Pubblicato il 09/07/2025

N. 05980/2025REG.PROV.COLL.

N. 08728/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8728 del 2023, proposto da Enel Produzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Crisafulli, Giorgia Romitelli e Anna Mazzoncini, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici (Gse) S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. 12641/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici (Gse) S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 luglio 2025 il Cons. Ugo De Carlo e vista l’istanza di passaggio in decisione di entrambe le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Enel Produzione s.p.a. ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto il ricorso per ottenere l’annullamento del provvedimento del G.S.E. del 14 aprile 2017 relativo all’esito dell'attività di verifica svolta per l'impianto alimentato a carbone e biomassa denominato “SULCIS 2”, sito nel Comune di Portoscuso in base al quale, per il periodo 2006-2014, sarebbero stati emessi 42.911 Certificati Verdi in eccesso rispetto a quanto spettante con la conseguente richiesta di un rimborso delle agevolazioni ottenute relativamente a tale certificati versi ammontanti a € 3.671.045,42.

2. La società appellante è titolare di un impianto ibrido alimentato a carbone ed a biomassa, sito nel Comune di Portoscuso, ammesso a beneficiare, per una potenza netta pari a 15 MW, dei prezzi di cessione di cui al provvedimento CIP 6/92 e, per la parte di produzione in eccesso, fino ad una

potenza massima di 47 MW, dei Certificati Verdi in virtù del rilascio della qualifica IAFR del 2005, come da Convenzione stipulata in data 3 gennaio 2008, ai sensi dell’art. 22, comma 4, della legge n. 9/1991, tra la società e il GSE, avente durata dal 1° agosto 2006 fino al 31 luglio 2015.

All’esito di un procedimento di verifica e controllo ex art. 42 del d.lgs. n. 28/2011, non condividendo il criterio sulla cui base è stata calcolata la funzionalità dell’impianto, veniva emesso il provvedimento impugnato.

3. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso perché non ha condiviso la modalità di calcolo su base annua anziché oraria adottata dalla società e contestata dal G.S.E. quanto all’energia prodotta in eccedenza ai 15 Mw incentivati ai sensi di diversa normativa. Secondo il T.a.r. andava adottata, ai fini del calcolo dell’energia elettrica ascrivibile alla biomassa, un’unica formula algebrica che non poteva distinguere in base alle due modalità di remunerazione previste per le fonti rinnovabili, alla luce della Convenzione sottoscritta nel 2008.

La fatturazione annuale è prevista solo ai fini dell’erogazione dei Certificati Verdi, ma vanno distinte le modalità di computo dell’energia prodotta da quelle di fatturazione della stessa.

Non vi erano, inoltre, i presupposti per una tutela dell’affidamento.

4. L’appello è affidato a tre motivi.

4.1. Il primo contesta la condivisione operata dal T.a.r. dell’erronea modalità di computo dell’energia utilizzata dal G.S.E.

L’illegittimità del Provvedimento di Ricalcolo deriva da erronea interpretazione della Convenzione CIP6 e della normativa rilevante in materia di incentivazione.

Il meccanismo del CIP6 è pattiziamente applicabile ai soli “primi 15 MW netti generati, mentre per la quota di energia prodotta da biomasse non anche ceduta al G.S.E. la contabilizzazione avviene su base annuale.

E’ illogico che tale contestazione delle modalità di conteggio avvenga a distanza di un decennio dalla sua applicazione.

Il Giudice di primo grado ha illogicamente disapplicato la normativa specifica dell’incentivazione CV, con riferimento alla contabilizzazione dell’energia prodotta, sull’erroneo assunto secondo cui detta disciplina sarebbe stata derogata dalle previsioni della Convenzione CIP6.

Il meccanismo generale dei Certificati Verdi si basa sul calcolo dell’energia da fonti rinnovabili prodotta su base annuale, e ciò non è stato ovviamente contestato dal G.S.E. A tal fine è sufficiente richiamare l’art. 5, comma 3, del D.M. del 24 ottobre 2005.

4.2. Il secondo motivo lamenta che il T.a.r. ha violato il principio del legittimo affidamento.

L’appellante ha inviato, con cadenza mensile, la contabilizzazione dell’energia elettrica prodotta derivante dalla Convenzione CIP6, con indicazione espressa della quota di energia elettrica netta da imputare ai Certificati Verdi ma il G.S.E. ha contestato tardivamente queste modalità di contabilizzazione.

Inoltre viene affermato che i procedimenti di verifica ai sensi dell’art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011 sono soggetti alle regole e ai principi che governano i procedimenti amministrativi di secondo grado.

4.3. Il terzo motivo censura il mancato riconoscimento dell’intervenuta prescrizione per il periodo 2007-2012. I Certificati Verdi erano emessi dal G.S.E. su base annuale in seguito al riconoscimento del possesso, in capo al richiedente, dei requisiti stabiliti dalla normativa.

Deve essere applicato il termine quinquennale di prescrizione e non quello decennale previsto per la ripetizione dell’indebito.

5. In data 29/07/24 il G.S.E. si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

5.1. In prosieguo di giudizio entrambe le parti hanno depositato memorie, parte appellante anche in replica, al fine di insistere per le rispettive conclusioni.

6. L’appello non può essere accolto.

6.1. L’impianto per cui è causa gode di un regime di incentivazione ai sensi della l. 9/1991 il cui art. 22 stabiliva i criteri per definire i prezzi relativi alla cessione ed i parametri incentivanti.

La delibera indicata come CIP 6/92 costituisce attuazione del disposto del citato art. 22 che venne integrata e modificata dal D.M. 4 agosto 1994 e contiene i parametri tecnici per consentire l’assimilazione degli impianti che utilizzano i combustibili fossili a quelli alimentati da fonti rinnovabili.

Il d.lgs. 79/1999 ha introdotto sia misure incentivanti per la realizzazione di impianti eco - compatibili, sia la possibilità, per i soggetti importatori e responsabili di impianti che producono energia elettrica da fonti non rinnovabili, di acquistare certificati rappresentativi della produzione di fonti rinnovabili (i Certificati Verdi).

I due tipi di incentivo erano alternativi e non cumulabili (vedasi in merito Cons. Stato, II, 14 febbraio 2024, n. 1479).

La convenzione stipulata tra la società appellante ed il G.S.E. tiene conto di questa disciplina che ha previsto in modo inequivocabile che la contabilizzazione dell’energia da incentivare nell’ambito del CIP 6 debba avvenire su base oraria.

L’appellante sostiene che la contabilizzazione dei certificati verdi debba invece avvenire su base annua, ma nella convenzione non vi è alcun riferimento alla possibilità di utilizzare un tale criterio di calcolo.

Al contrario l’articolo 2 della Convenzione stipulata tra Enel Produzione ed il GSE in data 3 gennaio 2006 rinvia ad un allegato per l’indicazione della “ modalità concordata tra le Parti per la determinazione su base oraria dell’energia elettrica prodotta da fonte rinnovabile e ceduta al GSE ”. Pertanto il criterio di calcolo per individuare l’energia elettrica da remunerare con i certificati verdi e il medesimo utilizzato per calcolare i benefici di cui al provvedimento Cip 6/92 utilizzato per i primi 15 Mw di potenza.

Non può servire a modificare tale conclusione il riferimento all’art. 5, co. 3 del D.M. 24 ottobre 2005 che, pur non facendo riferimento esplicito alla valutazione su base “oraria” dell’energia avente diritto al rilascio dei Certificati Verdi, non esprime un divieto in merito cosicché le modalità di fatturazione dell’energia remunerata non possono che avere anch’esse una base oraria non solo per gli incentivi di cui ai primi 15 Mw di potenza.

Non è rilevante neanche la circostanza che l’energia utile ai fini del rilascio dei Certificati Verdi non viene ceduta al G.S.E. diversamente da quella di cui al provvedimento Cip 6/92. Se le parti avessero voluto fissare una diversa modalità di calcolo lo avrebbero detto in maniera espressa nella convenzione proprio ai sensi dell’art. 1362 c.c. che prevede nei contratti degli enti pubblici la prevalenza del criterio letterale.

6.2. Il secondo motivo non può essere accolto perché, come ormai affermato pacificamente dalla giurisprudenza ( ex multis , Cons. Stato, II, 5 maggio 2025, n. 3827; id . 23 dicembre 2024, n. 10341; 25 marzo 2024, n. 2832), il provvedimento impugnato è l’estrinsecazione dei poteri di verifica attribuiti al G.S.E. dall’articolo 42 del Decreto legislativo n. 28 del 2011, nonché dal D.M. 24 ottobre 2005. e dal D.M. 18 dicembre 2008, e non di autotutela amministrativa ai sensi dell’articolo 21- nonies l. 241/1990.

Dal momento che l’appellante ha contabilizzato l’energia da sottomettere al rilascio dei Certificati Verdi in maniera difforme rispetto a quanto prescritto dalla Convenzione stipulata in precedenza, il G.S.E. si è limitato esclusivamente a ricalcolare in diminuzione gli importi dovuti in favore della

Società e non a negare del tutto la spettanza degli stessi.

Inoltre va tenuto presente che i decreti ministeriali del 24 ottobre 2005 e 18 dicembre 2008 subordinano l’emissione dei certificati verdi alla verifica dell’attendibilità delle dichiarazioni inviate dal produttore, anche mediante controlli e sopralluoghi sugli impianti; pertanto i controlli, anche a distanza di anni, non sono espressione di un potere di autotutela, ma di un’attività ordinaria amministrativa connessa ai poteri che deve esercitare in materia.

L’assenza di una verifica che può intervenire anche a distanza di anni non fa sorgere nel soggetto privato alcun legittimo affidamento tutelabile (Cons. Stato, II, 6 febbraio 2025, n. 947; id . 15 maggio 2025, n. 4177).

6.3. Va respinto anche il terzo motivo che ritiene sia applicabile il termine di prescrizione di cui all’art. 2948 c.c.: il riferimento è quello al nr. 4 della norma che indica una prescrizione in cinque anni degli interessi e, in generale, tutto ciò che deve pagarsi periodicamente ad anno o in termini più brevi.

Ma i benefici da riconoscere non hanno necessariamente una cadenza annuale, ma diventano erogabili in modo definitivo solamente dopo un controllo da parte del G.S.E.

Laddove emerga all’esito di un controllo anche lontano nel tempo rispetto alla domanda iniziale di contributi, che sono state erogate somme che non competevano al beneficiario, sorge la necessità di recuperare l’indebito corrisposto e notoriamente l’azione ai sensi dell’art. 2033 c.c. prevede un termine di prescrizione decennale che nel caso di specie risulta rispettato (cfr. Cons. Stato, II, 5 maggio 2025, nn. 3815, 3816, 3817, 3819, 3820, 3821, 3822, 3823, 3824, 3825, 3826, 3827).

7. Tanto premesso, l’appello deve essere respinto.

8. Le spese di grado seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante a rifondere le spese del presente grado di giudizio che liquida in € 4.000 (quattromila) oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ugo De Carlo	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO