Pubblicato il 20/02/2025

N. 01422/2025REG.PROV.COLL.

N. 00668/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 668 del 2025, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Roberta Brigato, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, n.-OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2025 il Cons. Ugo De Carlo e uditi per le parti gli avvocati avvocato Guglielmo Pezzola su delega dell'avvocato Brigato Roberta;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor -OMISSIS- ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che aveva respinto il suo ricorso avverso il provvedimento di rigetto della sua istanza ai sensi dell’art. 33, comma 5, l. 104/1992 per ottenere l’assegnazione temporanea presso un reparto dislocato in Lecce.

2. L’appellante, sottufficiale dell’Esercito Italiano, aveva avanzato la richiesta in quanto padre di una minore affetta da una grave patologia. Tale circostanza non è stata disconosciuta dall’Amministrazione che ha, però, respinto la richiesta poiché non vi era un posto in organico nella sede di Lecce ove collocare utilmente il militare, tenuto conto oltretutto che il suo trasferimento determinerebbe una scopertura di organico nella sede di Bari già sottoalimentata e presso la quel non si troverebbe un militare con pari specializzazione dell’appellante.

3. La sentenza impugnata aveva respinto il ricorso prendendo atto dell’impossibilità di utilizzare proficuamente il militare nella sede di Lecce.

4. L’appello si fonda su due motivi.

4.1. Il primo contesta la violazione dell’art. 33, comma 5, l. 104/1992 poiché l’interesse tutelato dalla norma è quello del disabile a ricevere le migliori cure e assistenza in ragione delle peculiari necessità.

L’inciso ove possibile deve essere interpretato nl senso che solo in presenza di esigenze di servizio incompatibili con l'assegnazione del dipendente alla sede invocata può essere negato il trasferimento.

Tali ragioni non sono state motivate in modo specifico ma affermate apoditticamente e non basta affermare l’esistenza di carenze di organico.

L’Amministrazione ben potrebbe assegnare il militare presso la sede di auspicata destinazione, a

mansioni equivalenti o analoghe a quelle proprie della qualifica rivestita, riuscendo così a garantire il mantenimento di livelli ottimali di efficienza e di operatività necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali, senza la necessità di dover riqualificare il ricorrente.

4.2. Il secondo motivo censura la violazione delle norme costituzionali ed internazionali che sanciscono i diritti dei minori dal momento che la grave patologia della minore non è stato ritenuto motivo sufficiente per garantire la presenza del padre incidendo sul diritto alla bigenitorialità.

Va inoltre garantita la contemporanea presenza dei genitori accanto alla minore nella fase iniziale della sua vita.

5. Il Ministero della Difesa si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

6. Come fatto presente a verbale nel corso della discussione ritiene il Collegio che la causa possa essere definita nel merito alla odierna camera di consiglio. A tal proposito, ritiene il Collegio che l’appello non sia fondato.

6.1. L’essere genitore di un minore affetto di un handicap certificato ai sensi della l. 104/1992 non dà diritto in ogni caso ad un trasferimento che consenta di stare vicino al minore perché la norma invocata riconosce tale diritto ove possibile.

Se non vi fosse tale inciso le esigenze organizzative dell’Amministrazione sarebbero costantemente frustrate, mentre è evidente che le due esigenze, parimenti meritevoli di tutela, debbono essere contemperate; non a caso l’art. 981 d.lgs. 66/2010 prevede che l’art. 33 citato si applichi al

personale militare “compatibilmente con il proprio status”.

L'esercizio del potere discrezionale da parte dell'Amministrazione - e dunque la verifica della compatibilità del trasferimento ex art. 33, comma 5 con le esigenze generali del servizio - deve consistere in una verifica e ponderazione accurate delle esigenze funzionali, la quale deve risultare da una congrua motivazione e per negare il trasferimento le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate, né fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente, così come del resto oggi testualmente previsto dall'art. 981, comma 1, lett. b) d.lgs. 66/2010. (Cons. Stato, sez. IV, 9 febbraio 2021, n. 1196; sez. II 2 ottobre 2024).

Nel caso in esame l’Amministrazione militare ha fatto presente che alla sede di Lecce non solo non c’è un posto in organico disponibile in relazione alla specializzazione posseduta dall’appellante, ma non vi è disponibilità organica per nessun posto da sottufficiale, trattandosi di una sede nella quale è presente personale in esubero.

Questa considerazione ha carattere assorbente poiché l’impossibilità di collocare il richiedente nella sede auspicata rende meno rilevante la circostanza che oltretutto di creerebbe un ulteriore carenza organica in una sede già sottoalimentata come quella di bari dove è assente altro militare con la specializzazione dell’appellante.

L’Amministrazione ha, pertanto proceduto ad una valutazione analitica della situazione organica nella sede di auspicata destinazione oltre che in quella ove il militare presta attualmente servizio.

6.2. Il secondo motivo fa riferimento ad una serie di norme di rango costituzionale o relative al diritto unionale che affermano principi di carattere generale rimandando poi a disposizioni ordinarie la loro pratica attuazione; per tale ragione esse non possono essere invocate per censurare un provvedimento specifico che ha dato attuazione alla norma che stabilisce in concreto il presupposto per il riconoscimento del diritto di rilievo costituzionale. Si rammenta in proposito (di recente, si veda Cons. Stato Sez. II n. 7938 del 2.10.2024 che nell'ambito dell'ordinamento militare, con riferimento alla disposizione dell'art. 981 del c.o.m. che contiene espressamente il riferimento alle "posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede di richiesta destinazione", viene affermato specificamente che, oltre al bilanciamento con le esigenze organizzative dell'Amministrazione, presso la sede richiesta deve esservi una collocazione compatibile per ruolo e grado con lo stato del militare, (Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2018, n. 987; Sez. IV, 9 febbraio 2021, n. 1196).

Nel caso in questione il provvedimento che ha negato il trasferimento ha indicato puntualmente gli elementi ostativi riferiti alle esigenze di servizio in atto e rispetto alla sede di servizio richiesta, nella considerazione del grado e della posizione di ruolo propri del richiedente.

La decisione appellata risulta immune dalle censure sollevate dall’appellante, dovendosi tener conto dell’ampio potere organizzativo discrezionale in ambito militare, che comporta un peculiare contemperamento con le esigenze organizzative dell'Amministrazione, alla luce delle esigenze strategiche e di pianificazione dei reparti militari, il che esclude che il militare possa spingersi a sindacare le valutazioni dell’Amministrazione nella distribuzione del personale, avuto riguardo allo specifico profilo dell’appellante anche in relazione al comparto di appartenenza.

7. Tenuto conto dell’interesse che è stato posto a fondamento del presente appello, appare equo compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente decidendo sull’appello proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ugo De Carlo	Fabio Taormina

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.