Pubblicato il 05/03/2025

N. 01881/2025REG.PROV.COLL.

N. 06496/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6496 del 2024, proposto da Sici s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Cristiano Bertoncini, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Barletta, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la UG (Sezione Seconda) n. 578/2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 105, comma 1, c.p.a.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2024 il consigliere Paolo Marotta e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;

Viste le conclusioni delle parti.

1. La società Sici s.r.l. ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il T.a.r. UG ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado proposto dalla predetta società per la declaratoria dell’intervenuto silenzio assenso (asseritamente) formatosi sulla istanza presentata dalla società al Comune di Barletta 10 novembre 2022 prot. 85670X (avente ad oggetto la richiesta di variante del permesso di costruire n. 29/2018, rilasciato in data 1 ottobre 2018), ovvero, in via subordinata, per l’annullamento del silenzio formatosi, ai sensi dell’art. 25, c. 4, l. 241/1990, nonché per l’accertamento del diritto della medesima società alla conclusione del procedimento relativo alla predetta istanza e per la condanna del Comune di Barletta a provvedere entro un termine non superiore a trenta giorni, con richiesta di nomina di un Commissario ad acta , ai sensi dell’art. 117, co. 3 c.p.a.

2. Occorre premettere quanto segue.

2.1. La società Sici s.r.l. è proprietaria di un compendio immobiliare sito a Barletta, al viale Regina NA (Litoranea di Levante), composto dai terreni identificati al catasto con il foglio 104/c, particelle nn. 864, 868, 867, 869, 870, 871, 872, 873, 874, 851, 865, 853, 875, 876, 877 e 878; in relazione a detti terreni, la società è titolare del permesso di costruire n. 29/2018, rilasciato dal Comune di Barletta in data 1° ottobre 2018, per la realizzazione di un edificio a destinazione residenziale.

2.2. Nei pressi della proprietà della società è presente un altro fondo nel quale si è manifestata una contaminazione della sottostante falda acquifera; secondo quanto dedotto dalla appellante, la responsabilità della contaminazione sarebbe già stata attribuita alla società Timac Agro Italia s.p.a., alla quale gli Enti preposti, tra i quali il Comune di Barletta, hanno ordinato la messa in sicurezza operativa della falda, ai sensi dell’art. 242, c. 7, d.lgs. n. 152/2006.

- Con determinazione dirigenziale n. 1586 del 7 novembre 2018, il Comune di Barletta ha disposto in autotutela la sospensione dell’efficacia del permesso di costruire n. 29/2018; avverso il predetto atto la società Sici s.r.l. ha proposto ricorso al T.a.r. UG, che, con sentenza 462/2021, ha respinto il ricorso introduttivo del giudizio (come integrato dai motivi aggiunti), evidenziando che “ la realizzazione dell’intervento edilizio deve essere preceduta da un’analisi di rischio sanitario e ambientale sito-specifica che, riconosciuta la presenza di una sorgente di contaminazione secondaria (la falda) e di potenziali bersagli (gli operai in fase di costruzione e gli abitanti insediati nell’edificio in fase di esercizio) consenta di escludere effetti negativi sulla salute di questi ultimi in ragione della esposizione prolungata all’azione delle sostanze altamente tossiche e di nota attitudine teratogena presenti in falda con concentrazioni superiori alla soglia di contaminazione ”.

2.3. Con istanza prot. n. 85670 del 10 novembre 2022, la società Sici s.r.l. ha presentato una variante al permesso di costruire n. 29/2018: nell’ambito della documentazione allegata alla predetta istanza è stato prodotto anche il documento di analisi di rischio sanitario e ambientale sito-specifica (indicato nella sentenza del T.a.r. UG n. 462/2021), che, a detta dell’appellante, evidenziava una concentrazione dei contaminanti presenti nelle acque di falda inferiore alle concentrazioni soglia di rischio (con la conseguenza che non sarebbe stato necessario alcun intervento di messa in sicurezza).

2.4. Il Comune di Barletta, con propria nota del 18 luglio 2023, ha trasmesso la documentazione alla Regione UG e alla Provincia di Barletta – Andria – Trani, chiedendo ai predetti enti “ di validare, ognuno per quanto di propria competenza l'Analisi di Rischio trasmessa ”.

2.5. Con nota dell’11 agosto 2023, la Regione UG, in riscontro alla richiesta del Comune di Barletta, ha evidenziato che tale richiesta non era specificatamente inquadrata in un procedimento amministrativo e poteva essere ricondotta solo a mera collaborazione tra Enti; in particolare, l’Amministrazione regionale ha precisato quanto segue: “ Nel comunicare la disponibilità del Servizio scrivente, si segnala che l’art. 242 al comma 13 del D.lgs. 152/2006 prevede che l’approvazione delle diverse fasi della procedura di bonifica si svolga in conferenza di servizi, convocata dalla regione e costituita dalle amministrazioni competenti. Trattandosi di un endoprocedimento nell’ambito del procedimento finalizzato al rilascio del Permesso di Costruire n. 29/2018, questo Servizio comunica la disponibilità alla convocazione della conferenza di servizi per la valutazione congiunta con gli enti competenti per poi trasmettere gli esiti della riunione al Comune di Barletta per le finalità del procedimento edilizio. A tal fine risulta necessario che il proponente adegui il documento da porre a base dei lavori della conferenza di servizi regionale al fine di rimuovere le carenze innanzi evidenziate. Resta in capo al Dipartimento della ASL competente per territorio la valutazione dei profili relativi alla sicurezza dei lavoratori nella fase di esecuzione dell’intervento edilizio ”.

2.6. Con nota del 19 agosto 2023, la società ha sollecitato il Comune di Barletta a pronunciarsi sulla richiesta di variante al permesso di costruire, facendo presente di non essere responsabile della contaminazione e, dunque, di non dover porre in essere alcuna attività di bonifica e di aver già ricevuto il parere favorevole da parte dell’ASL; in ultimo, ha evidenziato che “ sono pertanto già conseguiti i valori di concentrazione soglia di contaminazione dei suoli ed il sito, per quanto al c. 6 dello stesso 242-bis del D.Lgs. 152.2006, può essere utilizzato in conformità alla destinazione d’uso prevista secondo gli strumenti urbanistici vigenti ”.

2.7. Con nota dell’1 settembre 2023, la Regione UG ha precisato che “ la nota regionale prot. 9979 del 11.08.2023 non ha previsto un obbligo in capo a Sici srl di dare corso alle procedure di bonifica, bensì ha accolto l’interesse di Sici srl all’ottenimento del permesso di costruire sotteso alla presentazione dell’analisi di rischio con pec Sici srl del 7.06.2023 ”.

2.8. Con successiva nota del 6 settembre 2023 la società Sici s.r.l. ha ribadito di non essere tenuta a farsi carico dell’attività di bonifica della falda acquifera.

2.9. Infine, con nota del 19 settembre 2023, il Comune di Barletta ha rappresentato, in relazione alla sentenza del T.a.r. UG (sopra richiamata), la necessità di sottoporre l’analisi di rischio sanitario e ambientale sito-specifica alla validazione dei competenti Enti di controllo, chiedendo alla Regione UG di procedere in tal senso, ai fini della definizione del procedimento edilizio.

2.10. Ravvisando nel comportamento della Amministrazione comunale una sostanziale inerzia rispetto alla istanza di variante al permesso di costruire, la società ha proposto ricorso ai sensi dell’art. 117 c.p.a. dinanzi al T.a.r. UG; il Comune di Barletta non si è costituito in giudizio.

2.11. Il giudice di primo grado, con sentenza n. 578/2024, ha dichiarato il ricorso inammissibile, rilevando: “ All’evidenza non si è configurata alcuna ipotesi di silenzio, né nelle forme del silenzio assenso né nelle forme del silenzio inadempimento, essendosi viceversa pronunciato il Comune di Barletta sulla vicenda in esame con la già citata nota pec del 19.09.2023 a firma del dirigente ing. Francesco Lomoro, avente di per sé pieno valore provvedimentale in relazione al caso di specie ”.

In sintesi, il giudice di primo grado ha ritenuto che non fosse configurabile nella fattispecie dedotta in giudizio alcuna forma di silenzio, in quanto il Comune di Barletta si era pronunciato sulla istanza della società, con nota pec del 19 settembre 2023, avente valore provvedimentale.

3. Tanto premesso, con il ricorso in esame la società appellante ha contestato la sentenza impugnata sotto diversi profili.

4. Il Comune di Barletta non si è costituito in giudizio.

5. All’odierna udienza camerale il ricorso è stato trattenuto in decisione.

6. La società appellante deduce: violazione degli artt. 24 e 111 Costituzione; violazione falsa applicazione art. 105, comma 1, c.p.a.; violazione falsa applicazione dell’art. 73, 3 comma, c.p.a.; nullità; violazione degli artt. 41 e 97 Costituzione; violazione falsa applicazione artt. 1 e 2 legge 241/1990; violazione falsa applicazione art. 20 d.P.R. 380/2001; eccesso di potere per difetto di motivazione - travisamento dei fatti – arbitrarietà – di istruttoria -difetto dei presupposti – sviamento.

6.1. La società appellante evidenzia che il giudice di primo grado ha posto alla base della decisione censurata una causa di inammissibilità della domanda giudiziale rilevata d’ufficio, senza invitare le parti costituite a prendere posizione sulla questione processuale rilevata d’ufficio, in violazione di quanto disposto dall’art. 73, comma 3, c.p.a.

Evidenzia che la regola processuale enunciata dall’art. 73, comma 3, c.p.a. costituisce attuazione dei principi enunciati dall’articolo 111 della Costituzione, per il quale:

“ La giurisdizione si applica mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale…. ”.

La violazione dell’art. 73 c.p.a. si sarebbe tradotta in una violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, con conseguente necessità di annullare la sentenza e di rimettere la causa al giudice di primo grado, ai sensi di quanto previsto all’articolo 105 del c.p.a.

6.2. Oltre a ciò, l’appellante contesta la natura provvedimentale della nota del Comune di Barletta del 19 settembre 2023; a suo giudizio, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, la nota in questione avrebbe un carattere meramente interlocutorio; a tutto concedere, la predetta nota potrebbe essere qualificata come preavviso di rigetto, ai sensi dell’art. 10 - bis legge 241/1990, con la conseguenza che non potrebbe considerarsi venuto meno l’obbligo della Amministrazione di concludere il procedimento con un provvedimento espresso.

L’appellante richiama l’art. 2 della l. 241/1990, a norma del quale i procedimenti amministrativi debbono concludersi mediante l’adozione di un provvedimento espresso quando sono avviati d’ufficio o quando devono obbligatoriamente conseguire ad un’istanza di parte nonché l’art. 20, comma 8, del d.P.R. 380/2001: ” Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui agli articoli da 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 ”.

6.4. In conclusione, la società appellante chiede, in via principale, l’annullamento della sentenza impugnata, per la dedotta violazione del diritto di difesa e del contraddittorio, di cui all’art. 73, comma 3, c.p.a.; in via subordinata, l’accoglimento della domanda proposta con il ricorso di primo grado.

6.5. In data 6 settembre 2024, la società appellante ha depositato il verbale dell’udienza camerale del 4 aprile 2024 svoltasi presso il T.a.r. UG.

7. Il ricorso in appello è fondato e va accolto nei termini di seguito indicati.

7.1. Il giudice di primo grado ha posto alla base della decisione adottata una causa di inammissibilità rilevata d’ufficio, ritenendo che non fosse ravvisabile nella fattispecie dedotta in giudizio né una forma di silenzio significativo né una forma di silenzio inadempimento, atteso che il Comune di Barletta si era pronunciato sulla istanza della società di variante del permesso di costruire n. 29/2018, con nota del 19 settembre 2023, cui il T.a.r. UG ha attribuito una valenza provvedimentale.

7.2. Nel definire in rito il ricorso di primo grado, il T.a.r. UG, tuttavia, non ha rappresentato alla parte costituita e presente in udienza il profilo di inammissibilità, rilevato d’ufficio, in violazione di quanto disposto dall’art. 73, comma 3, c.p.a., a norma del quale: “ 3. Se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice la indica in udienza dandone atto a verbale. Se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva quest’ultima e con ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie ”.

Giova altresì evidenziare che nel giudizio di primo grado il Comune di Barletta non si è costituito e non ha quindi formulato in sede processuale alcuna eccezione, né di rito né di merito.

Nel verbale della udienza camerale tenutasi presso il T.a.r. UG, Sez. II, in data 4 aprile 2024, si legge quanto segue: “ Sono presenti gli avvocati: l’avv. Cristiano Bertoncini, anche su delega orale dell’avv. Alfonso Tinari, per la ricorrente, sentiti i quali, il Collegio introita il ricorso per la decisione ”.

7.3. Orbene, secondo principi giurisprudenziali consolidati, “il dovere del Giudice stabilito dall'art. 73, co. 3, non tutela affatto un inesistente "diritto" delle parti ad esser previamente informate su come questi vorrà qualificare giuridicamente i fatti portati alla sua attenzione, ma costituisce un mezzo di garanzia del contraddittorio, diretto ad evitare pronunce su profili aventi un'influenza decisiva sul giudizio quali, per esempio, la tardività, il difetto dell'interesse protetto, la perenzione del giudizio. Pertanto, il dovere ex art. 73, co. 3 risponde alla chiara finalità di contrastare, in ossequio al fondamentale principio del contraddittorio enunciato dall'art. 2, co. 1, c.p.a., il fenomeno delle c.d. decisioni a sorpresa, tant'è che la sua omissione trova la sanzione endoprocessuale nell'art. 105, co. 1” (Cons. St., a.p. 5 settembre 2018, n. 14).

Anche per la giurisprudenza più recente, l'art. 73, comma 3, del Codice del processo amministrativo, volto a contrastare il fenomeno delle c.d. decisioni a sorpresa, si applica ai casi di emersione, anche dopo l'udienza di trattazione del merito della causa, di fatti sostanziali cd. modificativi, impeditivi o estintivi, idonei a incidere ab extrinseco sulla fattispecie costitutiva della pretesa dedotta dal ricorrente, vanificandola, rilevabili d'ufficio, e alle questioni di rito, vale a dire ai fatti cui la disciplina processuale attribuisca conseguenze incidenti - appunto - sul processo (Cons. giust. amm. Sicilia, 01/10/2024, n. 746).

Costituisce dunque violazione del contraddittorio processuale, c.d. verticale, e del diritto di difesa, in relazione a quanto dispone l’art. 73, comma 3, c.p.a., porre a fondamento di una sentenza di primo grado una questione di rito rilevata d’ufficio, nel caso di specie l’inammissibilità del ricorso in primo grado, senza la previa indicazione in udienza o l’assegnazione di un termine alle parti per controdedurre al riguardo ( ex multis , Consiglio di Stato, sez. III, 26 aprile 2022 n. 3124). Va tuttavia precisato che il rilievo d'ufficio in udienza della questione, ai sensi dell'art. 73 comma 3 c.p.a., si rende necessario solo in presenza del legale della parte cui lo stesso è riferito, al fine di consentirgli di contraddire. Non deve essere adottata invece l'ordinanza prevista dal medesimo art. 73 comma 3 c.p.a., per l'ipotesi in cui la questione emerga dopo il passaggio in decisione, laddove la questione emerga già in udienza, ma il legale della parte, mandando la causa in decisione sulla base dei soli scritti difensivi, implicitamente rinunci a prendere posizione su questioni rilevabili d'ufficio (Cons. Stato, Sez. V, 13/06/2024, n. 5319).

7.4. La sentenza impugnata deve essere, quindi, annullata per violazione del diritto di difesa e lesione del contraddittorio, con il rinvio della causa al primo giudice, ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a.; rimane preclusa la disamina di ogni altra questione dedotta nell’atto di appello.

8. La definizione sul piano meramente processuale del ricorso in appello giustifica nondimeno la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, annulla per le ragioni indicate in parte motiva la sentenza di primo grado e rimette la causa al giudice di primo grado ai sensi dell'art. 105, comma 1, c.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Neri, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Marotta	Vincenzo Neri

IL SEGRETARIO