Pubblicato il 31/08/2023

N. 08099/2023REG.PROV.COLL.

N. 00495/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 495 del 2017, proposto dal Comune di Corridonia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Mastri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Del Vecchio in Roma, viale Giulio Cesare, n. 71;

contro

la Provincia di Macerata, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Franco Gentili, e domiciliata digitalmente come da PEC e domicilio eletto presso Ufficio legale dell’Ente, C.so Repubblica n. 28 (MC);
l’Arpam - Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale delle Marche, l’Asur Marche - Azienda Sanitaria Unica Regionale Marche, l’Apm - Azienda Servizi Macerata Spa, il Ministero dell’Interno - Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Macerata, non costituiti in giudizio;
il Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

della Ditta AD EL & C. Snc, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Marini, Paolo Cammertoni, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per le Marche, sezione I, n. 429 del 2 luglio 2016.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Macerata, della ditta AD EL & C s.n.c. e del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2023 il consigliere Emanuela Loria;

Viste le conclusioni delle parti presenti, o considerate tali ai sensi di legge, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente contenzioso è costituito:

a) dalla determinazione Dirigenziale della Provincia di Macerata n. 285-10° Settore del 22.8.13, che ha espresso giudizio positivo di compatibilità ambientale con prescrizioni sul progetto della società AD relativo al rinnovo, con ampliamento delle aree, dell’autorizzazione, ai sensi dell’art. 208 d.lgs. 3.4.06 n. 152, per la gestione del centro di raccolta veicoli fuori uso nel Comune di Corridonia;

b) da tutti gli atti presupposti, preordinati, preparatori, connessi, conseguenti ed esecutivi rispetto alla determinazione sub a), ivi compresi il contributo istruttorio dell’Arpam – Dipartimento provinciale di Macerata 19.10.12 prot. n. 40960 e il verbale

della Conferenza dei servizi 28.2.13; il verbale della Conferenza dei Servizi 16.5.13;

c) dalla deliberazione della Giunta della Provincia di Macerata 22.12.14 n. 331, con cui sono state approvate le modifiche all’autorizzazione alla gestione dei rifiuti, rilasciata alla società AD con D.D. n. 484/XII del 22.12.10, costituente, ai sensi dell’art. 208, comma 6, d.P.R. 3.4.06 n. 152 variante al P.R.G. del Comune di Corridonia (provvedimento impugnato con motivi aggiunti in primo grado);

d) da tutti gli atti presupposti, preordinati, preparatori, connessi, conseguenti ed esecutivi rispetto alla deliberazione di cui al punto c), ivi compresi la nota dell’ASUR - Area Vasta 3 di Macerata - 26.7.13 n. 49529, la nota della Provincia 2.9.13 ed i verbali della Conferenza di Servizi del 28 gennaio 2014 e del 4 agosto 2014.

2. Con il ricorso di primo grado il Comune di Corridonia ha proposto il seguente articolato motivo:

I. Illegittimità per violazione degli artt. 19 e ss. e 208 d.lgs. 3.4.06 n. 152; 3 e ss. l.r. Marche 26 marzo 2012 n. 3; 3 L.R. Marche 12 ottobre 2009 n. 24; 216 R.D. 27 luglio 1934 n. 1265 e d.m. 5 settembre 1994; violazione degli artt. l e 3 l. 7 agosto 1990 n. 241; eccesso di potere per falso presupposto e travisamento; violazione del principio di leale collaborazione, di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.); abuso e sviamento di potere; carenza di istruttoria; difetto e contraddittorietà di motivazione.

2.1. Con i motivi aggiunti di primo grado ha riproposto il primo motivo e ha proposto i seguenti ulteriori due motivi:

II. Illegittimità per violazione e falsa applicazione di norme di legge (artt. 48 e 107 d.lgs. 12 agosto n. 267) in relazione agli artt. 208 e ss. d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e 3, coma 2, l.r. Marche 12 ottobre 2009 n. 24; violazione degli artt. 16 d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e 70 l.r. Marche 5 agosto 1992 n. 34, dei principi di leale collaborazione (artt. 117 e 118 Cost.) e di buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.); abuso e sviamento di potere; difetto di istruttoria; omessa, carente, contraddittoria motivazione.

III. Illegittimità costituzionale dell'art. 208, camma 6, d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 in relazione agli artt. 3,41, 97, 114, 118 Cost..

3. Con la sentenza di primo grado il T.a.r. per le Marche ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti e ha compensato le spese del giudizio.

4. Con l’atto di appello il Comune di Corridonia ha sostanzialmente riproposto i motivi articolati in primo grado principiando dal motivo relativo alla incompetenza della Giunta provinciale ad emanare la deliberazione n. 331/14, essendo le decisioni ivi assunte proprie del dirigente del settore secondo l’ordinario riparto interno delle competenze, non derogato dalla legislazione regionale.

4.1. L’appellante ha inoltre dedotto che il giudizio di compatibilità ambientale espresso nella d.d. n. 285/13 risulterebbe illegittimo giacché contrastante con le previsioni del P.R.G. del Comune che non ammetterebbe interventi di nuova edificazione né ampliamento dei volumi esistenti. Inoltre, l’area per l'ampliamento del piazzale, di circa mq. 3.380, porzione della particella 596 del foglio 54, sarebbe allo stato priva di disciplina urbanistica.

Peraltro dal verbale della Conferenza dei servizi 30 ottobre 2012 risulterebbe che l’Arpam ha rilevato gravi omissioni nell'istanza di VIA proposta dalla società AD.

Inoltre, pur trattandosi di impianto da localizzare in centro abitato, il provvedimento non proverebbe che non sia arrecato un danno alla salute del vicinato.

4.2. In terzo luogo l’appellante ha eccepito l’invalidità della decisione della Conferenza dei Servizi del 4 agosto 2014, che ha espresso a maggioranza parere favorevole al progetto, poiché il verbale non conterrebbe l’elenco dei componenti necessari, né i presenti alla riunione, né i soggetti rappresentanti delle amministrazioni, per cui non sarebbe possibile evincere come si è formata la maggioranza.

In particolare, sarebbe stato mancante il rappresentante del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco ed il parere che pure “è stato allegato solo il 12 marzo 2014, successivamente all’adozione dell’autorizzazione unica”, seppure positivo, sarebbe relativo ad una versione precedente del progetto. Poiché il progetto sottoposto alla Conferenza dei servizi è diverso da quello positivamente valutato dal Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco, trattandosi di un ampliamento dell’impianto esistente, si sarebbe concretizzata l’illegittimità sopra rappresentata nell’autorizzare il progetto.

Inoltre dal verbale della Conferenza del 30 ottobre 2012 emergerebbero anche criticità espresse dall’Arpam in ordine al progetto oltre che dal Comune stesso in ordine alla vicinanza dell’impianto rispetto al centro abitato.

4.3. L’appellante ha riproposto l’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 208 del d.lgs. n. 152 del 2016, sostenendo che l'autorizzazione unica - secondo l’interpretazione data anche dal T.a.r. per l’Emilia-Romagna, sede di Parma, con la sentenza 24 giugno 2015 n. 196 e dal T.a.r. per la Liguria con la sentenza della sezione I del 11 maggio 2014 n. 747 - può essere rilasciata soltanto se, tenuto conto di tutte le risultanze della Conferenza di servizi, il progetto è valutato positivamente, e in tanto può costituire variante allo strumento urbanistico in quanto la determinazione positiva dell'Amministrazione comunale sia stata acquisita in sede di conferenza di servizi, risultando necessaria per la modifica dello strumento urbanistico; pertanto la disposizione dell’art. 208 d.lgs. cit., dettando il modulo procedimentale della Conferenza di Servizi, non avrebbe sottratto al Comune la competenza, riservatagli in via esclusiva, ad esprimersi in ordine alle questioni di tipo urbanistico, ma avrebbe inteso semplificare la procedura evitando, in caso di parere positivo del Comune, l’avvio dell’ulteriore procedura di variante urbanistica.

4.4. L’appellante ha inoltre riproposto la censura relativa alla mancata quantificazione degli oneri di urbanizzazione nell’ambito del provvedimento di autorizzazione unica (paragrafo VII dell’atto di appello).

5. Si sono costituiti in giudizio per resistere la Provincia di Macerata e la ditta controinteressata, nonché, con memoria di stile, il Ministero dell’interno.

5.1. In particolare, con la memoria del 4 gennaio 2023, la Provincia ha eccepito inammissibilità del motivo relativo all’incompetenza per come è stato formulato in appello, “ in quanto il ricorrente a fronte della duplice motivazione di rigetto si premura di contestare in appello solo ed esclusivamente la seconda delle motivazioni addotte dal TAR per rigettare il motivo di ricorso” .

5.2. Con la memoria di replica depositata dalla Provincia in data 17 gennaio 2023 è stata altresì eccepita la sopravvenuta carenza di interesse del Comune alla decisione dell’appello poiché l’atto di autorizzazione rilasciato oggetto di impugnativa è stato sostituito dalla determinazione dirigenziale del Dirigente del Settore Territorio-Ambiente della Provincia di Macerata n. 224 del 27 maggio 2021, che l’appellante Comune non ha gravato con una nuova impugnativa, pur essendo stata notificata dalla Provincia di Macerata al Comune di Corridonia il 31 maggio 2021 con PEC prot. n. 13923.

6. Analogamente la controinteressata, nella memoria di replica del 16 gennaio 2023, ha rilevato come, con la richiamata d.d. n. 224 del 27 maggio 2021, sia stato disposto il rinnovo (per anni 10) dell’autorizzazione di cui alla d.d. n. 484 del 22 dicembre 2010, cosi come modificata dalla d.G.P. n. 331 del 22 dicembre 2014 (impugnata dinanzi al Tar) e rispetto alla quale il Comune di Corridonia non ha inteso formulare alcuna osservazione e/o opposizione.

7. Con la memoria di replica del 13 gennaio 2023, l’appellante:

a) ha controdedotto rispetto alla eccezione di inammissibilità in appello del motivo relativo alla incompetenza della Giunta provinciale alla emanazione dell’atto impugnato poiché l’atto di appello non sarebbe incentrato soltanto sull’inapplicabilità dell’art. 21 octies l. n. 241 del 1990, perché è inequivoca l’osservazione che l’effetto di variante deriva ex se dal provvedimento autorizzativo (di regola di competenza del dirigente del servizio) ovvero dall’applicazione dell’art. 208, comma 6, e non da un atto proprio della Giunta seguendo il procedimento voluto dall’art. 26, comma 3, l.r. Marche n. 34/92;

b) ha rilevato come la sentenza del Consiglio di Stato, sezione II, n. 2824 del 2020, emessa in altro contenzioso instaurato dalla ditta AD, abbia accolto la tesi comunale, per cui è stata affermata la legittimità della scelta pianificatoria comunale di prevedere standard urbanistici (parcheggi), di cui il territorio sarebbe sfornito; ciò che confermerebbe che il dissenso al rilascio dell’autorizzazione espresso dal Comune nella Conferenza di Servizi è dissenso “c.d. costruttivo”, fondatamente motivato.

8. Alla pubblica udienza del 9 febbraio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione dopo essere state ascoltate le conclusioni delle parti presenti come da verbale.

8.1. In via preliminare il Collegio rileva che l’eccezione di difetto di interesse alla decisione dell’appello non può essere accolta poiché:

a) da un lato, le parti che eccepiscono la improcedibilità dell’appello a causa di tale della nuova autorizzazione del 2021, non hanno invero depositato in giudizio il relativo provvedimento sicché, anche in ossequio all’art. 64 c.p.a., non sarebbe possibile apprezzare il contenuto dello stesso in relazione a quello oggetto della impugnativa del presente gravame ai fini della permanenza dell’interesse alla decisione dell’appello;

b) dall’altro, è pur vero che l’interesse alla decisione, in quanto condizione dell’azione, deve permanere fino a che il ricorso non viene trattenuto in decisione, ma nel processo amministrativo vige il principio della piena disponibilità dell’interesse a ricorrere, nel senso che la parte ricorrente, sino al momento in cui la causa venga trattenuta per la decisione, ha la piena disponibilità dell’azione e può dichiarare di non avere interesse alla decisione, in tal modo provocando la presa d’atto del giudice, il quale, non ha il potere di procedere d’ufficio né quello di sostituirsi al ricorrente nella valutazione dell’interesse ad agire ( ex plurimis , Consiglio di Stato, sez. VI, 18 aprile 2012, n. 2216); peraltro, la modificazione della situazione di fatto o di diritto tale da comportare per il ricorrente l’inutilità dell’eventuale sentenza di accoglimento del ricorso, deve essere valutata dal giudice secondo un criterio rigoroso e restrittivo, per cui non deve permanere l’interesse alla decisione neanche sotto un profilo strumentale o morale (Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2013, 4473, 5 novembre 2009 n. 6881).

c) nel caso in esame, il ricorrente non ha in alcun modo manifestato di avere perso l’interesse alla decisione della causa né è possibile apprezzare il fatto che con il provvedimento nelle more sopravvenuto siano stati coperti tutti gli ambiti che hanno riguardato il procedimento di cui rappresentano esito i provvedimenti impugnati con il presente giudizio, per cui in base ai richiamati criteri di rigorosità e ristrettezza della valutazione del sussistere dell’interesse da parte del giudice amministrativo, deve essere respinta l’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse sollevata dall’appellata e dalla controinteressata.

8.2. In via ulteriormente preliminare la Provincia ha sollevato l’eccezione di inammissibilità del motivo d’appello relativo al vizio di incompetenza.

Secondo la prospettazione della Provincia, infatti, “il motivo in questione è stato rigettato dal T.a.r. per le Marche sulla base di una duplice e concorrente motivazione, con ciò aderendo in pieno alla prospettazione difensiva di questa difesa (cfr. da pag.14 a pag. 16 della memoria difensiva del 16/12/2015).

Il T.a.r. per le Marche ha, infatti, da un lato rilevato come l’approvazione del progetto con il rilascio dell’autorizzazione abbia comportato una variante al P.R.G. del Comune di Corridonia (cfr. punto 8 del dispositivo della D.G.P. n. 331/2014- Doc. n. 2 prodotto da questa difesa) cosicché, essendo la competenza alla approvazione di dette varianti urbanistiche espressamente attribuita dall’art. 26, comma 3, della L. R. Marche n. 34/92 alla Giunta provinciale, la competenza all’adozione dell’atto in questione non poteva che essere riconosciuta in capo a tale organo.

In ogni caso, proseguiva il T.a.r. per le Marche nella propria motivazione di rigetto del motivo, la delibera di Giunta era stata adottata conformemente alla proposta del dirigente responsabile del Servizio e, ancor prima, al parere definitivo della conferenza dei servizi, cosicché era consentito far ricorso ai principi di cui all’art. 21 octies della l. 241/90 in tema di conservazione dell’atto e di strumentalità delle forme.

Poiché ciascuna delle motivazioni addotte dal T.a.r. per le Marche sarebbe di per sé idonea a sorreggere il rigetto dello specifico motivo di ricorso, la mancata contestazione della prima renderebbe inammissibile il motivo d’appello proposto per carenza di interesse poiché dal suo accoglimento non potrebbe derivare la richiesta riforma della sentenza che resterebbe sul punto comunque adeguatamente motivata nella parte in cui il T.a.r. ha ritenuto competente la Giunta provinciale, ex art. 26, comma 3, della L.R. Marche n. 34/92, per effetto della variante urbanistica introdotta dall’autorizzazione.

Mancherebbe nell’atto di appello, in altre parole, una specifica censura, ex art. 101 del c.p.a., del capo della sentenza nella parte in cui è stata ritenuta competente la Giunta per effetto della variante urbanistica introdotta dall’autorizzazione.

8.3. L’eccezione di inammissibilità del motivo è infondata.

Dalla lettura dell’atto di appello si desume che l’appellante ha riproposto il vizio di incompetenza nella sua generalità, così come ha effettuato nel ricorso di primo grado, sia pure rivolgendo la censura alle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata.

Infatti, al punto I.3, l’appellante afferma che “Non supera la censura l’assunto della sentenza n. 429/16, laddove scrive che la delibera G.P. n. 331/15 <<è stata adottata conformemente alla proposta del dirigente responsabile del servizio (che sarebbe stata competente secondo la tesi del ricorrente) e, ancor prima, al parere definitivo della Conferenza di Servizi . >>

Infatti la volontà della Giunta di provvedere direttamente al rilascio dell'autorizzazione è di per sé limitativa della libertà ed autonomia del Dirigente.

Inoltre l’effetto di variante del P.R.G. dell’autorizzazione unica, sulla cui esigenza le controparti neppure concordano, derivando ex lege , non attrae di per sé nella competenza della Giunta l’autorizzazione (come dice il Consiglio di Stato nella sentenza richiamata).”

Conseguentemente, deve affermarsi che l’appello non ha riguardo solo ed esclusivamente all’inapplicabilità dell’art. 21 octies , perché l’appellante ha sottoposto a critica la sentenza anche in relazione alla osservazione per cui l’effetto di variante deriva ex se dal provvedimento autorizzativo (di regola di competenza del dirigente del Servizio) ovvero dall’applicazione dell’art. 208, comma 6, e non da un atto proprio della Giunta seguendo il procedimento voluto dall’art. 26, comma 3, l.r. Marche n. 34 del 1992.

9. Seguendo l’insegnamento della sentenza dell’Adunanza plenaria n. 5 del 27 aprile 2015 (§8.3), che ha indicato al giudice amministrativo i criteri di tassonomia nell’esame delle questioni sottoposte al Collegio, secondo il disegno del codice del processo amministrativo, il vizio di incompetenza – unitamente a quelli di carenza di proposta o parere obbligatorio - costituisce uno dei casi in cui il vizio è talmente radicale e assorbente che non ammette di essere graduato dalla parte.

Conseguentemente, il giudice amministrativo deve esaminare il vizio di incompetenza con priorità rispetto agli ulteriori motivi poiché, se sussistente, ciò determinerà l’assorbimento legale degli ulteriori motivi (Ad. plen. cit. § 9.3.4).

Nel caso in esame, rilevato, quanto alle censure originariamente proposte avverso il giudizio positivo di compatibilità ambientale di cui alla determinazione dirigenziale del 22 agosto 2013 che comunque riverberebbero sul provvedimento di giunta del 2014, che non emergono i vizi procedurali lamentati, va pertanto esaminato prioritariamente, data la sua portata assorbente, il vizio di incompetenza proposto dal Comune di Corridonia.

9.1. In particolare con tale vizio si sostiene che la deliberazione della Giunta provinciale n. 331 del 2014, aggredita con i motivi aggiunti proposti in prime cure, sarebbe stata emessa da un organo non competente della Provincia essendo invece di competenza del dirigente del settore ai sensi dell’art. 107, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 267 del 2000 ,in base al quale i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti.

Il principio sarebbe confermato dall’art. 48 dello stesso d.lgs. citato.

9.2. Nel caso in esame, l’art. 3 comma 2 della l.r. Marche n. 24 del 2009 prevede in effetti che le Province esercitano le funzioni concernenti la realizzazione e la gestione degli impianti di recupero e smaltimento dei rifiuti previste dagli art. 208, 209, 210, 211 del d.lgs. n. 152 del 2006 senza prevedere deroghe al normale riparto di competenze disegnato dal d.lgs. n. 267 del 2000 per cui deve ritenersi che si applichi la regola generale sopra enunciata valevole per Regioni, Province e Comuni.

Né vi sono dubbi sul fatto che nel caso in esame si è in presenza di un provvedimento attinente la gestione amministrativa in quanto atto sicuramente non di indirizzo politico né di controllo politico-amministrativo giacché si tratta di un atto che, all’esito di un procedimento amministrativo, è volto a verificare la rispondenza del progetto alle esigenze di carattere ambientale e alla conformità urbanistica e paesaggistica.

Inoltre lo spostamento di competenze non può trovare la sua legittimazione nella legge regionale n. 34 del 1992 che determina la competenza dell’organo di giunta in materia urbanistica, poiché il quadro normativo è stato successivamente modificato dal d.lgs. n. 267 del 2000 nel senso sopra indicato.

In ogni caso, come sopra rilevato, l’effetto di variante, derivando direttamente dalla legge, non attrae automaticamente l’atto nella competenza della Giunta provinciale.

9.3. Sotto ulteriore profilo, non può essere invocato l’art. 21 octies , l. 7 agosto 1990, n. 241 s.m.i. quando viene accertata l’incompetenza relativa dell’organo adottante poiché la disposizione citata si riferisce ai soli casi in cui il provvedimento sia stato adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma. Le norme sulla competenza non possono essere incluse tra quelle sul procedimento amministrativo o sulla forma degli atti giacché nel comma 1 dell’art. 21 octies , si è inteso fare riferimento alla classica tripartizione dei vizi di legittimità dell’atto amministrativo, in base alla quale la violazione delle norme sulla competenza configura il vizio di incompetenza, mentre la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma rientra nell'ambito più generale

della violazione di legge.

Inoltre, una ulteriore preclusione all’applicazione dell’art. 21 octies l. n. 241 del 1990 è costituita, nel caso in esame, dall’essere il provvedimento autorizzativo sicuramente di natura discrezionale.

Non rileva, per le motivazioni suindicate, ai fini dell’applicazione dell’art. 21 octies l . n. 241 del 1990, la conformità della deliberazione della Giunta alla proposta dirigenziale e al parere della Conferenza di servizi.

10. Conclusivamente l’appello deve essere accolto in relazione al profilo della incompetenza, con assorbimento degli ulteriori motivi e, per l’effetto, deve essere riformata la sentenza impugnata, con accoglimento del ricorso di primo grado in relazione al dedotto motivo.

11. Le spese del giudizio possono essere compensate in relazione alla complessità della vicenda in esame e alla novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello r.g.n. 495/2017, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado nei limiti del dedotto vizio di incompetenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere, Estensore

Paolo Marotta, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Emanuela Loria	Gerardo Mastrandrea

IL SEGRETARIO