Pubblicato il 16/06/2025

N. 05222/2025REG.PROV.COLL.

N. 01020/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1020 del 2025, proposto da:
AR BL s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Delucca e Alessandro Marelli, con domicilio digitale pec in registri di giustizia;

contro

FF LL CC di EN SA & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Domenico Fata, con domicilio digitale pec in registri di giustizia;

nei confronti

Mr. BR s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Girani, con domicilio digitale pec in registri di giustizia;

per la riforma

LL sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna, sezione seconda, n. 4 del 2025.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti l'atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale di FF LL CC di EN SA & C. s.n.c.;

Visti l'atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale proposto da Mr. BR s.r.l.;

Visti tutti gli atti LL causa;

Relatore il consigliere Laura Marzano;

nessuno presente per le parti nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2025;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. AR blu s.p.a. (società in house del comune di Imola) ha impugnato la sentenza del Tar Emilia Romagna, n. 4 in data 2 gennaio 2025, con cui è stato accolto parzialmente il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto da FF LL CC avverso gli atti LL procedura per la concessione di locali e LL relativa area annessa in Imola, siti nel piazzale Giovanni dalle Bande Nere 10/A, conclusasi con l’aggiudicazione in favore di Mr BR s.r.l..

Quest’ultima società, dopo aver depositato memoria di costituzione, ha proposto appello incidentale improprio avverso la stessa sentenza.

Anche FF LL CC, dopo aver depositato memoria di costituzione, ha proposto appello incidentale proprio.

Alla camera di consiglio del 4 marzo 2025 sull’accordo delle parti la causa è stata rinviata al merito, con impegno a lasciare inalterata la situazione di fatto.

In vista LL trattazione tutte le parti hanno depositato memorie conclusive e repliche.

Con istanza congiunta depositata in data 4 giugno 2025 i difensori di tutte le parti hanno chiesto la decisione LL causa sugli scritti.

All’udienza pubblica del 10 giugno 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. FF LL CC di EN SA & C. s.n.c. ha partecipato alla procedura indetta AR BL s.p.a. con bando pubblico pubblicato il 23 gennaio 2024 per la concessione di locali e LL relativa area annessa in Imola, siti nel piazzale Giovanni dalle Bande Nere 10/A per attività di somministrazione di alimenti e bevande, e si è classificata al secondo posto con punti 82,43 (80 per l’offerta tecnica e 2,43 per quella economica) dietro Mr BR s.r.l., classificatasi prima con punti 89 (69 per l’offerta tecnica e 20 per quella economica) e dichiarata aggiudicataria con atto dell’8 marzo 2024.

Il locale oggetto di gara appartiene al demanio del comune di Imola (secondo lo stesso bando) ed è stato in gestione ad AR BL s.p.a., società in house comunale, nonché affidato in concessione a FF LL CC fino al mese di dicembre 2023.

Il bando ha previsto, quale criterio di aggiudicazione, l’offerta economicamente più vantaggiosa (80% offerta tecnica, 20% offerta economica); la durata LL concessione è stata stabilita in sei anni con possibilità di rinnovo per ulteriori sei anni.

Mr BR ha offerto un canone annuo pari quasi al doppio LL base d’asta fissata in 26.000,00 euro e si è quindi aggiudicata la gara; di seguito, in data 19 aprile 2024, è stato sottoscritto il contratto di concessione mediante scrittura privata tra AR BL s.p.a. e Mr. BR s.r.l..

In primo grado FF LL CC ha impugnato l’aggiudicazione unitamente al bando e agli ulteriori atti LL procedura formulando le seguenti censure:

- l’amministrazione avrebbe surrettiziamente trasformato il criterio di aggiudicazione dall’offerta economicamente più vantaggiosa previsto nel bando nel criterio del massimo ribasso; in presenza di una offerta economica abnorme e non credibile come quella presentata dall’impresa aggiudicataria, l’amministrazione avrebbe dovuto procedere alla verifica seppur discrezionale di anomalia; l’operato di AR BL s.p.a. sarebbe in contrasto anche con i generali principi del risultato e LL fiducia di cui al nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. n. 36 del 2023 (primo motivo);

- sarebbe errato il punteggio assegnato alla controinteressata sull’offerta tecnica in raffronto con il punteggio assegnato alla ricorrente, in riferimento ai criteri di cui alle lettere A1, A2, B1, B3, C del bando (secondo motivo);

- sarebbe illegittima la scelta di non effettuare la verifica nei confronti dell’aggiudicataria dell’insussistenza di cause di esclusione, con particolare riferimento agli articoli 94 comma 6 e 95, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 ovvero alla regolarità fiscale e contributiva e al rispetto degli obblighi sulla sicurezza del lavoro, con conseguente radicale illegittimità dell’intera procedura (terzo motivo);

- in subordine sussisterebbero vizi radicali LL procedura, ovvero l’asserita genericità dei criteri di valutazione delle offerte, idonei in astratto alla ripetizione LL gara (terzo motivo);

- in ulteriore subordine il bando sarebbe nullo per mancata previsione di indennizzo in favore del concessionario uscente (quarto motivo).

Con motivi aggiunti in primo grado FF LL CC ha poi impugnato la nota di AR BL s.p.a. con cui non ha ritenuto applicabile al procedimento in esame la verifica dei requisiti generali richiamandosi all’art. 56 del d.lgs. 36 del 2023: posto che, a parere LL parte ivi ricorrente, l’affidamento in contestazione avrebbe ad oggetto la concessione di un servizio pubblico e non di beni pubblici, anche a volerlo qualificare, come pretende l’amministrazione, concessione di bene demaniale, quale contratto attivo o escluso si applicherebbero comunque i principi (art. 13, comma 5) dal momento che la regolarità contributiva attestata dal documento unico di regolarità contributiva (durc), come tutti i requisiti generali, deve sussistere anche dopo l’aggiudicazione e non soltanto durante la fase LL gara.

3. Il Tar Emila Romagna, dopo aver disatteso le eccezioni preliminari ed aver fatto una premessa di metodo, ha respinto alcuni motivi e ha accolto il “terzo” motivo riguardante la illegittima formulazione del bando.

Schematizzando, il Tar:

- ha qualificato la procedura come concessione di beni pubblici, ossia come “contratto attivo” rientrante nel novero dei “contratti esclusi” dall’applicazione del codice dei contratti ai sensi dell’art. 13, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023;

- ha affermato che la fase di verifica dell'anomalia dell'offerta non è obbligatoria nelle procedure aventi ad oggetto contratti esclusi, ma è rimessa alla discrezionalità LL stazione appaltante che in questo caso non l’ha prevista, né la si può ritenere necessaria invocando, come pretende la ricorrente, l’applicazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del vigente codice dei contratti pubblici;

- ha escluso che vi sia stata elusione, da parte dell’amministrazione, del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa previsto nel bando, dal momento che la gara è stata condotta rispettando la ripartizione dei punteggi ivi stabilita, ovvero con l’assegnazione di 80 punti all’offerta tecnica e di 20 punti all’offerta economica.

Viceversa ha ritenuto fondato il “terzo” motivo di ricorso con cui era dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36 del 2023.

In proposito ha richiamato la giurisprudenza formatasi in riferimento all'art. 4 del previgente codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. n. 50 del 2016 dichiarandone l’applicabilità anche al nuovo codice dei contratti e concludendo che l'art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo il quale tutti coloro che prendono parte all'esecuzione di pubblici appalti devono essere in possesso dei necessari requisiti morali, deve essere considerato un principio di carattere generale finalizzato alla tutela LL par condicio e del buon andamento LL pubblica amministrazione, per cui deve trovare applicazione anche nei contratti esclusi in tutto o in parte dal campo di applicazione del codice.

Di conseguenza ha ritenuto fondata la censura di illegittimità in “parte qua ” del bando (ed in via derivata dell’aggiudicazione) formulata con il “terzo” motivo del ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti stante la mancata previsione LL verifica del possesso dei requisiti morali in capo ai concorrenti ed in particolare all’impresa aggiudicataria, quale vizio idoneo alla caducazione dell’intera procedura, con conseguente « annullamento di tutti gli atti del procedimento di concessione ed accertamento del diritto LL ricorrente all’assegnazione del bene ».

4. L’appello principale di AR BL è affidato ai motivi di seguito sintetizzati.

4.1. Con il primo motivo in sintesi l’appellante ritiene affetta la sentenza dal vizio di ultrapetizione.

Evidenzia che il ricorso introduttivo contiene la censura di illegittimità del bando soltanto in rubrica, senza che siano individuati nel corpo dell’atto gli specifici profili di illegittimità dello stesso, incentrandosi piuttosto le doglianze sul “comportamento” in concreto tenuto da AR BL, tanto che la ricorrente ha affermato che « In via subordinata, nella denegata ipotesi si dovesse ritenere legittimo il comportamento dell’Ente Appaltante, sussiste l’interesse strumentale del ricorrente alla ripetizione LL gara per nullità del Bando, con conseguente nullità in via derivata dell’aggiudicazione disposta a favore del controinteressato e degli altri atti e provvedimenti impugnati ».

Evidenzia ancora che FF LL CC aveva svolto richiesta ad AR BL di conoscere se fossero state condotte le verifiche previste ex artt. 94, comma 6 e 95, comma 1, lett. a) e comma 2, d.lgs. 36 del 2023 e, con i motivi aggiunti, ha impugnato la nota di AR BL che ha comunicato di non averle effettuate ritenendo inapplicabili le norme invocate, fermo restando che nel ricorso per motivi aggiunti non si censura mai il bando, ma sempre solo il “comportamento” dell’ente, consistente nel non aver condotto delle verifiche che si ritenevano obbligatorie.

Osserva che la ricorrente non ha mai contestato che il bando non contenesse alcuna previsione di verifica dei requisiti morali dei ricorrenti, ma si è solo lamentata del fatto che AR BL non l’avesse effettuata.

Quindi lamenta che il Tar avrebbe pronunciato su un motivo mai formulato, non rinvenibile in atti.

Aggiunge che la ricorrente lamentava l’omissione delle sole verifiche previste dagli artt. 94, comma 6, 95, comma 1, lett. a) e comma 2, d.lgs. 36 del 2023: viceversa il Tar ha pronunciato ritenendo che “nessuna” verifica sia stata svolta e assume tale errata supposizione a motivo di illegittimità del bando, posto che, sempre secondo il ragionamento del primo giudice, le norme non sarebbero direttamente applicabili, ma lo sarebbero solo i suoi principi.

Evidenzia che la ricorrente non ha nemmeno contestato (né avrebbe potuto farlo avendo avuto accesso ai relativi atti) la deduzione di AR BL secondo cui le verifiche sui requisiti di moralità sono state effettivamente svolte.

Quindi risulterebbe violato anche il principio di cui all’art. 112 c.p.c. di corrispondenza fra chiesto e pronunciato.

In ogni caso l’appellante principale osserva che, quand’anche formulato, il motivo sarebbe stato infondato dal momento che il bando di gara aveva previsto specifiche verifiche dei requisiti di moralità degli offerenti.

4.2. Con il secondo motivo l’appellante ritiene corretto che si tratti di concessione di bene demaniale ma ne censura la qualificazione fattane dal Tar, prima di “contratto attivo” e poi di “contratto escluso” osservando che, in base alle definizioni contenute nel d.lgs. 36 del 2023, la concessione di bene demaniale non è nessuno dei due.

Quindi la sentenza impugnata sarebbe errata sia laddove afferma che alle concessioni di beni demaniali, in quanto contratti esclusi, era applicabile l’art. 4 del previgente d.lgs. 50 del 2016 che estendeva (ai contratti esclusi) i principi generali del codice, sia laddove, di conseguenza, ritiene il principio estensibile all’analoga disciplina sopravvenuta (art. 13, comma 5, d.lgs. 36 del 2023): sostiene che l’inapplicabilità di entrambe le disposizioni deriverebbe dalla considerazione che le concessioni di beni demaniali non sono né “contratti esclusi” né “contratti attivi”, contemplati (oggi) dall’art. 13 del nuovo codice dei contratti.

Osserva che il giudice di primo grado ha ritenuto applicabile direttamente il d.lgs. 36 del 2023 ma non che, in virtù dei principi dell’azione amministrativa, il bando dovesse prevedere pedissequamente gli stessi criteri previsti dagli artt. 94 e 95 d.lgs. 36 del 2023.

Sul punto la sentenza sarebbe anche contraddittoria perché, una volta riconosciuto il potere discrezionale dell’amministrazione di individuare le modalità di verifica LL “moralità” dell’offerente, non avrebbe potuto ritenere direttamente applicabili gli artt. 94 e 95 d.lgs. 36 del 2023, neanche come principi richiamati dall’art. 13, comma 5, dato che, se fossero applicabili, lo dovrebbero essere inderogabilmente, senza spazio per la discrezionalità.

4.3. Con il terzo motivo l’appellante censura la sentenza per ultrapetizione sotto un ulteriore profilo.

Osserva che la sentenza, pur annullando la gara, incongruamente nella parte motiva pronuncia l’« accertamento del diritto LL ricorrente all’assegnazione del bene », tanto più che la ricorrente non ha chiesto l’accertamento del diritto all’aggiudicazione, trattandosi di domanda contenuta solo in epigrafe, con la conseguenza che la sentenza sarebbe nulla per violazione dell’art. 112 c.p.c. sotto un duplice profilo:

- per assenza di domanda validamente proposta;

- perché, anche se proposta, l’assegnazione del bene LL vita sarebbe potuta avvenire solo in conseguenza dell’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione e non dell’intera gara.

4.4. Con il quarto motivo ritiene errata la sentenza anche nella parte in cui rigetta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del provvedimento nominato “aggiudicazione provvisoria”, tenuto conto che quel provvedimento era l’unico provvedimento di aggiudicazione, secondo la disciplina dettata dal bando.

4.5. Con il quinto motivo censura la sentenza nella parte in cui non ha dichiarato inammissibili i motivi aggiunti in quanto aventi ad oggetto una mera comunicazione priva di valore provvedimentale.

A seguire l’appellante principale ha riproposto le difese formulate in primo grado.

5. Mr BR s.r.l. ha proposto appello incidentale improprio per motivi analoghi chiedendo che, in riforma LL sentenza impugnata, sia integralmente respinto il ricorso introduttivo.

Schematizzando per quanto possibile, nella parte specificamente dedicata all’appello incidentale, Mr BR lamenta quanto segue.

5.1. Con il primo motivo censura la sentenza per ultrapetizione perché ha annullato tutti gli atti LL procedura laddove la ricorrente avrebbe chiesto solo l’annullamento dell’aggiudicazione.

Osserva l’appellante incidentale che una cosa è disporre l'annullamento dell'aggiudicazione per omesso svolgimento delle tre specifiche verifiche (art. 94 e ss.), altra è pronunciare l'illegittimità assoluta del bando ed annullare “tutti gli atti del procedimento”, attraverso l'aggregazione LL doglianza sui “requisiti morali” ad un distinto motivo, con la conseguente traslazione del primo tra le domande “subordinate”.

Il Tar si sarebbe pronunciato su una domanda radicalmente difforme da quanto richiesto.

5.2. Con il secondo motivo censura il paragrafo 7 LL sentenza in cui, muovendo da isolati e non pertinenti arresti giurisprudenziali, assunti nella vigenza dell'abrogato d.lgs. 50 del 2016 in tema di “contratti esclusi”, il Tar afferma che ai “contratti attivi” deve applicarsi lo specifico modulo procedurale in ragione LL circostanza che i “principi interpretativi” sono sostanzialmente analoghi all'art. 4 del previgente codice.

Così facendo il Tar avrebbe costruito un comando non espressamente contemplato dalle vigenti disposizioni, sconfinando dalle proprie attribuzioni con un'inammissibile interpretazione creativa che andrebbe oltre i limiti LL interpretazione estensiva e incorrendo in eccesso di potere giurisdizionale per invasione LL sfera di attribuzioni del legislatore.

In altri termini, secondo l’appellante incidentale non è possibile interpretare le norme generali per affermare l'esistenza dell'obbligo di inserire i requisiti morali previsti dagli art. 94 e ss. del codice dei contratti anche a procedure non disciplinate dal d.lgs. n. 36 del 2023.

In ogni caso, ammesso e non concesso che sussista l'obbligo di inserire la suddetta previsione, la mancanza in essa nel bando non potrebbe comportarne l'annullamento dovendosi applicare al più il principio di eterointegrazione di cui al comma 2 dell'art. 10 del codice dei contratti secondo cui le « cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi ».

5.3. Con il terzo motivo l’appellante incidentale fa rilevare che l'atto introduttivo circoscrive la censura LL “mancata verifica” (ovvero di “non aver effettuato le verifiche”) a tre precise cause di esclusione: a) violazione grave e definitiva in materia di imposte tasse e contributi previdenziali; b) grave violazione materia salute e sicurezza lavoro; c) violazione grave non definitiva pagamento imposte tasse e contributi previdenziali.

Il motivo è formulato come violazione di « qualsiasi verifica relativamente alle cause di esclusione previste all'art. 94, comma 6, art. 95, comma 1, lett. a), art. 95, comma 2 d.lgs n. 36 del 2023 » (pag. 4 ricorso) la cui ampiezza è ribadita nelle argomentazioni difensive (pag. 35). Parimenti, con i motivi aggiunti è impugnata la nota del 4 aprile 2024 con la quale AR BL risponde di « non avere altro da aggiungere rispetto ai documenti già forniti » (riguardanti le verifiche effettuate) precisando di non ritenere applicabili « le previsioni di cui agli artt. 94 e 98 del codice » e sottolinea che il documento unico di regolarità contributiva (durc) con validità fino al 22 marzo 2024 precedentemente trasmesso è valido relativamente alla verifica compiuta entro la stessa data.

Quindi evidenzia che la doglianza formulata non è la “totale” mancanza delle verifiche ma solo di “specifiche” verifiche, laddove invece il Tar ha assunto per vero un dato che non lo è, ossia che non sia stata prevista né svolta “nessuna” verifica.

Infatti il Tar ha annullato il bando sul falso presupposto « dell'omessa verifica del possesso dei requisiti morali in capo ai concorrenti ed in particolare all'impresa aggiudicataria » laddove, invece, AR BL ha verificato i “requisti morali” LL prima classificata come individuati nel modello “A”, tanto che in data 23 gennaio 2024 ha disposto l'aggiudicazione provvisoria « nelle more delle verifiche antimafia, delle verifiche ai requisiti di capacità tecnico-professionale e di quelle previste dall'art. 71 de. D.P.R. n. 445/2000 sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive presentante dal concorrente in merito al possesso dei requisiti » e, una volta « concluso il procedimento di verifica del possesso dei requisiti prescritti », ha dichiarato efficace l'aggiudicazione in data 4 marzo 2024.

5.4. Con il quarto motivo censura l’erronea e incoerente dichiarazione di « accertamento del diritto LL ricorrente all'assegnazione del bene » con palese divergenza tra le ragioni dell’accoglimento e la pronuncia.

A seguire l’appellante incidentale ripropone le difese svolte in primo grado.

6. FF LL CC ha affidato l’appello incidentale (condizionato all’eventuale accoglimento del ricorso principale o incidentale improprio) ai motivi di seguito sintetizzati.

6.1. Con il primo motivo censura la sentenza nella parte in cui non ha accolto il primo motivo di ricorso.

6.1.1. In particolare lamenta che, in ragione dell’offerta economica LL controinteressata, pari quasi al doppio LL base d’asta, si sarebbe verificata la trasformazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ad offerta a massimo rialzo.

Secondo l’appellante la qualità sarebbe stata mortificata a fronte di un’offerta spregiudicata.

6.1.2. Con una ulteriore censura lamenta la violazione del principio del risultato perché, a suo dire, quella di Mr BR non era “la migliore offerta”, non presentando le migliori condizioni economiche a parità di requisiti qualitativi richiesti: profilo reso più evidente dalla insostenibilità dell’offerta LL controinteressata.

Sostiene che Mr BR sarebbe una società scarsamente patrimonializzata, con un capitale sociale di € 10.000, ma ciononostante ha offerto di pagare un canone quasi doppio rispetto a quello a base d’asta (destinato ad aumentare annualmente per gli aggiornamenti Istat), di garantire l’occupazione di due cuochi e sette baristi e camerieri, di sostenere ingenti investimenti per allestire l’interno e l’esterno del locale, ecc.

Lamenta che l’amministrazione avrebbe preso per buoni tutti questi propositi, senza effettuare controlli neanche sul durc che, al momento LL stipula del contratto, a suo dire era scaduto.

6.1.3. Con una ulteriore censura, articolata su due punti ma sostanzialmente ripetitiva, lamenta la violazione del principio di buon andamento e di imparzialità, non avendo l’amministrazione svolto la verifica di congruità dell’offerta e censura la sentenza nella parte in cui ha affermato che « la fase di verifica dell’anomalia dell’offerta non è obbligatoria quando questa ha per oggetto contratti esclusi, ma è rimessa alla discrezionalità LL Stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile in sede giurisdizionale solo se macroscopicamente irragionevole ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento dei fatti ».

Sostiene che la società controinteressata avrebbe proposto prestazioni irrealistiche o comunque verificabili solo nella fase di esecuzione del contratto.

6.2. Con il secondo motivo lamenta il mancato accoglimento del secondo motivo di ricorso.

Innanzitutto lamenta la declaratoria di inammissibilità LL censura riguardante i punteggi attribuiti all’offerta tecnica, sostenendo che il Tar l’avrebbe male interpretata come censura rivolta al raffronto fra i punteggi laddove, a suo dire, la doglianza avrebbe riguardato “il merito” LL valutazione dell’offerta LL controinteressata, in violazione delle regole fissate dal bando, adottando, peraltro, una motivazione illogica e contraddittoria.

Quindi, previo richiamo ai criteri fissati dal bando, sostiene che la valutazione LL proposta LL controinteressata sarebbe inficiata da evidenti errori, da illogicità e da mancanza di motivazione, errori senza dei quali essa sarebbe stata aggiudicataria LL procedura concorsuale.

A tal fine ripete in parte (e in parte rinvia al ricorso introduttivo) le censure formulate con il motivo, non accolto dal Tar, relative alla asserita insostenibilità dell’offerta tecnica avversaria.

6.3. Con il terzo motivo lamenta l’omessa pronuncia, per assorbimento, sul quarto motivo del ricorso di primo grado, con il quale chiedeva l’annullamento del bando nella parte in cui non prevedeva alcun indennizzo per il precedente gestore (l’attuale appellante incidentale).

Si tratta di motivo riproposto con la memoria di costituzione nell’appello principale in cui evidenzia che l’immobile posto a gara è l’edificio “ex portineria” dell’ospedale psichiatrico “Luigi Lolli”, di proprietà del comune di Imola che era stato concesso in uso alla società FF LL CC, la quale, nella conduzione quasi ventennale dell’immobile, ha effettuato opere di miglioria ed investimenti, trasformandolo da rudere in elegante locale di somministrazione di alimenti e bevande e punto di incontro ed intrattenimento per tutta la cittadinanza, sicché il bando avrebbe dovuto prevedere un indennizzo per il gestore uscente che aveva investito ingenti somme ed energie per la ristrutturazione dell’edificio e per l’avviamento dell’attività economica in esso svolta.

Invece il bando ha solo precisato che nel locale erano “presenti gli arredi di proprietà del precedente concessionario” e che era “facoltà dell’aggiudicatario LL presente gara di acquistarli dal precedente concessionario”.

7. L’appello principale e l’appello incidentale improprio sono fondati sull’assorbente rilievo che il Tar ha accolto un motivo che la ricorrente in primo grado non ha formulato, con le implicazioni che di seguito si porranno in luce.

Dalla lettura del ricorso introduttivo risulta infatti che ivi la ricorrente ha in più punti lamentato che la stazione appaltante non abbia effettuato le verifiche « in capo all’aggiudicatario delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 d.lgs. n. 36/2023 ».

A tale rilevo conseguono due considerazioni: la prima è che, come correttamente rilevato da AR BL, la ricorrente ha censurato una “condotta” dell’amministrazione, ma non ha dedotto l’illegittimità del bando per non aver previsto che la stazione appaltante dovesse effettuare le citate verifiche; la seconda è che la doglianza è riferita soltanto alla mancata verifica di “specifiche” cause di esclusione e non di altre.

7.1. Sotto il primo profilo va rilevato che il Tar ha accolto una parte del “terzo” motivo di ricorso sull’assunto, che si vedrà errato, che la ricorrente avesse censurato il bando per non aver previsto l’obbligo per la stazione appaltante di effettuare le verifiche di cui agli artt. 94 e 95 d.lgs. n. 36 del 2023.

Per esigenze di chiarezza si impone, pertanto, la trascrizione (quasi integrale) del terzo motivo del ricorso introduttivo, con il quale la ricorrente ha dedotto:

« III.- Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 94 e 95 d.lgs. n. 36/2023. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, in particolare, difetto di istruttoria, violazione del principio di trasparenza e di legittimità dell’azione amministrativa. Difetto di motivazione.

Il ricorrente ha chiesto l’accesso agli atti (docc. 21), dal quale è emerso che la stazione appaltante non ha verificato in capo all’aggiudicatario l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 94, comma 6. Si tratta di una verifica obbligatoria, in quanto se venisse accertata una violazione prevista all’allegato II.10 del codice, la circostanza importerebbe l’esclusione automatica del ricorrente e, conseguentemente, l’illegittimità dell’aggiudicazione.

Nemmeno sono state disposte le verifiche previste all’art. 95, comma 1, lett. a), e comma 2, d.lgs. n. 36/2013, che, qualora accertassero la sussistenza delle circostanze previste da dette clausole, importerebbe l’annullamento dell’aggiudicazione già disposta.

In via istruttoria, pertanto, si chiede che l’onorevole Collegio voglia ordinare ad AR BL s.p.a. di depositare le richieste agli enti relative alla sussistenza o meno delle cause di esclusione di cui all’art. 96, comma 2, all’art. 95, comma 1 lett. a), all’art. 95, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 …

In via subordinata, nella denegata ipotesi si dovesse ritenere legittimo il comportamento dell’Ente Appaltante, sussiste l’interesse strumentale del ricorrente alla ripetizione LL gara per nullità del Bando, con conseguente nullità in via derivata dell’aggiudicazione disposta a favore del controinteressato e degli altri atti e provvedimenti impugnati, per i seguenti motivi:

III.- Violazione e/o falsa applicazione del d.lgs. n. 36/2023, in particolare artt: 1, 2, 3 e 13. Violazione e/o falsa applicazione del principio del risultato, di trasparenza e par condicio. Violazione e/o falsa applicazione del principio LL necessaria ed adeguata predeterminazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica nella documentazione di gara ed insufficienza del bando. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, in particolare difetto di motivazione.

I criteri di valutazione del Bando si palesano illegittimi, laddove dovessero essere interpretati nel senso di consentire alla Commissione una valutazione delle proposte tecniche dei concorrenti, legate a criteri previsti dalla lex specialis indeterminati e generici. Ed invero, tutti i criteri di valutazione delle offerte tecniche, riportati nella seconda tabella di p. 6 del Bando (doc. 5) fanno riferimento alla “rispondenza alle aspettative di AR BL” delle proposte, senza minimante stabilire, con elementi concretamente valutabili, quali siano tali aspettative.

Si tratta di indicazioni generiche, in quanto non viene specificato in alcun modo quali siano gli effettivi elementi che la Società Appaltante avrebbe ritenuto qualificanti per attribuire un giudizio più o meno meritevole, né criteri motivazionali necessari a delimitare adeguatamente la discrezionalità LL Commissione giudicatrice…

In ogni caso, qualora non dovessero essere accolti i motivi di ricorso sopra formulati, si chiede, comunque, la nullità del Bando, laddove non prevede alcun indennizzo per il concessionario uscente ».

Dalla lettura del testo riportato è agevole rilevare che la ricorrente ha lamentato in via principale che la stazione appaltante non abbia “effettuato” le menzionate verifiche, tanto da aver chiesto, in via istruttoria, di ordinare alla stessa di depositare la prova delle verifiche eventualmente svolte.

In subordine « nella denegata ipotesi si dovesse ritenere legittimo il comportamento dell’Ente Appaltante », previa dichiarazione LL sussistenza del suo interesse strumentale alla ripetizione LL gara, ha sì dedotto l’illegittimità del bando, ma solo perché avrebbe dettato “criteri di valutazione” delle offerte illegittimi e generici.

Infine, in ulteriore subordine, ha censurato il bando per non aver previsto alcun indennizzo per il concessionario uscente.

Dunque manca del tutto la censura di illegittimità del bando per non aver previsto come obbligatorie le verifiche di cui si dirà.

La sentenza impugnata, pertanto, va riformata nella parte in cui ha annullato il bando in ragione di una censura che la parte ricorrente non ha formulato, così incorrendo nel vizio di ultrapetizione.

Risulta infatti errata l’affermazione del Tar secondo cui, con il primo dei due motivi numerati sub III, la ricorrente « denunzia il mancato richiamo nel bando LL verifica dei requisiti morali ».

Si tratta di una censura che, come rilevato mediante la lettura testuale del ricorso, non è stata formulata.

7.2. Sotto il secondo profilo va rilevato che le censure LL ricorrente in primo grado si appuntano, nello specifico, sulla mancata verifica delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 comma 6, nonché 95 comma 1 lettera a), e comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023: si tratta delle norme del nuovo codice dei contratti che declinano le cause di esclusione automatica (art. 94), relativamente alle quali l’attenzione di parte ricorrente ricade solo sul comma 6, ossia « violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti », le cause di esclusione non automatica (art. 95) fra cui segnatamente la ricorrente in primo grado richiama « gravi infrazioni, debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato, alle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali » (comma 1, lett. a) e « gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali » (comma 2).

Erra pertanto la sentenza del Tar laddove afferma « E’ dunque fondata la censura di illegittimità in “parte qua” del bando (ed in via derivata dell’aggiudicazione) formulata con il terzo motivo del ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti per l’omessa verifica del possesso dei requisiti morali in capo ai concorrenti ed in particolare all’impresa aggiudicataria, quale vizio idoneo alla caducazione dell’intera procedura ».

Come denunciato dall’appellante principale il primo giudice non si è avveduto che la censura di parte ricorrente, fermo restando che era diretta a colpire la “condotta” LL stazione appaltante e non già il bando, riguardava soltanto specifiche cause di esclusione e non tutti i “requisiti morali”.

D’altra parte AR BL ha sostenuto che le verifiche sui requisiti di moralità e sul durc sono state svolte: affermazione non contestata dalla ricorrente in primo grado la quale pretendeva, solo quanto al durc, che le verifiche dovessero esser estese fino alla data di stipula del contratto (senza peraltro evidenziare possibili profili di irregolarità contributive sopravvenute), con la conseguenza che la sentenza risulta viziata per violazione del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato.

In definitiva il bando, incensurato sul punto, non ha previsto che l’amministrazione dovesse effettuare le verifiche di cui agli artt. 94, comma 6, nonché 95, comma 1, lettera a), e comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023; ne discende che il “comportamento” di AR BL sotto tale profilo, laddove attenendosi al bando non ha effettuato le verifiche nei sensi auspicati dalla ricorrente in primo grado, resta immune dalle censure LL stessa.

8. La sentenza va poi riformata anche nella parte in cui, pur annullando l’intera gara, ha poi contraddittoriamente assegnato alla parte ricorrente il bene LL vita mediante « accertamento del diritto LL ricorrente all’assegnazione del bene ».

È palese che alla caducazione di tutti gli atti di gara non può che conseguire la sola riedizione del potere da parte dell’amministrazione, sempre che ne ritenga ancora attuale l’interesse, ma giammai l’aggiudicazione, atto che al contrario postula che la gara sia giudicata validamente espletata e che sia stato annullato solo l’atto conclusivo.

9. Alla statuizione che precede deve seguire l’esame dell’appello incidentale di FF LL CC, espressamente qualificato come condizionato all’eventuale accoglimento del ricorso principale o incidentale improprio.

10. La prima censura formulata con il primo motivo, con la quale lamenta che, in ragione dell’offerta economica LL controinteressata, pari quasi al doppio LL base d’asta, si sarebbe verificata la trasformazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ad offerta a massimo rialzo è infondato.

Come ha condivisibilmente osservato il Tar, la gara è stata condotta rispettando la ripartizione dei punteggi stabilita nel bando, ovvero l’assegnazione di 80 punti all’offerta tecnica e di 20 punti all’offerta economica con riparametrazione delle offerte secondo i criteri indicati dal capo I punto 2.2 del bando, dovendosi peraltro rilevare che la commissione ha assegnato alle offerte tecniche punteggi sensibilmente diversi, dunque senza alcun appiattimento.

Sono nel complesso infondate anche le ulteriori censure formulate con il primo motivo, di fatto compendiabili in un’unica doglianza con la quale l’appellante sostiene che, in ragione dell’abnorme rialzo proposto, l’offerta di Mr BR sarebbe insostenibile e si duole che l’amministrazione non ne abbia effettuato la verifica di anomalia non rispettando neanche il principio del risultato.

In proposito va premesso che correttamente la sentenza impugnata ha qualificato la procedura in esame come finalizzata alla conclusione di un contratto di concessione di bene e non, come sostiene l’appellante, un contratto di concessione di servizi.

Secondo il consolidato orientamento di questo di Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 maggio 2020, n. 2810), l’elemento qualificante LL concessione di servizi è costituito dal trasferimento del rischio economico/operativo a carico dell’affidatario. In presenza di una concessione di servizi, le modalità di remunerazioni pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (CGUE 15 ottobre 2009, nella causa C-196/08; CGUE 13 novembre 2008, nella causa C-437/07); in particolare, una concessione di servizi richiede che l’amministrazione concedente/aggiudicatrice abbia trasferito integralmente o in misura significativa all’operatore privato il rischio di gestione economica connesso all’esecuzione del servizio (v. CGUE 21 maggio 2015, nella causa C-269/14). In altri termini, la figura LL concessione è connotata dall’elemento del trasferimento all’impresa concessionaria del rischio operativo, inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni di mercato che possono derivare da un rischio sul lato LL domanda e sul lato dell’offerta, ossia da fattori al di fuori LL sfera di controllo delle parti (v. Considerando 20 e l’art. 5, n. 1, LL direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione).

Tale connotazione è oggi espressamente sancita dall’art. 177 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

La giurisprudenza prevalente individua il criterio discriminante tra “componente beni” e “componente servizi” negli obiettivi di fondo perseguiti dall’amministrazione concedente, i quali, se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene (secondo la sua destinazione dichiarata negli atti di gara), collocandosi in una prospettiva più ampia, qualificano necessariamente il rapporto in termine di servizi.

Nel caso di specie si tratta LL concessione dei locali siti in Imola, nel piazzale Giovanni dalle Bande Nere 10/A, e LL relativa area annessa, « da destinare ad uso commerciale di pubblico esercizio all’attività di somministrazione di alimenti e bevande» , sicché appare evidente che l’obiettivo di fondo perseguito dall’amministrazione concedente non travalica il fine di concedere al privato l’utilizzo di un bene previo pagamento di corrispettivo.

Si tratta di uno schema “modale” di concessione del bene che ricalca il negozio LL locazione, laddove la natura pubblica LL proprietà del bene rende rilevanti le connotazioni qualitative dell’attività da svolgere nei locali, corrispondente alla vincolante destinazione d’uso del bene oggetto LL concessione, espressa nella legge di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2022, n. 4949).

Tenuto conto che l’esito LL procedura si struttura nell’affidamento all’aggiudicataria LL gestione dei locali con una destinazione specifica, tale rapporto, così come configurato negli atti di gara, può trovare titolo solo in un atto concessorio, potendo tale bene essere trasferito, per quello specifico uso, solo mediante “concessione del bene”.

Non trattandosi di concessione “di servizi economici d’interesse generale”, al contratto per cui è causa, ai sensi dell’art. 176 in combinata lettura con il primo comma dell’art. 13, non si applicano le norme LL Parte II del Libro IV del nuovo codice dei contratti.

Che non si tratti di concessione di servizi è peraltro ammesso dalla stessa parte ricorrente in primo grado la quale, nello sviluppare una diversa censura, afferma testualmente « Nella fattispecie concreta, l’espropriazione dell’attività di impresa è ancora più grave, trattandosi di “somministrazione di alimenti e bevande” con finalità prettamente privatistiche, senza alcuna attinenza con un servizio pubblico » (così a pag. 38 del ricorso introduttivo).

Dall’inquadramento che precede discende l’inapplicabilità alla fattispecie in esame delle regole concernenti la verifica dell'anomalia dell'offerta, trattandosi di fase non obbligatoria in procedure aventi ad oggetto contratti ai quali non si applicano le norme del codice, bensì rimessa alla discrezionalità dell’ente concedente: discrezionalità che, nel caso di specie, non appare male esercitata tenuto conto che il bando, oltre a non contemplare la verifica di anomalia, non opera alcun richiamo al d.lgs. 36 del 2023.

Inoltre non è applicabile il Regolamento contratti pubblici di AR BL, dettato per i soli contratti di lavori servizi e forniture, siano essi soggetti al d.lgs. 36 del 2023 oppure totalmente o parzialmente esclusi.

D’altra parte l’obbligo di effettuare la verifica di anomalia dell’offerta non è predicabile neanche in ragione dell’invocato principio del risultato di cui all’art. 1 del vigente Codice dei contratti pubblici, che costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità ed è perseguito nell’interesse LL comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea.

11. È infondato anche il secondo motivo.

Il Tar ha dichiarato inammissibile la censura riguardante i punteggi attribuiti all’offerta tecnica, in quanto rivolta al raffronto fra i punteggi alle due offerte. L’appellante invece sostiene che la doglianza avrebbe riguardato “il merito” LL valutazione dell’offerta LL controinteressata, in violazione delle regole fissate dal bando.

Osserva il Collegio che dalla lettura del corrispondente motivo formulato in primo grado emerge che, come correttamente rilevato dal Tar, le censure sono state formulate in termini di “comparazione” fra le due offerte.

Quanto precede emerge chiaramente dalle affermazioni, alcune delle quali si riportano a titolo esplicativo: « il ricorrente rispondeva a quanto richiesto dalla lex specialis ... Lo stesso non ha fatto Mr BR » (così a pag. 21); « FF LL CC ha dimostrato, attraverso i suoi soci e amministratori di avere acquisito, peraltro come riconosciuto dagli stessi Commissari “un’esperienza ventennale nella gestione di locali per somministrazione di alimenti e bevande” … Mr BR ha dichiarato che il suo socio unico ed amministratore unico gestisce “Galleria n. 8 come diretta evoluzione di ‘Baricentro’”… FF LL CC questa esperienza ce l’ha e l’ha dimostra; Mr BR no … Ciononostante, entrambi gli offerenti hanno ottenuto lo stesso punteggio: 0,8 » (pagg. 23, 24); « Anche per questo elemento, il ricorrente, come espressamente richiesto dal Bando, ha dettagliato: il nome dell’evento organizzato; l’anno; il ruolo ricoperto … Non ha fatto lo stesso Mr BR, il quale si è limitato a scrivere generiche dichiarazioni » (pag. 25).

La statuizione di inammissibilità pertanto va condivisa.

In proposito il Tar ha anche evidenziato che la ricorrente non ha denunciato un’illegittimità derivante dalla diretta violazione di un criterio di valutazione LL lex specialis, né ha lamentato la sottovalutazione LL sua offerta, ma si è limitata a criticare la irragionevole e immotivata (a suo dire) attribuzione di punteggio uguale alle due offerte.

Si tratta di un rilievo corretto alla luce del contenuto del ricorso, con il quale peraltro la ricorrente in primo grado non soltanto ha invocato un inammissibile sindacato sostitutivo del giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali LL commissione, come ha affermato il Tar, ma si è addirittura sostituita essa stessa alla commissione giudicando quali punteggi sarebbero stati da attribuire in modo diverso.

12. Con il terzo motivo l’appellante lamenta l’omessa pronuncia, per assorbimento, sul quarto motivo del ricorso di primo grado, con il quale chiedeva l’annullamento del bando nella parte in cui non prevede alcun indennizzo per il precedente gestore.

Evidenzia che l’immobile posto a gara è l’edificio “ex portineria” dell’ospedale psichiatrico “Luigi Lolli”, di proprietà del comune di Imola che era stato concesso in uso alla società FF LL CC, la quale, nella conduzione quasi ventennale dell’immobile, ha effettuato opere di miglioria ed investimenti, trasformandolo da rudere in elegante locale di somministrazione di alimenti e bevande e punto di incontro ed intrattenimento per tutta la cittadinanza, sicché il bando avrebbe dovuto prevedere un indennizzo per il gestore uscente che aveva investito ingenti somme ed energie per la ristrutturazione dell’edificio e per l’avviamento dell’attività economica in esso svolta.

Invece il bando ha solo precisato che nel locale erano “presenti gli arredi di proprietà del precedente concessionario” e che è “facoltà dell’aggiudicatario LL presente gara di acquistarli dal precedente concessionario”.

Invoca in proposito le statuizioni dell’Adunanza plenaria (sentenze 9 novembre 2021, nn. 17 e 18) e l’ordinanza di questa sezione 17 gennaio 2024, n. 138.

12.1. Il motivo è nel complesso infondato.

Il richiamo all’ordinanza n. 138 del 2024 non è utile alle tesi di parte appellante.

Invero l’ordinanza in questione si riferiva a « questioni giuridiche di rilevante complessità in ordine alla compatibilità comunitaria dell’art. 49 cod. nav. (nella parte in cui limita il diritto all’indennizzo spettante al concessionario), su cui è attesa la pronuncia dei giudici europei su iniziativa di questa Sezione (ord. n. 8010/2022) ».

La questione di compatibilità comunitaria sollevata con l’ordinanza di questa sezione 15 settembre 2022, n. 8010 è stata definita dalla Corte giustizia UE sez. III, 11 luglio 2024, n. 598 la quale ha statuito che « L'articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che:

esso non osta ad una norma nazionale secondo la quale, alla scadenza di una concessione per l'occupazione del demanio pubblico e salva una diversa pattuizione nell'atto di concessione, il concessionario è tenuto a cedere, immediatamente, gratuitamente e senza indennizzo, le opere non amovibili da esso realizzate nell'area concessa, anche in caso di rinnovo LL concessione» .

L’Adunanza plenaria con le sentenze 9 novembre 2021, nn. 17 e 18 afferma che « L’indizione di procedure competitive per l’assegnazione delle concessioni dovrà, pertanto, ove ne ricorrano i presupposti, essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli eventuali investimenti effettuati dai concessionari uscenti, essendo tale meccanismo indispensabile per tutelare l’affidamento degli stessi».

A ben vedere le citate pronunce ancorano la previsione di un indennizzo al ricorrere dei “presupposti”.

Nel caso di specie l’appellante non ha dimostrato il ricorrere dei suddetti presupposti essendo mancata la prova (e finanche l’allegazione) di ipotetiche spese o di investimenti non interamente ammortizzati nel corso LL concessione, che avrebbero in ipotesi reso necessaria la previsione nel bando di un indennizzo in favore del concessionario uscente.

La censura è infatti genericamente formulata come mera petizione di principio, senza nessun ancoraggio a dati fattuali.

Conclusivamente, per quanto precede, l’appello incidentale condizionato di FF LL CC deve essere respinto.

13. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione settima, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:

- accoglie l’appello principale di AR BL s.p.a. e l’appello incidentale improprio di Mr. BR s.r.l.;

- respinge l’appello incidentale condizionato di FF LL CC di EN SA & C. s.n.c.;

- per l’effetto, in parziale riforma LL sentenza impugnata, respinge integralmente il ricorso introduttivo di FF LL CC di EN SA & C. s.n.c.;

- condanna FF LL CC di EN SA & C. s.n.c. alla rifusione delle spese del doppio grado di giudizio che liquida in € 6.000,00 (seimila) oltre oneri di legge, in favore di ciascuna delle controparti, per complessivi € 12.000,00 (dodicimila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2025, con l'intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Laura Marzano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Laura Marzano	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO