Pubblicato il 06/02/2025

N. 00947/2025REG.PROV.COLL.

N. 03190/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3190 del 2024, proposto da Enel X Advisory Services S.r.l. e Cogne Acciai Speciali S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Claudio Vivani e Simone Abellonio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

il Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Segato e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Segato in Roma, via Panama, n. 68;
l’ENEA – Agenzia nazionale per le nuove tecnologie, l’energia e lo sviluppo economico sostenibile, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio, Sezione V ter , n. 2142 del 5 febbraio 2024, resa inter partes , concernente un provvedimento di rigetto della richiesta di verifica e certificazione (rvc).

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2025 il consigliere Giovanni Sabbato e uditi per le parti gli avvocati Simone Abellonio e Andrea Segato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. 12513 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto innanzi al T.a.r. Lazio, le Società Yousave S.p.A. (ora ENEL X ITALIA S.r.l.) e Cogne Acciai Speciali S.p.A. avevano chiesto l’annullamento:

a ) della nota del Gestore dei Servizi Energetici G.S.E. S.p.A. in data 26 luglio 2016, prot. GSE/P20160067896, ricevuta il successivo 11 agosto 2016, avente per oggetto “rigetto della Richiesta di Verifica e Certificazione (RVC) n. 03579950167115R161 presentata da YOUSAVE SPA”;

b ) di ogni altro atto antecedente, susseguente e/o comunque connesso con quelli impugnati ed in particolare della nota GSE/P201600044411 del 22 aprile 2016, ricevuta il successivo 29 aprile 2016, con la quale il G.S.E. ha comunicato il preavviso di rigetto relativo alla RVC n. 0357995016715R161 presentata da Yousave S.p.A.

2. A sostegno del ricorso avevano articolato tre motivi di gravame, lamentando la violazione dell’art. 21- nonies della L. 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. e del principio del legittimo affidamento, la violazione dell’art. 10- bis della L. 7 agosto 1990, n. 241, l’eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, la violazione delle disposizioni in materia di baseline e di addizionalità, e in particolare dell’art. 1 delle Linee Guida, della Guida Operativa/3.1 di ENEA e degli artt. 6, comma 2, e 15, comma 2 del D.M. 28 dicembre 2012, l’eccesso di potere sotto diversi profili. Con motivi aggiunti, proposti avverso i medesimi atti impugnati col ricorso introduttivo della lite, le società hanno dedotto la ulteriore violazione dell’art. 21- nonies della l. n. 241/90 nonché dell’art. 42 del d. lgs. n. 28/2011.

3. Nella resistenza del G.S.E. - Gestore per i Servizi Energetici S.p.a., il Tribunale adìto (Sezione V ter ) ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti e compensato le spese di lite.

4. In particolare, il Tribunale, dopo aver respinto l’istanza di riunione del ricorso al suo esame con quello distinto al n.r.g. 7948/2022, ha ritenuto che:

- “ l’atto emesso dal Gestore ai sensi dell'art. 42, d.lgs. n. 28 del 2011 non è manifestazione del potere di autotutela, contrariamente a quanto eccepito dalla parte ricorrente, ma è espressione di un potere di verifica, accertamento e controllo, di natura doverosa ed esito vincolato ”;

- “ l’approvazione della PPPM, contrariamente a quanto eccepito dalle parti ricorrenti, non determina automaticamente il diritto al conseguimento dei certificati bianchi ”;

- non sarebbe suscettibile di applicazione retroattiva l’art. 56, comma 7, d.l. 16 luglio 2020, n. 76;

- contrariamente a quanto opinato da parte ricorrente il G.S.E. avrebbe valutato e confutato le osservazioni presentate in data 27 maggio 2016 a seguito del preavviso di rigetto della RVC;

- non sarebbero suscettibili di sindacato le considerazioni in forza delle quali il G.S.E. ha ritenuto la baseline erronea non risultando le stesse connotate da evidenti aspetti di irrazionalità, erroneità o illogicità.

5. Avverso tale pronuncia le società ENEL X ADVISORY SERVICES S.r.l. e COGNE ACCIAI SPECIALI S.p.A. hanno interposto l’appello in trattazione, notificato il 5 aprile 2024 e depositato il 19 aprile 2024, articolando, dopo aver precisato di non avere interesse all’impugnazione del capo 3 della sentenza, tre motivi di gravame (pagine 5-21) così rubricati:

I) ERROR IN IUDICANDO : CON RIFERIMENTO AL VALORE DI BASELINE PROPOSTO CON LA PPPM E AI RISPARMI ENERGETICI CONSEGUIBILI CON IL PROGETTO PRESENTATO. VIOLAZIONE DELLE DISPOSIZIONI IN MATERIA DI BASELINE E DI ADDIZIONALITÀ, E IN PARTICOLARE DELL’ART. 1 DELLE LINEE GUIDA, DELLA GUIDA OPERATIVA/3.1 DI ENEA E DEGLI ARTT. 6, COMMA 2, E 15, COMMA 2, DEL D.M. 28 DICEMBRE 2012;

II) ERROR IN IUDICANDO : VIOLAZIONE DELL’ART. 21- NONIES DELLA L. 241/1990 E S.M.I. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELL’AFFIDAMENTO;

III) ERROR IN IUDICANDO : VIOLAZIONE DELL’ART. 10- BIS DELLA L. 241/1990.

5.1. Al fine di fornire un quadro sintetico delle deduzioni sollevate, occorre ripercorrere i fondamentali passaggi argomentativi del gravame. Sostiene l’appellante, col primo motivo, che il T.a.r. non avrebbe esaminato la censura con la quale si era dedotta l’assenza di “ qualsiasi istruttoria e motivazione che permetta di comprendere per quali ragioni, ad avviso del GSE, la soluzione di baseline – necessaria per valutare l’addizionalità della misura – dovesse essere un forno a gas, e non un forno elettrico ”. Non sarebbe vero quanto affermato in sentenza nel senso che le odierne appellanti non avrebbero assolto all’onere di dimostrare che l’intervento oggetto della PPPM fosse addizionale e che le contestazioni del G.S.E. potessero essere superate. Né negli atti gravati in primo grado, né nella sentenza sarebbe rinvenibile alcuna indicazione delle ragioni per cui la valutazione del G.S.E., assunta a seguito di specifica istruttoria prima dell’approvazione della PPPM, sia stata successivamente sovvertita. Non sarebbe vero che le appellanti non hanno assolto all’onere della prova a loro carico. Il forno elettrico era effettivamente la soluzione di baseline da prendere a riferimento e l’intervento oggetto della PPPM era addizionale, in ragione delle specificità del ciclo produttivo dello stabilimento di CAS. Il valore di 0,749 MWh preso a riferimento nella PPPM è stato quindi correttamente indicato come valore di baseline della PPPM, approvata dal G.S.E. con provvedimento del 15 aprile 2014, e il T.a.r. non avrebbe esaminato le eccezioni di inammissibilità della motivazione postuma del rigetto della RVC introdotta dal G.S.E. nelle proprie difese di primo grado. Col secondo mezzo osserva parte appellante che l’intervento del G.S.E. non sarebbe riconducibile nell’alveo della decadenza, ma in quello dell’autotutela e, contrariamente a quanto opinato dal T.a.r., sarebbe ben configurabile l’affidamento consolidatosi in capo all’azienda mentre, col terzo motivo, che il G.S.E. non avrebbe considerato le caratteristiche specifiche del ciclo produttivo e dell’acciaio speciale di CAS così da incorrere nella violazione dell’art. 10 bis c.p.a.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, previa CTU, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento degli atti con lo stesso impugnati.

7. In data 30 aprile 2024 il Gestore dei Servizi Energetici - G.S.E. S.p.A. si è costituito in giudizio al fine di chiedere il rigetto dell’avverso gravame.

8. In data 20 dicembre 2024 parte appellata ha depositato memoria insistendo per il rigetto dell’avverso gravame. Ha preliminarmente riproposto l’eccezione di inammissibilità del terzo motivo del ricorso in primo grado, non esaminata dal giudice di prime cure, ed ha argomentato nel senso dell’infondatezza di tutte le censure articolate. Premesso che la PPPM presentata dalla Yousave consiste nella installazione di una nuova linea di trattamento termico degli acciai speciali prodotti nello stabilimento di proprietà della Cogne Acciai, evidenzia che, con il fattore di aggiustamento costituito dal coefficiente riduttivo dei risparmi energetici, il risparmio energetico ottenuto sarebbe superiore al 50% quando invece “ l’introduzione di un sistema di bruciatori autorecuperativi consente un risparmio energetico rispetto ad una condizione priva di qualunque sistema di recupero (che non è la tecnologia di baseline) pari al più al 20-30% ” (cfr. memoria, pagina 13). Il potere esercitato non assumerebbe conformazione di esercizio del potere di autotutela e si fonderebbe sul fatto che il valore di basoline non risultava corretto.

9. In data 31 dicembre 2024 parte appellante ha depositato memoria di replica insistendo per l’accoglimento del gravame. In particolare, oltre a ribadire che l’atto impugnato in prime cure non sarebbe assistito da adeguata motivazione tanto da essere inammissibilmente integrata con la riproduzione delle ulteriori argomentazoni addotte ex novo dal G.S.E. in sede difensiva, deduce che negli atti impugnati in primo grado non sarebbe specificato per quali ragioni la soluzione di baseline dovesse essere un forno a gas e non un forno elettrico. Tale censura non sarebbe stata esaminata dal T.a.r. Inoltre il G.S.E. non avrebbe sovvertito la presa d’atto della circostanza, evidenziata in sede istruttoria, relativa al fatto che l’utilizzo del forno elettrico era l’unica soluzione tecnologica che consentiva di assicurare l’uniformità di temperatura durante il particolare e specifico ciclo produttivo degli acciai speciali prodotti da CAS. Si deduce che il G.S.E. avrebbe indebitamente integrato il quadro motivazionale dell’atto impugnato con la memoria prodotta nel corso del presente giudizio, avrebbe esercitato un potere di autotutela, come tale soggetto ai presupposti di cui all’art. 21- nonies della l. n. 241/1990 in realtà insussistenti, non avrebbe affatto tenuto conto delle caratteristiche specifiche del ciclo produttivo e dell’acciaio speciale di CAS. Si insiste, quindi, per l’accoglimento dell’appello.

10. La causa, chiamata per la discussione all’udienza del 21 gennaio 2025, è stata trattenuta in decisione.

11. L’infondatezza complessiva dell’appello, per le ragioni di cui infra , consente di soprassedere ad ogni eccezione in punto di rito sollevata da parte resistente.

12 L’appello è da reputare infondato.

12.1 Col primo motivo (pagg. 5-16) si deduce che il T.a.r. non avrebbe esaminato la censura con la quale si era dedotta l’assenza di “ qualsiasi istruttoria e motivazione che permetta di comprendere per quali ragioni, ad avviso del GSE, la soluzione di baseline – necessaria per valutare l’addizionalità della misura – dovesse essere un forno a gas, e non un forno elettrico ”.

I rilievi di parte appellante si appuntano nei riguardi del capo 5 della sentenza impugnata adducendo in particolare che il T.a.r. non avrebbe esaminato la censura, sollevata con il III motivo del ricorso di primo grado, con la quale si era lamentata l’assenza di qualsiasi istruttoria e motivazione che permetta di comprendere per quali ragioni, ad avviso del G.S.E., la soluzione di baseline – necessaria per valutare l’addizionalità della misura – dovesse essere un forno a gas e non un forno elettrico.

In senso contrario a quanto dedotto vi è da rilevare che il capo 5 della sentenza impugnata riporta il tratto testuale della motivazione a fondamento dell’atto impugnato in prime cure nei termini che seguono: «[…] nella vicenda in scrutinio il GSE ha motivato il provvedimento di rigetto della RVC rilevando che “il valore di baseline proposto, determinato a partire dal prodotto tra il valore del consumo specifico medio ponderato corrispondente alla soluzione impiantistica ex ante, ovvero il forno elettrico CH2, e un coefficiente di addizionalità, pari al 75%, utilizzato per tener conto dello scostamento tra il consumo specifico medio ponderato del forno elettrico CH2 e un valore rilevato da letteratura scientifica, non rappresenta il consumo specifico della soluzione tecnologica standard installabile alla data di attivazione del progetto. Infatti, i risparmi medi ponderati, pari all'incirca al 50%, determinati dal proponente sulla base di tale valore di baseline, sono significativamente superiori ai risparmi medi conseguibili mediante progetti di efficienza energetica che prevedano l'installazione di soluzioni impiantistiche analoghe a quella oggetto dell'intervento”.

Ne consegue che non solo non risponde al vero che il T.a.r. non abbia esaminato la censura de qua , ma nemmeno ricorre il lamentato difetto motivazionale essendo l’atto impugnato sorretto da precise argomentazioni, in particolare afferenti alla eterogeneità delle soluzioni impiantistiche ante e post intervento, la prima costituita da forno elettrico, la seconda da “ una nuova linea per il trattamento termico, alimentata a gas e dotata di un sistema per il recupero del calore ” come correttamente riportato nella sentenza impugnata. Né è dato inferire la fondatezza del gravame per la mera sovrapponibilità lessicale del provvedimento di rigetto impugnato rispetto al capo della sentenza su riportato nel suo tratto testuale.

12.2. Parte appellante ulteriormente deduce che le odierne appellanti avrebbero assolto all’onere di dimostrare che l’intervento oggetto della PPPM fosse addizionale e che le contestazioni del G.S.E. potessero essere superate tanto che il progetto veniva approvato. Né negli atti gravati in primo grado, né nella sentenza sarebbe rinvenibile alcuna indicazione delle ragioni per cui la valutazione del G.S.E., assunta a seguito di specifica istruttoria prima dell’approvazione della PPPM, sia stata successivamente sovvertita.

In realtà il quadro motivazionale, così come sopra testualmente riportato, risponde pienamente alle rappresentate esigenze ostensive e costituisce frutto delle argomentazioni spese da parte appellante in sede endoprocedimentale. Il provvedimento scaturisce quindi dalla presa d’atto, nel dettaglio, delle caratteristiche dell’intervento così come precisate a seguito di apposita interlocuzione con la società come risulta dalla nota prot. GSE/P201600044411 del 22 aprile 2016, con la quale il G.S.E. ha comunicato il preavviso di rigetto relativo alla RVC n. 0357995016715R161 presentata da Yousave.

12.3. Parte appellante altresì lamenta di avere fornito i dovuti chiarimenti evidenziando che “ l’utilizzo del forno elettrico era l’unica soluzione tecnologica che consentiva di assicurare l’uniformità di temperatura durante il particolare e specifico ciclo produttivo degli acciai speciali prodotti da CAS ”, chiarimenti che venivano accolti dal G.S.E. tanto che la PPPM veniva approvata.

Inoltre “ non sarebbe dato rinvenire né nel provvedimento impugnato né nella sentenza alcuna indicazione delle ragioni per le quali tale valutazione sia stata sovvertita ”.

Anche tale profilo censorio risulta infondato, in quanto le ragioni poste a sostegno dell’atto impugnato sono esattamente riferite, come meglio si dirà, al superamento della percentuale di recupero in maniera da esaurire il quadro motivazionale. Tale profilo della vicenda, valorizzato dal G.S.E. assume carattere esaustivo e dirimente al fine di sostenere la determinazione impugnata in prime cure.

12.4. Parte appellante ulteriormente lamenta che “ Non sarebbe vero che le appellanti non hanno assolto all’onere della prova a loro carico. Il forno elettrico era effettivamente la soluzione di baseline da prendere a riferimento e l’intervento oggetto della PPPM era addizionale, in ragione delle specificità del ciclo produttivo dello stabilimento di CAS. Il valore di 0,749 MWh preso a riferimento nella PPPM è stato quindi correttamente indicato come valore di baseline della PPPM, approvata dal GSE con provvedimento del 15 aprile 2014 ”.

Tali considerazioni non valgono a superare il quadro motivazionale posto a sostegno del provvedimento impugnato in prime cure, in quanto esso si fonda sul fatto, non contestato, che il valore di baseline risulta superiore al 50% quando invece i risparmi medi conseguibili mediante progetti di efficienza energetica che prevedano l’installazione di soluzioni impiantistiche analoghe a quella oggetto della PPPM in esame contemplano una percentuale di recupero pari al 20-30%. Tale rilievo conferisce ad ogni altra considerazione carattere recessivo ed ininfluente ai fini della necessaria verifica circa la compatibilità dell’impianto con la disciplina di riferimento.

12.5. L’appellante lamenta, altresì, che il T.a.r. non avrebbe esaminato le eccezioni di inammissibilità della motivazione postuma del rigetto della RVC introdotta dal G.S.E. nelle proprie difese di primo grado.

Premesso che una eventuale lacuna motivazionale non preclude a questo Collegio di seconde cure di provvedere in questa sede alla disamina della censura, questa non risulta fondata in quanto le argomentazioni spese dal G.S.E. in sede processuale ribadiscono, sia pure in una forma lessicale più dettagliata, la motivazione posta a base del provvedimento impugnato.

Il primo motivo è quindi complessivamente infondato.

13. Col secondo mezzo (pagine 16-20) parte appellante osserva che l’intervento del G.S.E. non sarebbe riconducibile nell’alveo della decadenza, ma in quello dell’autotutela e, contrariamente a quanto opinato dal T.a.r., sarebbe ben configurabile l’affidamento consolidatosi in capo all’azienda.

Anche tale motivo è da reputare infondato trattandosi di un provvedimento qualificabile come decadenza siccome frutto di un approfondimento istruttorio che la stessa G.S.E. si era riservata di effettuare in sede di accoglimento dell’istanza.

Inoltre la Sezione ha già avuto modo di inquadrare la tipologia del potere esercitato in casi siffatti nell’alveo della decadenza invece che dell’autotutela così esprimendosi: “Per quanto riguarda l’ulteriore versante censorio che il motivo in esame presenta, è sufficiente osservare che esso postula la configurazione del potere esercitato in termini di autotutela quando invece esso costituisce “espressione di un potere di accertamento e controllo volto ad acclarare lo stato dell’impianto ed accertarne la corrispondenza rispetto a quanto dichiarato dall’interessato, così che quello emesso ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 18/2020)” (Cons. Stato, sez, II, 23 maggio 2023, n. 5095, prendendo atto di quanto rilevato dall’Adunanza plenaria nei termini che seguono: “ la decadenza, intesa quale vicenda pubblicistica estintiva, ex tunc (o in alcuni casi ex nunc), di una posizione giuridica di vantaggio (c.d. beneficio), è istituto che, pur presentando tratti comuni col più ampio genus dell'autotutela, ne deve essere opportunamente differenziato, caratterizzandosi specificatamente:

a) per l’espressa e specifica previsione, da parte della legge, non sussistendo, in materia di decadenza, una norma generale quale quelle prevista dall'art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990 che ne disciplini presupposti, condizioni ed effetti;

b) per la tipologia del vizio, more solito individuato nella falsità o non veridicità degli stati e delle condizioni dichiarate dall'istante, o nella violazione di prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante godimento dei benefici, ovvero, ancora, nel venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto;

c) per il carattere vincolato del potere, una volta accertato il ricorrere dei presupposti ;”).

Nemmeno emergono gli estremi per configurare la violazione del principio dell’affidamento. Va complessivamente rilevato, per quanto attiene al primo aspetto, che le esigenze sottese al legittimo affidamento sono senz’altro recessive rispetto a quelle poste a fondamento dell’atto impugnato intese ad evitare indebiti esborsi. Invero la tutela dell’affidamento è prevista per ogni operatore economico nei cui confronti un'autorità nazionale abbia fatto sorgere fondate aspettative, mentre qualora un operatore economico prudente ed avveduto sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi, esso non può invocare detto principio nel caso in cui il provvedimento venga adottato (Corte giustizia Unione Europea, 11 luglio 2019, C n. 180/18; 15 aprile 2021, in causa C-798/18).

In particolare, sulla scorta di tale parametro dell’operatore prudente e accorto di matrice comunitaria, la giurisprudenza di questo Consiglio ha già escluso la sussistenza di un affidamento rilevante rispetto all’esercizio del potere di decadenza (nel testo anteriore alla novella del 2020), poiché l’ammissione all'incentivo è sempre condizionata al positivo esito della successiva verifica dei requisiti da parte del gestore; pertanto fino allo svolgimento dell’attività di controllo e al suo positivo superamento nessun legittimo affidamento può crearsi nella parte privata in relazione alla sussistenza e alla debenza degli incentivi, tenuto conto che le verifiche hanno proprio la finalità di appurare tale situazione (cfr. Cons. Stato Sez. II, 22 novembre 2023, n. 10007; sez. IV 12 ottobre 2022 n. 8719; id. sez. VI, 03 gennaio 2022 n. 9).

14. Col terzo motivo (pagine 20-21) si deduce che il G.S.E. non avrebbe considerato le caratteristiche specifiche del ciclo produttivo e dell’acciaio speciale di CAS così incorrendo nella violazione dell’art. 10 bis della l.n. 241/90.

Anche tale deduzione risulta infondata, in quanto il provvedimento impugnato si fonda proprio su un approccio critico a quanto argomentato in sede endoprocedimentale, tant’è che vi è espresso riferimento alla “ comunicazione del 22/04/2016, [con cui] sono stati resi noti i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza in oggetto ” e alla “ comunicazione del 27/05/2016, [con cui] sono state inviate le osservazioni al preavviso di rigetto ”.

15. La documentazione di causa consente di provvedere all’esaustiva disamina delle censure sollevate cosicché non sussiste l’esigenza istruttoria prospettata da parte appellante.

16. Tanto premesso, l’appello deve essere respinto.

17. Sussistono nondimeno giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 3190/2024), lo respinge.

Spese di grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Sabbato	Fabio Taormina

IL SEGRETARIO