Pubblicato il 12/01/2023

N. 00076/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01627/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1627 del 2018, proposto da
Tekra s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Giannì, Paola Consolandi e Alessia Stracquadaini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avv. Mario Ponari, sito in Palermo, via Libertà n. 171;

contro

Comune di Gela, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Serena Viola, domicilio PEC come da Registri di Giustizia, domicilio fisico eletto in Palermo alla via F. Cordova n. 95;

per l'annullamento

1) dell'ordinanza sindacale n. 318 del 6/07/2018, comunicata via pec in pari data, con la quale il Sindaco del Comune di Gela “ ordina(va) alla ditta TEKRA affidataria del Servizio di gestione integrata dei rifiuti:

- la rimozione di tutti i rifiuti solidi urbani abbandonati lungo le vie, i marciapiedi ed aree pubbliche della città e delle zone periferiche, ivi incluse le frazioni di Manfria e Roccazzelle, con successivo lavaggio e disinfezione dei luoghi oggetto di abbandono indiscriminato di rifiuti, al fine di scongiurare problemi igienico sanitari, dando priorità ai luoghi in cui insistono strutture sensibili…eliminando pertanto la situazione di emergenza creatasi,

- di riattivare, come da Perizia Tecnica trasmessa con nota prot. n. 0071923 del 27/06/2018 dal DEC del Settore Ambiente, i servizi accessori o altri servizi base, come previsto dall'art. 58 del CSA, e non sufficientemente compresi nello stesso, e già oggetto di approvazione della SRR4 Caltanissetta Provincia Sud, come da verbale di assemblea dei soci del 18 ottobre 2016, atti ad intensificare:

- la rimozione ordinaria dei rifiuti abbandonati per le vie, i marciapiedi e le aree pubbliche della città o delle zone periferiche, con frequenza tale da evitare la formazione degli stessi

- il diserbamento, con particolare riguardo nelle aree di interfaccia di zone con presenza di erbacce infestanti, al fine di scongiurare eventuali incendi durante la stagione estiva 2018; lo spazzamento da eseguirsi manualmente e con mezzi meccanici, delle strade, marciapiedi, piazze ed aree pubbliche, nonché il lavaggio meccanizzato con frequenza tale da evitare l'accumularsi di rifiuti di piccolissime dimensioni;

- di fornire alle scuole dell'obbligo di competenza comunale, apposite isole ecologiche per agevolare la raccolta differenziata;

- di allocare presso le spiagge pubbliche, appositi contenitori differenziati per colore e dunque per tipologia di rifiuto recuperabile;

- di comunicare giornalmente al comando di Polizia Municipale le zone in cui si verificano con maggiore rilevanza l'abbandono dei rifiuti nel territorio comunale di Gela fornendo ogni indicazione utile atta a contrastare il fenomeno ”;

2) di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso, ancorché ignoto alla ricorrente;

e per l’accertamento

del diritto della ricorrente a ottenere il giusto corrispettivo per lo svolgimento del servizio di gestione integrata dei rifiuti, comprensivo delle prestazioni descritte nella parte dispositiva dell'ordinanza impugnata, a far data dal 07/07/2018;

e per la condanna

dell'Amministrazione comunale al pagamento di quanto dovuto a titolo di corrispettivo, previa definizione del procedimento ex art. 191 T.U.E.L. finalizzato a dare copertura finanziaria alle prestazioni aggiuntive attraverso il preventivo riconoscimento del debito fuori bilancio, nonché ad ogni misura idonea ai sensi dell'art. 34 co. 1 lett. e) c.p.a., e, in via subordinata, al risarcimento del danno ingiusto subìto in conseguenza dell'illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui rivela l'assenza di un'adeguata copertura finanziaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Gela;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2023 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 1627 dell’anno 2018, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

- di svolgere il servizio di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani e assimilati nel Comune di Gela sin dal 2014, a seguito dell’aggiudicazione della gara indetta dalla SRR 4 ATO Caltanissetta Provincia Sud per l’affidamento del servizio nei comuni di Butera, Delia, Gela, Mazzarino Niscemi, Piazza Armerina, Riesi e Sommatino per un periodo di sei mesi;

- che il contratto con il Comune di Gela si era perfezionato in data 25 agosto 2014;

- che, ai sensi dell’art. 58 del capitolato speciale d’appalto, relativo ai “servizi occasionali aggiuntivi”, i Comuni avrebbero potuto richiedere l’espletamento di servizi occasionali o aggiuntivi non compresi nel Capitolato, purché assimilabili o connessi ai servizi in appalto, con relativo rimborso delle spese sostenute e non previste dal contratto e previo accordo tra le parti sull’importo;

- il contratto di appalto era stato prorogato per un anno e, comunque, fino all’espletamento della gara da parte della SSR 4;

- che il rapporto con l’ente locale era caratterizzato da diversi aspetti critici, anche a causa della mancata approvazione del Piano Economico Finanziario a partire dall’anno 2014, con conseguente mancato adeguamento delle tariffe TARI; nonché a causa del mancato pagamento del corrispettivo dovuto, che aveva costretto la società a adire il Tribunale Civile di Palermo;

- che, a seguito di apposita diffida, il Comune aveva rimodulato in riduzione le prestazioni a carico della ricorrente, con ordini di servizio aventi a oggetto i servizi aggiuntivi;

- che il problema della rimozione dei rifiuti era stato affrontato con l’ordinanza n. 267 del 1° giugno 2018, rimasta ineseguita per mancanza della copertura finanziaria;

- di aver pertanto impugnato il provvedimento in epigrafe, per i motivi indicati oltre;

- che il Tar, con sentenza n. 1269/2019, a) accoglieva il ricorso quanto alla domanda di annullamento del provvedimento impugnato; b) dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, quanto alla domanda volta a conseguire il corrispettivo; c) rigettava il ricorso quanto alla domanda risarcitoria;

- di aver quindi impugnato la predetta sentenza, nella parte in cui il giudice di primo grado aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione e nella parte in cui aveva respinto la domanda risarcitoria, proponendo appello al Consiglio di giustizia amministrativa;

- che il giudice di secondo grado, con sentenza n. 862/2022, accoglieva l’appello quanto al motivo afferente la giurisdizione, rimettendo la causa al giudice di primo grado ex art. 105 c.p.a., e rigettava per il resto l’appello;

- di aver riassunto il processo in data 10.11.2022.

Si costituiva l’Amministrazione per resistere al ricorso, con memorie il cui contenuto sarà più specificamente indicato oltre.

In data 30.12.22 la parte ricorrente chiedeva il passaggio in decisione senza discussione orale.

All’udienza pubblica del 9 gennaio 2023, il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

La parte ricorrente impugnava il provvedimento in epigrafe per i seguenti motivi: 1) illegittimità dell’ordinanza sindacale impugnata per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 191, co. 1, D.Lgs. n. 152/2006 e 50, co. 5, D.Lgs. n. 267/2000 sull’esercizio dei poteri d’urgenza attribuiti all’Autorità comunale nella persona del Sindaco; eccesso di potere per erroneità/travisamento dei presupposti; difetto di istruttoria; difetto di motivazione – ingiustizia e illogicità manifeste – violazione dei principi di proporzionalità, adeguatezza e corrispondenza dello strumento dell’ordinanza sindacale alla luce della norma attributiva del potere (grave e concreto pericolo per l’interesse alla salute e all’incolumità pubblica non fronteggiabile con gli strumenti ordinari) con la concreta rilevanza applicativa tenuto conto che le prestazioni vengono imposte in capo alla ricorrente sebbene in difetto di un corrispettivo che prima ancora di essere attualizzato, congruo e remunerativo e addirittura non effettivo, con traslazione della responsabilità del danno da abbandono dei rifiuti dagli autori degli illeciti all’incolpevole appaltatore (art. 192 codice ambiente) e con plateale violazione delle norme inderogabili in mate-ria di effettuazione di spese (art. 191 t.u. ee. ll. e 163 D.lgs 50/2016); violazione dei principi di efficienza, economicità e buon andamento dell’azione amministrativa, in quanto l’ordinanza è stata adottata pur non sussistendo i presupposti previsti dalla normativa vigente per l’esercizio del potere extra ordinem , e in contrasto con le disposizioni in materia di effettuazione delle spese; 2) illegittimità dell’ordinanza sindacale impugnata nella parte in cui impone alla ricorrente lo svolgimento di servizi aggiuntivi di igiene urbana a fronte della mancata predisposizione della necessaria copertura finanziaria – violazione degli artt. 23, 41, 81 e 97 Cost. – violazione degli artt. 191 e 194, D.Lgs. n. 267/2010 – violazione del principio della necessaria copertura finanziaria dei provvedimenti che importano nuove spese – violazione dei principi generali dell’ordinamento che non ammettono la locupletazione di un soggetto a danno di un altro in assenza di una giusta causa – violazione della libertà di iniziativa economica privata – violazione del principio del giusto compenso e di equilibrio del sinallagma contrattuale – violazione dei principi di correttezza e buona fede – abuso e/o eccesso di potere per difetto dei presupposti – difetto di istruttoria – violazione dei principi di economicità, efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa, in quanto il provvedimento impugnato non ha la necessaria copertura finanziaria.

L’Amministrazione comunale, in memoria depositata in data 23.12.2022, eccepiva che sulla domanda di risarcimento del danno si era formato il giudicato, atteso che il giudice d’appello aveva, su questa domanda, confermato la sentenza di primo grado; sicché la domanda non era riproponibile. Quanto alla domanda di corresponsione del corrispettivo per le prestazioni eseguite, il Comune ribadiva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Il ricorso non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

Il giudice d’appello ha ritenuto che “ sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva, in quanto, la residua controversia oggi sottoposta al giudice di appello, pur afferendo all’esecuzione del provvedimento impugnato e, quindi, involgendo situazioni di diritto soggettivo, non ha contenuto meramente patrimoniale.

Nella presente fattispecie, invero, le doglianze, accolte dal primo giudice, avevano ad oggetto in via principale l’illegittimo esercizio della potestà autoritativa da parte della pubblica amministrazione e la richiesta di annullamento dell’atto autoritativo impugnato costituiva il contenuto essenziale del petitum ”.

Secondo il giudice d’appello, “ Perché sussista la giurisdizione del giudice ordinario deve venire in rilievo un’attività amministrativa indirizzata a regolare esclusivamente rapporti patrimoniali e non a perseguire l’interesse pubblico che attiene alla gestione del servizio pubblico.

Occorre, pertanto, operare un distinguo tra le controversie meramente patrimoniali, su cui vi è giurisdizione ordinaria, e le controversie che, pur afferendo all’esecuzione del provvedimento amministrativo, non abbiano un contenuto meramente patrimoniale, sulle quali sussiste la giurisdizione amministrativa ”. In altre parole, la giurisdizione amministrativa sussiste perché il diritto al corrispettivo ha la sua fonte in un provvedimento, cioè in un’attività pubblicistica e di natura autoritativa.

Ciò comporta tuttavia l’infondatezza della domanda nel merito: il diritto al corrispettivo ha la sua fonte in un provvedimento illegittimo ed annullato da questa Sezione con la sentenza n. 1269/2019, sicché la parte ricorrente non può pretendere il pagamento delle prestazioni effettuate sulla base del predetto provvedimento.

Residuerebbe pertanto solo l’azione di ripetizione dell’indebito, ai sensi dell’art. 2033 c.c.; domanda che, tuttavia, non è stata proposta e sulla quale, comunque, non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo. Infatti, anche in casi di giurisdizione esclusiva, sulla domanda di indebito arricchimento, non inerendo essa in alcun modo all'esercizio di poteri pubblicistici (cfr. Corte Costituzionale sentenza 204 del 2004), sussiste comunque la giurisdizione del giudice ordinario (Cassazione civile, Sez. Un. 18 novembre 2010, n. 23284; Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 3 febbraio 2015, n. 498; Consiglio di Stato, sez. V, 7 giugno 2013, n. 3133; T.A.R. Lecce, sez. III, 29/05/2018, n.919).

Quanto alla domanda risarcitoria, riproposta nell’atto di riassunzione in via subordinata, essa è inammissibile per violazione del principio del ne bis in idem . Infatti, come correttamente eccepito dal Comune, tale domanda è stata già respinta e su tale capo della sentenza di primo grado si è formato il giudicato.

Le spese seguono la soccombenza, e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Terza Sezione, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1. Respinge il ricorso n. 1627 dell’anno 2018, quanto alla domanda volta a conseguire il corrispettivo;

2. Dichiara inammissibile la domanda di risarcimento dei danni;

3. Condanna la parte ricorrente a rifondere al Comune di Gela le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 2.000 (duemila/00) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge, e contributo unificato, se ed in quanto versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente, Estensore

Roberto Valenti, Consigliere

Raffaella Sara Russo, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Guglielmo Passarelli Di Napoli

IL SEGRETARIO