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Sica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Asciano, non costituito in giudizio;

nei confronti

Fallimento Gransasso s.r.l. in liquidazione (già Gransasso s.r.l. in liquidazione in bonis), non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 00543/2022,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, c.p.a.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 2 luglio 2025 il Cons. Francesca Picardi;

preso atto dell’istanza di passaggio in decisione di parte appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Intesa Sanpaolo s.p.a. (subentrata, a seguito di fusione per incorporazione, a Cassa di Risparmio di Firenze s.p.a.), creditrice, in virtù di mutuo ipotecario fondario del 10 maggio 2007, nei confronti di Gransasso s.r.l. (successivamente fallita), ha impugnato l’ordinanza di demolizione del Comune di Asciano n. 25 del 18 aprile 2011 relativa all’immobile oggetto di garanzia (anteriormente iscritta), unitamente agli atti collegati, di cui è venuta a conoscenza, in assenza di alcuna comunicazione nei suoi confronti del provvedimento di demolizione, nel corso del procedimento di esecuzione.

2.Il T.a.r. ha rigettato il ricorso, con condanna della parte soccombente alle spese di lite.

3. Avverso tale sentenza Yoda SVP s.r.l., cessionaria pro soluto del credito ipotecario in esame, ha proposto appello, deducendo: 1) la violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, unitamente agli artt. 31, 32, 33 e 38 del d.p.r. n. 380 del 2001 e degli artt. 132, 133 e 134 della legge regionale Toscana n. 1 del 2005, nonché dei principi di efficacia, di economicità, di trasparenza, di lealtà e coerenza dell’azione amministrativa, in considerazione dell’omessa comunicazione nei confronti del creditore ipotecario, non responsabile dell’abuso e, tuttavia, pregiudicato da tali provvedimenti in considerazione dell’estinzione del suo diritto determinata, secondo il diritto vivente, dal carattere originario dell’acquisizione dell’immobile abusivo al Comune in caso di inottemperanza dell’ordine di demolizione; 2) e 3) la violazione degli artt. 31, 32, 33 e 38 del d.p.r. n. 380 del 2001, unitamente a quella degli artt. 132, 133 e 134 della legge regionale Toscana n. 1 del 2005; 4) la manifesta irragionevolezza della sentenza; 5) la violazione del primo protocollo aggiuntivo alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, unitamente alla violazione degli artt. 6 e 13 della Convenzione e 3, 24 e 113 Cost. e del principio di proporzionalità.

Il Comune, pur ritualmente evocato in giudizio, non si è costituito.

4. Nell’ultima memoria depositata, l’appellante, preso atto delle sentenze della Corte costituzionale n. 160 del 2024 e delle Sezioni Unite n. 10933 del 2025, ha chiesto di dichiarare che l’ordine di demolizione e/o l’eventuale acquisizione al patrimonio comunale dei beni ipotecati non comporta il venire meno dell’ipoteca volontaria a favore della ricorrente; in subordine, qualora, per qualsiasi motivo, gli atti impugnati e/o l’eventuale provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale dei beni ipotecati potessero comportasse il venire meno dell’ipoteca volontaria a favore della ricorrente, ha chiesto accogliersi integralmente l’appello.

Tanto premesso, le conclusioni ora richiamate si traducono in una emendatio libelli, che deve, tuttavia, ritenersi ammissibile, in quanto mera riduzione della originaria domanda formulata.

Difatti, nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, la ricorrente ha chiesto la dichiarazione dell’ineseguibilità o della nullità dell’ordine di demolizione o, in via subordinata, il suo annullamento. Invero, la domanda diretta alla caducazione del provvedimento impugnato e, cioè, alla sua eliminazione, essendo diretta ad accertare o a determinare la radicale inefficacia del provvedimento impugnato, in conseguenza della sua asserita invalidità, presenta un petitum più ampio rispetto alle odierne conclusioni, che sono circoscritte all’accertamento della salvezza del proprio diritto di ipoteca e, cioè, alla delimitazione piuttosto che alla radicale esclusione degli effetti del provvedimento impugnato (e soprattutto di quello conseguente di acquisizione del bene al patrimonio del Comune in conseguenza dell’inottemperanza tempestiva dell’ordine di demolizione). Si tratta, però, di un petitum del tutto omogeno. Peraltro, dalla lettura del ricorso introduttivo del presente giudizio emerge che con la prima domanda, diretta ad accertare l’inesiguibilità del provvedimento nei propri confronti, la ricorrente abbia sin da subito chiesto proprio l’esclusione dell’eventuale acquisizione gratuita del bene ipotecato a favore del Comune ed in suo pregiudizio (vedi p. 8 del ricorso introduttivo).

Né può ritenersi mutata la causa petendi, posto che, con le doglianze formulate nel ricorso introduttivo, oltre alla violazione di specifici obblighi partecipativi, si è invocata la tutela del proprio diritto di ipoteca alla luce anche della disciplina costituzionale e di quella sovranazionale.

In definitiva, le odierne conclusioni sono ricomprese in quelle originarie, rispetto alle quali integrano una mera riduzione.

5. Passando all’esame del merito dell’appello, deve essere esaminato, in virtù del principio della ragione più liquida ed alla luce delle conclusioni dell’appellante, ridotte rispetto a quelle originarie, l’ultimo motivo di appello, che merita accoglimento alla luce della sentenza n. 160 del 2024 della Corte Costituzionale, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 3, 24 e 42 Cost., dell’art. 7, terzo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie), nella parte in cui non fa salvo il diritto di ipoteca iscritto a favore del creditore, non responsabile dell’abuso edilizio, in data anteriore alla trascrizione nei registri immobiliari dell’atto di accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire, ed ha dichiarato, in via consequenziale, l’illegittimità costituzionale dell’art. 31, comma 3, primo e secondo periodo, del d.P.R. n. 380 del 2001, nella parte in cui non fa salvo il diritto di ipoteca iscritto a favore del creditore, non responsabile dell’abuso edilizio, in data anteriore alla trascrizione nei registri immobiliari dell’atto di accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire. Si tratta di un mutamento sopravvenuto del quadro normativo che incide anche sulle situazioni anteriori, fatta eccezione per quelle esaurite.

Si è precisato che, a seguito della sentenza della Corte cost. n. 160 del 2024, l’acquisizione al patrimonio del Comune dell’immobile costruito senza titolo abilitativo o in totale difformità da esso non determina l’estinzione dell’ipoteca iscritta, dal creditore che non sia responsabile dell’abuso edilizio, in data anteriore alla trascrizione nei registri immobiliari dell’atto di accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione a demolire, a meno che il Comune dichiari l’esistenza di un interesse pubblico al mantenimento dell’immobile, prevalente su quello al ripristino della conformità del territorio alla normativa urbanistico-edilizia, così attraendo l’immobile al proprio patrimonio indisponibile (Cass., Sez. U, 25 aprile 2025, n. 10933).

In definitiva, il provvedimento impugnato, nonostante la mancata tempestiva ottemperanza dello stesso ed a prescindere da ogni profilo eventuale di illegittimità, non ha travolto e non può travolgere automaticamente il diritto di ipoteca, iscritto in epoca anteriore alla sua adozione, dall’appellante, di cui non risulta essere mai stata allegata la responsabilità dell’abuso.

Solo per completezza va precisato che, nonostante la mancanza di una previsione esplicita di una generale azione di accertamento nel codice del processo amministrativo, la stessa deve ritenersi ammissibile, laddove, come nel caso di specie, non comporti il superamento di termini previsti a pena di decadenza e sia accompagnata da un attuale e concreto interesse ad agire (più precisamente l’interesse collegato alla prosecuzione della procedura esecutiva o concorsuale), in quanto, da un lato, implicita nella stessa azione principale di annullamento e, dall’altro, riconducibile ad una serie di previsioni specifiche, quali, ad esempio, l’art. 34, terzo comma, c.p.a. Tuttavia, come si desume dall’art. 34, secondo comma, c.p.a., la pronuncia di accertamento non può incidere su poteri non ancora esercitati da parte del Comune, per cui il presente accertamento è circoscritto al provvedimento adottato ed impugnato, che non può precludere la prosecuzione della procedura esecutiva/concorsuale relativamente al bene ipotecato.

6. In definitiva, in accoglimento dell’ultimo motivo di appello, assorbiti/rinunciati gli altri, deve essere riformata la sentenza impugnata nei limiti di cui in motivazione, con conseguente accertamento della salvezza del diritto di ipoteca dell’appellante. Le spese dei due gradi di giudizio devono essere integralmente compensate, stante la complessità delle questioni e l’intervento della Corte costituzionale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesca Picardi	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO