Pubblicato il 05/09/2025

N. 07226/2025REG.PROV.COLL.

N. 08890/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8890 del 2024, proposto da
Koine’ Cooperativa Sociale di Tipo A Onlus in proprio e quale mandataria del costituendo RT, Betadue Cooperativa Sociale di Tipo B in proprio e quale mandante del costituendo RT, UC ED in proprio e quale mandante del costituendo RT, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A01D73F346, rappresentati e difesi dall'avvocato Claudio Giangiacomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

IN - Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Daniela Anziano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cesare Beccaria, 29;

nei confronti

La OR Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

Per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta) n. 20368/2024, resa tra le parti,

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da La OR Società Cooperativa Sociale il 10 dicembre 2024:

Per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta) n. 20368/2024, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di IN - Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e di La OR Società Cooperativa Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2025 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Giangiacomo, Anziano e Di Pardo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando del 31 ottobre 2023 l’IN ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 71 del D.lgs. n. 36/2023, interamente gestita tramite sistema telematico (ASP) messo a disposizione da Consip, volta all’affidamento in gestione “ dei servizi socio-educativi, portierato h 24, guardiania, centralino, assistenza infermieristica e trasporto passeggeri presso i Convitti dell’IN “Principe di Piemonte” di Anagni (FR) Lotto 1, “Regina Elena” di Sansepolcro (AR) Lotto 2, “Santa Caterina” di Arezzo Lotto 3, “Luigi Sturzo” di Caltagirone (CT) Lotto 4 e Convitto “Unificato” sedi Spoleto (PG) Lotto 5, suddivisa in 5 lotti (territoriali e non prestazionali) e della durata di 36 mesi (prorogabili di ulteriori 12 mesi), del valore complessivo di € € 37.184.107,24, inclusa IVA, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa .

1.1. In relazione alla contestata procedura di gara, la stazione appaltante si è avvalsa della facoltà di inversione procedimentale, ai sensi dell’art. 107, comma 3, del D.lgs. n. 36/2023.

1.2. A mente della disciplina di gara il Servizio di assistenza socio-educativa comprende anche la gestione coordinata delle varie attività accessorie a tale servizio e delle attività parascolastiche (animazione, gestione biblioteca, lezioni extracurriculari, quali corsi di lingue e di informatica, nonché il servizio di assistenza psicologica, ove richiesto (art. 3 Disciplinare di gara).

Ai sensi degli articoli 1 e 5 del Capitolato tecnico, i servizi in affidamento sono suddivisi e articolati in:

A) Prestazione principale:

Servizio di assistenza socio-educativa, rivolto agli ospiti frequentanti la scuola primaria e secondaria (di primo e secondo grado). Tale servizio presuppone, da parte dell’aggiudicatario, la gestione coordinata di esso con le varie attività accessorie (animazione, accompagnamento a/da le varie scuole, o per spostamenti, nelle ore pomeridiane, all’interno del Convitto di gruppi di bambini, gestione biblioteca, colloqui con gli insegnanti) e con il servizio svolto dall’aggiudicatario della ristorazione. Esso comprende, altresì, le attività parascolastiche quali il servizio di biblioteca, corsi di lingue, corsi di informatica ed attività formative culturali e ludiche (art. 5.2.1).

B) Prestazioni secondarie:

- Servizio di assistenza sanitaria e infermieristica – Tale servizio è assicurato da infermieri professionali in possesso di specifico titolo di studio e da personale medico generico in possesso dell’abilitazione alla professione, iscritto all’Ordine dei Medici ed in possesso delle relative specializzazioni per l’assistenza sanitaria ai Convittori. I Medici ed Infermieri dovranno attendere ad ogni incombenza attinente alla professione e rientrante nella cura sanitaria degli ospiti (art. 5.3.1);

- Servizio di portierato H24, guardiania e centralino. Tale servizio mira ad assicurare il controllo degli accessi, mediante identificazione delle persone con richiesta di esibizione di documento di riconoscimento o equivalente impedendo l’ingresso ai soggetti non autorizzati; accoglimento, assistenza e prima informazione, anche telefonica agli utenti e dovrà svolgersi in maniera continuativa durante tutto l’arco delle 24 ore con l’impiego di personale qualificato (art. 5.5.1);

- Servizio di trasporto passeggeri. Il servizio di trasporto deve essere assicurato con automezzi di capienza adeguata al numero ed alle esigenze dei convittori e semiconvittori coinvolti in ciascun percorso e dovrà essere svolto dall’aggiudicatario con proprio personale e con propri autobus, che dovranno rispondere a tutte le prescrizioni previste dai Criteri Ambientali Minimi per “ Acquisto, leasing, locazione, noleggio di veicoli adibiti al trasporto su strada e per i servizi di trasporto pubblico terrestre, servizi speciali di trasporto passeggeri su strada ” (adottati con Decreto 17 giugno 2021 del Ministero della Transizione Ecologica - ora, Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica- pubblicato in G.U.R.I. n. 157 del 2 luglio 2021) per la categoria specifica di appartenenza, oltre a quelle previste dal codice della strada (assicurazione, revisione, bollo, etc.) e da altri provvedimenti delle autorità competenti (art. 5.4.1).

1.2.1. L’art. 7.1. del Disciplinare, relativo ai requisiti di idoneità professionale, richiedeva l’iscrizione nel Registro delle Imprese oppure nell’Albo delle imprese artigiane per attività pertinente con quelle oggetto della procedura di gara e cioè, come poi chiarito in sede di FAQ n. 21, per gli operatori singoli, ai servizi socio educativi.

1.3. La scadenza per la presentazione delle offerte veniva fissata al 5 dicembre 2023, termine poi prorogato, a causa di un dedotto mal funzionamento del sistema, al 6 dicembre 2023.

1.4. All’esito delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche degli operatori concorrenti, la commissione giudicatrice provvedeva a dare apertura alle buste contenenti le offerte economiche e, preso atto del punteggio economico automaticamente attribuito dal Sistema ASP, formava la graduatoria provvisoria della gara e rilevava la anomalia delle offerte presentate dal primo graduato, operatore singolo, La OR Società Cooperativa Sociale, in relazione a tutti i lotti ai quali l’operatore aveva partecipato.

Avviato e concluso dal Rup positivamente il sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta risultata anormalmente bassa, giudizio condiviso dalla commissione giudicatrice, ed espletata positivamente a cura del seggio di gara la verifica della documentazione amministrativa, previo esperimento del soccorso istruttorio in merito alla certificazione camerale, la commissione giudicatrice formava la graduatoria definitiva dei cinque lotti di gara.

2. A valle della comunicazione dell’aggiudicazione, l’operatore classificatosi al secondo posto nella graduatoria definitiva di gara nei lotti n. 1,2,3,5 ovvero il costituendo RT con mandataria NÈ Cooperativa Sociale di Tipo A Onlus (d’ora in poi RT NÈ), dopo aver chiesto ed ottenuto accesso agli atti di gara (verbali, documentazione amministrativa, offerta tecnica), nei limiti di quanto reso ostensibile dal concorrente controinteressato, ha proposto ricorso innanzi al T.a.r. per il Lazio, affidando la contestazione della procedura de qua ai seguenti tre distinti motivi:

I- “Violazione degli artt. 5 D.lgs. 36/2023 e 97 Cost; violazione degli artt. 99 comma 3, 100, 101 D.lgs. 36/2023; violazione dell’art. 7, 7.1., 7.3 e 15 del Disciplinare; eccesso di potere; carenza di istruttoria; violazione del principio di par condicio ; contraddittorietà ed erroneità manifesta”;

II – “Violazione dell’art. 110, D.lgs. 36/2023; eccesso di potere; carenza di istruttoria; illogicità ed erroneità manifesta della valutazione di anomalia dell’offerta; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione delle giustificazioni – anomalia costi della manodopera – palese incongruità dell’offerta economica, irragionevolezza, l'illogicità e contraddittorietà del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta; violazione del CCNL cooperative sociali; violazione art. 11, D.lgs. 36/2023”;

III- “Violazione dell’art. 93, D.lgs. 36/2023; violazione dell’art. 8 e dell’art. 17.1 del Disciplinare di gara; eccesso di potere; carenza di istruttoria; erroneità manifesta; erronea valutazione dell’offerta tecnica”.

La società controinteressata, La OR Società Cooperativa Sociale, (d’ora in poi semplicemente La OR), oltre a contestare la fondatezza del ricorso, nel costituirsi in giudizio innanzi al T.a.r. per il Lazio, ha ritualmente prodotto ricorso incidentale, per un verso per contrastare il ricorso principale, quanto all’asserita carenza in capo ad essa del requisito di idoneità professionale, di cui all’art. 7.1. del Disciplinare, censurando anche la lex specialis di gara, ove intesa nel senso ritenuto dal ricorrente, e, per altro verso, per eccepire che il raggruppamento ricorrente andasse comunque escluso dalla gara in questione, con conseguente carenza di interesse al ricorso principale.

3. Il primo giudice, con la sentenza in epigrafe indicata, riferita alla decisione nello specifico dell’aggiudicazione in favore di La OR del lotto n. 5 della gara de qua , dopo aver sospeso gli effetti dell’aggiudicazione, ha respinto tutti e tre i motivi di gravame, dichiarando conseguentemente improcedibile il ricorso incidentale della controinteressata.

4. Avverso tale sentenza il costituendo RT NÈ ha interposto appello, articolando due motivi, volti alla critica della statuizione di prime cure nel punto in cui aveva respinto i primi due motivi di gravame (con rinuncia pertanto alla coltivazione del terzo motivo del ricorso di prime cure) , così rubricati:

I -Violazione degli artt. 5. D.lgs. 36/2023 e 97 Cost; violazione degli artt. 99, comma 3, 100, 101, D.lgs. 36/2023; violazione dell’art. 7, 7.1., 7.3 e 15 del Disciplinare; eccesso di potere; carenza di istruttoria; violazione del principio di par condicio ; contraddittorietà, illogicità ed erroneità manifesta; omessa pronuncia; violazione degli artt. 1, 3, 64 e 88, D.lgs. 104/2010; ultra petizione;

II. Violazione degli artt. 11, 108 e 110, D.lgs. 36/2023; eccesso di potere; illogicità ed erroneità manifesta della motivazione; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione delle giustificazioni – anomalia costi della manodopera – palese incongruità dell’offerta economica, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta; violazione del CCNL cooperative sociali; violazione del punto 18.2.9 e del punto 18.3 del Disciplinare; omessa pronuncia; violazione degli artt. 1, 3, 64 e 88, D.lgs. 104/2010; ultra petizione.

5. Si sono costituiti in resistenza l’IN e La OR, instando per il rigetto dell’appello.

6. Nei termini di rito La OR ha altresì interposto appello incidentale avverso la sentenza di prime cure - in primis per criticare la decisione del T.a.r. nel punto in cui aveva dichiarato improcedibile il ricorso incidentale, in parte per avversare l’appello principale e in parte per formulare censure, in tesi, a carattere escludente, nei confronti del RT NÈ - affidato ai seguenti motivi:

I. Irragionevolezza, illogicità manifesta, contraddittorietà, erroneità, illegittimità della sentenza; omesso esame di eccezioni decisive, difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei presupposti, errore di giudizio;

II. Violazione e/o falsa applicazione artt. 3, 20, 25, 27, 84, 85, 92 d.lgs. 36/2023; violazione e/o falsa applicazione artt. 29, 30, 72, 73, 76, 79 del D.lgs. 50/2016, della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione artt. 1.1, 1.3, 14, 14.1, 16 del Disciplinare; violazione e falsa applicazione artt. 1, 3, 6, 10, 10 bis , 21 octies, 21 nonies, della legge n. 241/1990; degli artt. 3 e 97 Cost., difetto di motivazione, travisamento dei fatti; falsità dei presupposti; eccesso di potere, contraddittorietà, sviamento. Sull’illegittimità della proroga del termine di presentazione dell’offerta;

III. Violazione e/o falsa applicazione artt. 1, 2, 3, 4, 5, 65, 68, 99, 100, 101, D.lgs. 36/2023, della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione artt. 3, 5, 6, 7, 7.1., 7.4 del Disciplinare; violazione e falsa applicazione artt. 1, 3, 6, 10, 10 bis , 21 octies , 21 nonies , della legge n. 241/1990; degli artt. 3 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione art. 16 CDFUE; artt. 4, 26, 49 e 56 TFUE; artt. 18, 19, 56, 57, 58 direttiva 2014/24/UE; travisamento dei fatti; sviamento.

III.1 Sul requisito di iscrizione alla CCIAA;

III.2 Sul requisito di iscrizione CCIAA per attività prevalente;

III.3 Sul requisito di iscrizione CCIAA per servizi socioeducativi in ambito residenziale; impugnazione nota pec prot. n. IN.0017.09/05/2024.0004603 del 9.05.2024;

IV. Violazione e/o falsa applicazione artt. 1, 2, 3, 4, 5, 10, 65, 68, 99, 100, 101, D.lgs. 36/2023 della direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione artt. 3, 5, 6, 7, 7.1., 7.4, 15, 18, 18.4, 19 del Disciplinare; violazione e falsa applicazione artt. 1, 3, 6, 10, 10 bis, 21 octies, 21 nonies , della legge n. 241/1990; degli artt. 3 e 97 Cost., autoresponsabilità e leale collaborazione; difetto di istruttoria; difetto di motivazione, travisamento dei fatti; sviamento:

IV.1 sui termini del possesso del requisito di iscrizione alla CCIAA;

IV. 2 Sulle disposizioni di gara che prescrivono il soccorso istruttorio e la possibilità di richiesta di chiarimenti;

V. Violazione e/o falsa applicazione artt. 1, 2, 3, 4, 5, 94, 95, 96, 97, 98, 107, 108, D.lgs. 36/2023, della Direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione artt. 17 e 17.1 del Disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione artt. 1, 3, 10, 10 bis , 21 octies, 21 nonies, della legge n. 241/1990; degli artt. 3 e 97 Cost., autoresponsabilità e leale collaborazione; difetto di istruttoria; travisamento dei fatti, illogicità ed irragionevolezza; sviamento

V.1 Sull’illegittima attribuzione del punteggio in relazione al criterio E.1.;

VI. Violazione e/o falsa applicazione artt. 1, 2, 3, 4, 5, 11, 95, 96, 97, 98, 99 e 107, 108 e 110 d.lgs. 36/2023; violazione e falsa applicazione artt. 14, 14.1, 16, 18, 18.3, 18.4, 19, del disciplinare; della direttiva 2014/24/ue violazione e falsa applicazione artt. 1, 3, 10, 10-bis, 21-octies, 21-nonies, della legge n. 241/1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 24, 41, 97 e 113 costituzione; violazione e falsa applicazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a. violazione e falsa applicazione art. 47 carta dei diritti fondamentali dell'unione europea (CDFUE); art. 1 direttiva “ricorsi” 89/665/Cee; e del Tfue violazione e falsa applicazione dei principi parità di trattamento, parità di condizioni, eccesso di potere, contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza; sviament

VI.1. Sull’inversione procedimentale;

VI. 2 Sul grave illecito professionale;

VI.3 Sull’anomalia dell’offerta presentata dal RT NÈ;

VII. Sulla Commistione dell’offerta.

7. Alla camera di consiglio del 12 dicembre 2024, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, il collegio ha evidenziato che non ci fossero i termini per discutere l'appello incidentale e ha fatto presente che lo stesso superava i limiti dimensionali previsti dal DPCS n. 167/2016.

Su invito del Presidente il difensore del RT NÈ ha inoltre evidenziato che la sua domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, doveva intendersi come riferita alla richiesta di subentro.

Parte appellante ha chiesto un rinvio a breve per la trattazione dell’incidente cautelare, stante la scadenza della proroga al 31 dicembre 2024.

7.1. Il Collegio ha dunque disposto il rinvio alla udienza camerale del 19 dicembre 2024.

8. Nelle more l’IN e il RT NÈ hanno prodotto memorie difensive (anche) per replicare all’appello incidentale, mentre La OR, in considerazione dell’avviso di rito, reso in base alla regolamentazione vigente ratione temporis circa il superamento dei limiti dimensionali, con la propria memoria difensiva ha dichiarato di rinunciare – nell’ipotesi in cui detto sforamento non fosse ritenuto giustificato – ai seguenti motivi di ricorso:

- motivo: IV.1 sui termini del possesso del requisito di iscrizione alla CCIAA (pagg. 34-35);

- motivo: V. Sull’illegittima attribuzione del punteggio in relazione al criterio E.1 (pagg. 37-38-39); - motivo: VI. 2 Sul grave illecito professionale (pagg. 43-44-45);

- motivo: VII. sulla Commistione dell’offerta (pagg. 50-51).

9. Con ordinanza del 20 dicembre 2024, n. 4816, l’istanza cautelare è stata respinta sulla base dei seguenti rilievi: “ Ritenuto che:

stante la complessità delle questioni di merito, avuto tra l’altro riguardo alla presentazione di due ricorsi, quello dell’appellante principale e quello dell’appellante incidentale, reciprocamente escludenti, le stesse debbano essere vagliate nella sede di merito;

- nella comparazione degli opposti interessi debba darsi prevalenza a quello dell’esecuzione della sentenza appellata, con conseguente affidamento del servizio all’aggiudicatario, in considerazione della circostanza che viene in rilievo un affidamento di servizi di durata pluriennale e che, comunque, a prescindere dalla ritualità della proposizione ad opera dell’appellante della domanda di subentro, contestata dall’INPS, lo stesso, ai fini dell’affidamento del servizio dovrebbe superare la verifica circa il possesso dei requisiti, tenuto conto del meccanismo dell’inversione procedimentale adottato, e il superamento con esito favorevole dell’eventuale giudizio di congruità dell’offerta anomala” ;

10. In vista della celebrazione dell’udienza di merito le parti hanno prodotto nei termini di rito memoria di discussione.

10.1. Il RT NÈ e La OR hanno altresì prodotto memoria di replica.

11. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza del 3 aprile 2025.

DIRITTO

12. In via preliminare, prima di passare alla disamina dei motivi di gravame, va precisato che La OR che - all’esito del rilievo d’ufficio formulato dal collegio all’udienza camerale del 12 dicembre 2024 circa il superamento dei limiti dimensionali previsti dal DPCS n. 167/2016 - ha rinunciato ad alcune censure dell’appello incidentale con la memoria depositata il 17 dicembre 2024, non ha inteso, come in sua facoltà, revocare detta rinuncia, né all’atto del deposito delle memorie di discussione, né in sede di udienza di discussione, avuto riguardo a quanto ritenuto dall’Adunanza Plenaria n. 3 del 13 marzo 2025, che ha statuito che “ l’art. 13-ter, comma 5, dell’allegato II al c.p.a., nel testo risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 1, comma 813, della legge 30 dicembre 2024, n. 207, trova applicazione anche in relazione ai ricorsi depositati antecedentemente al 1° gennaio 2025 ”, con conseguente superamento, anche relativamente a detti ricorsi, della disciplina recata dal DPCS n. 167/2016; pertanto deve ritenersi definitiva la rinuncia ai motivi dell’appello incidentale, contenuta nella memoria depositata in data 17 dicembre 2024.

13. Nella disamina dei motivi di gravame, ad avviso del collegio, si rileva prioritario lo scrutinio della censura formulata nel primo motivo dell’appello incidentale proposto da La OR, con cui viene criticato l’iter logico seguito dal primo giudice laddove aveva ritenuto di scrutinare dapprima il ricorso principale anziché il ricorso incidentale che, in tesi di parte, ove accolto, determinando la non ammissione della ricorrente principale, ne avrebbe paralizzato l’azione impugnatoria.

Ed invero la disamina di tale censura riveste carattere prioritario, dovendo del pari questo giudice di appello, illustrare la ratio della scelta della disamina prioritaria dell’appello principale, con il quale nella sostanza vengono riproposti i primi due motivi del ricorso di primo grado (con rinuncia alla coltivazione del terzo), ovvero dell’appello incidentale, con cui vengono riproposto i motivi (poi in parte rinunciati, alla stregua di quanto innanzi precisato) del ricorso incidentale di primo grado.

13.1. Con la formulata censura La OR sostiene in particolare che l’accoglimento del motivo relativo all’illegittimità della proroga per la presentazione delle offerte, operata in favore del RT NÈ, determinerebbe l’esclusione del medesimo, con conseguente inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso principale, per il venir meno dell’interesse al gravame introduttivo, nonché della legittimazione ad causam del medesimo raggruppamento, estraneo alla procedura di gara, non potendo nemmeno rinvenirsi un interesse strumentale alla riedizione della procedura, atteso che sussisterebbero numerosi operatori utilmente collocati nella graduatoria finale.

14. Il motivo è destituito di fondamento in quanto, essendo stato il RT NÈ ammesso alla procedura di gara, all’esito della proroga del termine per la presentazione delle offerte concesso dalla stazione appaltante per il malfunzionamento della piattaforma - denunciato non solo dallo stesso ma anche da altro operatore - la contestazione dell’ammissione si risolve nella sostanza in una richiesta di esclusione, a nulla rilevando che la stessa sia relativa ad una fase precedente la valutazione della sussistenza dei requisiti di ammissione (peraltro mai effettuata nei riguardi del RT NÈ, classificatosi al secondo posto della graduatoria, in forza del ricorso all’inversione procedimentale) né la circostanza che in graduatoria vi fossero altri operatori ( peraltro del pari non sottoposti a verifica della documentazione amministrativa), dovendosi applicare i principi tracciati dalla giurisprudenza eurounitaria, secondo quanto di seguito precisato.

14.1. Al riguardo pertanto non si condividono le conclusioni cui è pervenuto in una fattispecie similare il T.a.r. Campania, sez. II, con la sentenza 26 febbraio 2024, n. 1269 - citata da La OR a sostegno del motivo - che ha attribuito al riguardo carattere paralizzante al ricorso incidentale anche sulla base del rilievo che vi fossero altri operatori in graduatoria, per cui il ricorrente principale non poteva nemmeno auspicare alla ripetizione della procedura di gara (“ Occorre, peraltro, rilevare che alla gara in commento risulta aver partecipato anche una terza impresa, la …, utilmente collocatasi in graduatoria: in questo scenario, dunque, nel caso in cui il ricorso incidentale risultasse fondato, non potrebbe nemmeno apprezzarsi la perduranza di alcun interesse di carattere strumentale in capo alla ricorrente, posto che non sussisterebbero i presupposti per la riedizione della gara ”).

14.2. E’ infatti noto come la possibilità di utilizzare il ricorso incidentale quale strumento per paralizzare l'azione proposta dal ricorrente principale sia stata progressivamente circoscritta dal giudice eurounitario, il quale ha dapprima affermato che, laddove due concorrenti all'affidamento di un contratto pubblico presentino impugnative incrociate, intese alla reciproca esclusione, l'accoglimento del ricorso incidentale dell'aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso principale, quantomeno nell'ipotesi in cui vi siano due sole offerte in gara e queste siano afflitte dal medesimo ordine di vizi (Corte di Giustizia UE, sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12 "Fastweb"); per poi estendere il principio all'ipotesi in cui le imprese partecipanti alla gara, come nella fattispecie de qua , siano più di due, anche se soltanto due fra loro hanno proposto ricorso, precisando che "il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico [...], così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell'applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb " (Corte giustizia UE, Grande Sezione, 5 aprile 2016, C-689/13 "Puligienica").

Ne discende l'obbligo del giudice nazionale di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione del ricorrente principale, in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente. Principio che è stato ritenuto applicabile anche al caso in cui altri offerenti abbiano presentato offerte nell'ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino tali offerte, classificatesi alle spalle di quelle che costituiscono l'oggetto dei ricorsi volti alla reciproca esclusione: così il più recente arresto in materia della Corte di Giustizia (sez. X, 5 settembre 2019, C-333/18 "Lombardi S.r.l."), secondo la quale " la ricevibilità del ricorso principale non può - a pena di pregiudicare l'effetto utile della direttiva 89/665 - essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell'offerente autore di detto ricorso sono anch'esse irregolari. Tale ricevibilità non può neppure essere subordinata alla condizione che il suddetto offerente fornisca la prova del fatto che l'amministrazione aggiudicatrice sarà indotta a ripetere la procedura di affidamento di appalto pubblico. L'esistenza di una possibilità siffatta deve essere considerata in proposito sufficiente ").

Dette conclusioni sono tanto più valide nella presente fattispecie in cui non si è proceduto né alla verifica della documentazione amministrativa, né alla verifica dell’anomalia dell’offerta relativamente a tutti gli operatori collocati alle spalle del primo, in conseguenza dell’inversione procedimentale prevista dalla lex specialis di gara, con la conseguente possibilità pertanto, ove l’aggiudicatario debba essere escluso in accoglimento del ricorso principale, di reiterazione della procedura di gara nell’ipotesi in cui ricorrano fattispecie escludenti anche a carico degli altri operatori, ovvero nell’ipotesi in cui la stazione appaltante non ritenga soddisfacenti le offerte dai medesimi prodotte.

14.3. Laddove la controversia riguardi posizioni giuridiche che trovano tutela nel diritto europeo, al ricorso incidentale non può pertanto ulteriormente riconoscersi alcuna idoneità a paralizzare l'azione promossa dal ricorrente principale, dovendosi perciò ritenere superato il tentativo (A.P. n. 9/2014, cit.) di conciliare la prospettiva sovranazionale con le tradizionali caratteristiche del sistema processuale amministrativo italiano.

14.4. Quanto in precedenza esposto, oltre a determinare il rigetto della doglianza formulata con l’appello incidentale - in quanto, posto l’obbligo di disamina del ricorso principale, il suo rigetto, stante la cristallizzazione del provvedimento di aggiudicazione, comporta l’improcedibilità del ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse (come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure ) implica che verrà, alla luce della eadem ratio, esaminato in via prioritaria l’appello principale, potendo l’incidentale divenire improcedibile

14.5. La giurisprudenza ha infatti ritenuto che, laddove sia il ricorso principale che quello incidentale contengono cause reciprocamente escludenti, si impone, in ossequio al principio di economia dei mezzi processuali, la prioritaria trattazione del gravame principale poiché, mentre l'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l'eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe per contro di dichiarare l'improcedibilità del ricorso incidentale (in termini, ex multis, Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 2022, n.1536).

15. Alla stessa conclusione di improcedibilità dell’appello incidentale potrebbe peraltro pervenirsi laddove il ricorso principale venga accolto per motivi non comportanti in via automatica l’esclusione, ma la riedizione del potere (cfr. secondo motivo di appello), spettando la determinazione degli effetti delle censure sollevate, laddove non si ravvisi extrapetizione, avendo la parte richiesto l’annullamento dell’aggiudicazione, al giudice (cfr. Cons. Stato, 13 ottobre 2022, n, 08735, par. 14.1.1. laddove precisa “ Nell’ipotesi di specie parte appellante ha graduato le censure in funzione dell’interesse in via prioritaria all’aggiudicazione, ritenendo peraltro erroneamente satisfattive di tale interesse sia – in prima battuta – quelle afferenti la ritenuta incongruità del costo della manodopera, sia quelle relative all’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica, prospettazione questa non condivisibile.

Ed invero, tanto le doglianze riferite all’incongruenza del costo della manodopera, quanto quelle relative all’erronea attribuzione dei punteggi non potrebbero condurre né alla diretta esclusione del R.T.I. aggiudicatario, né all’aggiudicazione in favore di parte appellante, non potendo il giudice sostituirsi alle valutazione di carattere tecnico discrezionale rimessa alla stazione appaltante e potendo pertanto l’(eventuale) riscontrata illogicità del giudizio al riguardo espresso dall’Amministrazione condurre solo all’annullamento delle relative fasi della procedura, con riviviscenza del potere di provvedere” .

15.1. In siffatta ipotesi invero l’interesse a ricorrere, tanto dell’appellante (già ricorrente) principale, quanto dell’appellante (già ricorrente) incidentale, deve intendersi traslato avverso gli atti di successivo esercizio del potere, a seconda del relativo esito, fermo restando che, anche ove ricorresse nei confronti del RT NÈ una causa di esclusione, la stessa giammai potrebbe impedire, con effetto paralizzante, la disamina del presente appello principale, alla stregua delle coordinate tracciate dalla giurisprudenza eurounitaria.

16. Ciò posto, in limine litis , onde delimitare il petitum del ricorso principale, quale riproposto nell’appello incidentale, qualificando le richieste di parte, si deve ritenere che la stessa, nel formulare, in tesi, motivi di carattere escludente, non comportanti il rinnovo, neanche parziale della procedura, abbia inteso richiedere in via prioritaria l’esecuzione in forma specifica, ovvero, in ipotesi di avvenuta stipula del contratto, con subentro nello stesso, previa relativa declaratoria di inefficacia, e, in via sussidiaria, il risarcimento per equivalente.

16.1. Destituita di fondamento pertanto è la prospettazione dell’IN secondo cui la precisazione svolta, su richiesta del collegio, all’udienza del 12 dicembre 2024, circa la volontà di subentrare nel contratto, sarebbe inammissibile per violazione del divieto di ius novorum , ex art, 104 comma 1 c.p.a..

Ed invero, tanto nel ricorso di prime cure , quanto nell’appello, si è richiesta in via principale - oltre all’annullamento dell’aggiudicazione - la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. e solo in via subordinata la condanna al risarcimento del danno per equivalente.

Pertanto la domanda di subentro si intende formulata sin dal ricorso di prime cure, mercè il richiamo ai sensi e per gli effetti di cui all’artt. 122 c.p.a., secondo cui “ Fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.

16.2. Ciò in disparte dal rilievo che la domanda di risarcimento del danno, in quanto posta in via subordinata, postula una domanda principale volta al risarcimento in forma specifica, ovvero mercè subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato, previa sua declaratoria di inefficacia ad opera del giudice, ai sensi del richiamato art. 122 c.p.a..

16.3. L’interpretazione della domanda, ex art. 32, comma 2, c.p.a, così come formulata dalla parte, non comporta pertanto il discostamento dalla giurisprudenza in materia, (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2021), n. 788) secondo cui "il subentro nel contratto, la cui statuizione è idonea a produrre effetti sull'atto ma anche sui rapporti tra le parti, è possibile solo se vi sia stata apposita, espressa domanda di parte; non solo, infatti, in subiecta materia, non vi sono ragioni per derogare al principio della domanda, che opera in via generale nel processo amministrativo, ma il rispetto del predetto principio nonché del corollario della necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato è imposto specificamente dall'art. 122 c.p.a. (da ciò consegue infatti che anche in sede d'appello, se tale espressa domanda non accolta in primo grado non è riproposta, si intende rinunciata, ex art. 101 comma 2 c.p.a.; cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31 luglio 2024, n. 6872)….. Peraltro, anche a voler interpretare in senso sostanziale le domande di parte, in ossequio al principio della salvaguardia del diritto di difesa, parte ricorrente non ha neanche inoltrato la domanda di esecuzione o di risarcimento in forma specifica, la quale, a prescindere dalle forme redazionali utilizzate nel ricorso, avrebbe potuto essere eventualmente qualificata, ex art. 32 c.p.a., come "domanda di subentro" nel contratto” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 2 ottobre 2024, n.5171).

16.4. Si mantengono pertanto fermi gli approdi di cui alla giurisprudenza di questa sezione (ex multis Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2021, n. 788 cit.) secondo cui:

- [….] la decisione sulla sorte del contratto spetta, ai sensi degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm., al giudice che abbia annullato l'aggiudicazione; in mancanza della statuizione del giudice sulla sorte del contratto, malgrado l'annullamento giudiziale degli atti di gara e dell'aggiudicazione, il contratto rimane efficace, salve le determinazioni assunte dall'amministrazione successivamente ed in conseguenza di tale annullamento;

- [….] in sintesi, la sorte del contratto, quando non si debba rinnovare la gara, è legata dall'art. 122 cod. proc. amm. alla scelta del ricorrente, che, impugnando l'aggiudicazione, può domandare il risarcimento in forma specifica cioè agire in giudizio per la declaratoria di inefficacia del contratto e per il conseguente subentro (cfr. Cons. Stato, V., n. 6131/18 cit.) […];

-“in conclusione, il principio affermato dalla sentenza di questa Sezione n. 5500/2019, qualora si verta nella fattispecie dell'art. 122 cod. proc. civ. e la gara non debba essere rinnovata, va limitato all'ipotesi in cui la parte, in sede di cognizione, abbia proposto domanda di declaratoria di inefficacia del contratto o di subentro o di tutela in forma specifica ed il giudice non si sia pronunciato (eventualmente perché non a conoscenza dell'avvenuta stipulazione del contratto di appalto nel tempo di durata del giudizio)”.

17. Ciò posto, va in via prioritaria esaminato il primo motivo di appello, in quanto - al di là della numerazione del motivo, che come noto non equivale a graduazione, vincolante per il giudice (secondo il noto approdo di cui alla sentenza Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5) - lo stesso riveste carattere assorbente essendo l’unico motivo che, in quanto attinente all’asserita assenza del requisito di idoneità professionale, ha portata escludente, laddove per contro il secondo motivo, riferito all’erronea statuizione del giudice di prime cure relativamente al motivo di ricorso relativo alla ritenuta congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, quanto al costo della manodopera, non potrebbe, ad onta di quanto ritenuto dall’appellante, che comportare la ripetizione del correlativo giudizio ad opera della stazione appaltante, sia pure secondo l’effetto conformativo contenuto nella sentenza di annullamento, secondo quanto anticipato nel par. 15.

17.1. Infatti il sindacato sulla discrezionalità tecnica, sebbene non più ristretto negli angusti limiti del sindacato di tipo estrinseco, a seguito del noto pronunciamento del Consiglio di Stato, sez. IV, 9 aprile 1999 n. 601, può essere svolto ai soli fini dell’accertamento dell’illegittimità del relativo giudizio, senza possibilità per il giudice amministrativo di sostituirsi alla Pubblica amministrazione e trasmodare nelle determinazioni che appartengono al merito dell'azione amministrativa, esulando dal compito del giudice il riesame delle autonome valutazioni dell'interesse pubblico compiute dall'Amministrazione, sulla base delle cognizioni tecniche acquisite (cfr in tal senso Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre 2022, n, 08735 e 11 novembre 2004, n. 7346 in tema di sindacato sul giudizio di anomalia dell’offerta).

18. Con il primo motivo del ricorso di prime cure il RT NÈ contestava in sintesi che La OR dovesse essere esclusa dalla gara in quanto carente del requisito di idoneità professionale prescritto dall’art. 7.1. del Disciplinare, nonché l’erronea ed illegittima applicazione e conclusione del soccorso istruttorio.

18.1. Come i precisato nella parte in fatto, l’art. 7.1 del Disciplinare, relativo ai requisiti di idoneità professionale, richiedeva l’iscrizione nel Registro delle Imprese oppure nell’Albo delle imprese artigiane per attività pertinente con quelle oggetto della procedura di gara e cioè, come poi chiarito in sede di FAQ n. 21, per gli operatori singoli, come La OR, ai servizi socio educativi.

18.2. Come allegato da parte appellante, in data 6 maggio 2024, il seggio di gara in merito a La OR rilevava (verbale n. 3) che “ dalla visura camerale acquisita risulta che l’attività prevalente svolta dalla ditta risulta essere assistenza sociale non residenziale rivolta ad anziani e soggetti in stato di necessità ”. Il seggio quindi avanzando delle riserve circa la coerenza del dato risultante dalla visura con l’oggetto della gara e con quanto previsto dal disciplinare, a pena di esclusione, dichiarava di ravvisare l’opportunità “ a titolo di soccorso istruttorio di richiedere all’operatore economico opportuni chiarimenti in ordine alla pertinenza dell’attività svolta rispetto alle prestazioni oggetto dell’appalto, sollecitando, in particolare, la produzione, ove esistente, di idonea documentazione attestante il concreto ed effettivo svolgimento in proprio da parte della ditta di attività afferenti i servizi socioeducativi in ambito residenziale, già attivati alla data di indizione della procedura di gara”.

18.2.1. Con pec del 9 maggio 2024 il RUP richiedeva, quindi, a La OR di fornire chiarimenti circa l’attività prevalente da essa svolta, nei seguenti termini “ Con riferimento alle verifiche svolte dal Seggio di gara in ordine alla documentazione amministrativa prodotta da codesto operatore economico nella sua qualità di primo graduato provvisorio per i lotti 1),2),3) e 5), è emerso dalla visura camerale che l’attività prevalente svolta risulta “assistenza sociale non residenziale rivolta ad anziani e soggetti in stato di necessità”. Ciò premesso, il Seggio di gara ha espresso perplessità circa la coerenza del dato risultante dalla predetta visura rispetto a quanto previsto dal par.7.1.1 a) del Disciplinare di gara, laddove si prescrive (a pena di esclusione ai sensi del precedente par.7.1) che il Requisito di idoneità professionale dei concorrenti va attestato mediante “Iscrizione nel Registro delle Imprese oppure nell’Albo delle imprese artigiane per attività pertinente con quelle oggetto della presente procedura di gara”. Tenuto conto anche delle motivazioni alla base della recentissima decisione del Consiglio di Stato (sentenza n.03962/2024 del 2/5/2024), ben nota a codesto operatore, in merito al gravame di appello avverso l’aggiudicazione in favore di codesta ditta dell’affidamento della gestione global service integrata della Casa Albergo INPS di Monteporzio Catone, si chiedono, a titolo di soccorso istruttorio, opportuni chiarimenti in ordine alla pertinenza dell’attività di codesta ditta rispetto alle prestazioni oggetto del presente appalto. In particolare, codesta ditta vorrà produrre, ove ne risulti in possesso, idonea documentazione attestante il concreto ed effettivo svolgimento in proprio di attività afferenti i servizi socio educativi in ambito residenziale, già attivati alla data di indizione della procedura di gara. Si segnala, infine, che, come espressamente stabilito dal par. 8.6 della lex specialis, non è consentito l’avvalimento per soddisfare i requisiti di ordine generale e dell’iscrizione alla Camera di commercio. Quanto sopra richiesto dovrà essere prodotto entro il termine massimo di 10 giorni dalla ricezione della presente comunicazione”.

18.2.2. A tale richiesta (in tesi attorea integrante illegittimo soccorso istruttorio) La OR rispondeva, in data 17 maggio 2024, sostenendo che dalla visura aggiornata della CCIAA risultava attestato il possesso del requisito richiesto quale attività prevalente, in quanto la nuova visura rilasciata il 16 maggio 2024, ma con decorrenza 20 ottobre 2023, riportava “ erogazione di servizi di supporto ai processi o ai sistemi scolastici. Servizi di assistenza sociale, socio assistenziale ed educativi rivolti ai minori e a soggetti fragili. Supporto educativo scolastico, sostegno didattico rivolto ad alunni e a soggetti diversamente abili al fine di favorire lo sviluppo della persona e l’integrazione socio culturale ”. Presentava inoltre, due contratti di cui uno con l’Istituto Comprensivo Statale Sansepolcro per la gestione di del servizio di “ Operatore di base per 100h ed educatore in classe per 530 h a sostegno degli alunni diversamente abili” della durata di tre mesi, portante la data del 20 ottobre 2023, ma risultante firmato dalla società La OR in data 8 novembre 2023, e dall’Istituto scolastico solo nel maggio del 2024, per un importo massimo complessivo per l’attività educativa di euro 11.978,00 ed una convenzione con l’Istituto Superiore Liceo Città di Piero “ per attività ed insegnamenti facoltativi e integrativi servizio di assistenza alunni diversamente abili A.S. 2023/2024 ” firmato dalla rappresentante della società controinteressata in data 15 novembre 2023 sempre per attività di supporto per l’integrazione scolastica di alunni diversamente abili dell’importo massimo di euro 8.879,40 euro.

Con detta nota, quindi, la contro interessata sosteneva di avere i prescritti requisiti per la partecipazione.

18.3. Pertanto, in tesi attorea sorprendentemente, nella riunione del 20 maggio 2024, il seggio di gara dava atto dell’accoglimento delle giustificazioni della prima graduata La OR.

18.4. Il giudice di prime cure , a fronte delle censure attoree circa il difetto del requisito di idoneità professionale in capo a La OR, e circa l’illegittimo espletamento del soccorso istruttorio, in violazione delle previsioni della lex specialis di gara di cui all’art.15 comma 3 (“ il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio ed è causa di esclusione dalla procedura di gara” ) e dello lo stesso art. 7.1 del Disciplinare (“ Per la comprova del requisito, l’iscrizione nel Registro è acquisita d’ufficio dalla Stazione Appaltante tramite FVOE ”), rigettava il primo motivo del ricorso sulla base dei seguenti rilievi: “ alla fattispecie in esame non si applica il previgente codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 50/2016, con conseguente superamento dei principi di diritto stabiliti nella richiamata sentenza del Consiglio di Stato n. 3962/2024 (dettati, invero, proprio con riferimento ai disciplinari di gara approvati dall’INPS nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, i quali ultimi facevano riferimento al concetto di “coerenza” ai fini della comparazione valutativa tra l’attività esercitata dalla partecipante con quella oggetto dell’appalto). Come infatti correttamente dedotto in giudizio dall’amministrazione resistente, alla gara in esame si applica, invero, il nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al D.lgs. n. 36/2023, il quale, diversamente dalla previgente disciplina (che invero nulla stabiliva al riguardo a livello normativo, lasciando quindi spazio ai disciplinari di gara) espressamente prevede sul punto (all’art. 100, comma 1) che l’iscrizione alla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura deve avere ad oggetto “un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto”. Concetto di pertinenza volutamente introdotto dal nuovo codice, in “sostituzione” di quello di coerenza adottato dalle stazioni appaltanti, che alla luce della Relazione illustrativa del D.lgs. n. 36/2023 deve essere interpretato “al fine di consentire la massima partecipazione alle procedure di gara”. Deve cioè condividersi il ragionamento esposto dall’INPS con la memoria depositata in data 20.10.2024 nella parte in cui deduce che “Il nuovo contesto disciplinare, viceversa, superando le oscillazioni giurisprudenziali registrate al riguardo, inequivocabilmente stabilisce che “Per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture le stazioni appaltanti richiedono l’iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato o presso i competenti ordini professionali per un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto. (…)” (art. 100, comma 1, del D.lgs. n. 36/2023). E non vi è alcun elemento che consenta di interpretare l’aggettivo “pertinente”, scelto dal legislatore in sostituzione del pregresso “coerente”, come riferito in via esclusiva alle attività principali indicate nella visura camerale. Anzi, la precisazione normativa “anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto”, consente proprio di estendere la categoria della “pertinenza” anche ad attività secondarie e comunque a tutte quelle attività che non appaiono perfettamente corrispondenti all’oggetto del futuro contratto ma sono ad esso semplicemente attinenti (con conseguente ammissione anche di attività principali non coincidenti con l’oggetto del contratto)”. Dal che ne consegue, nella fattispecie, che già la prima iscrizione della controinteressata alla CCIAA – ove era prevista, quale attività sociale, quella di “assistenza sociale non residenziale rivolta ad anziani e soggetti in stato di necessità (assistenza domiciliare con esclusione delle arti ausiliarie e delle professioni sanitarie)” - era idonea a provare la titolarità del requisito di idoneità professionale in quanto certamente pertinente rispetto alle attività poste a gara (id est, “servizi socio - educativi, portierato h 24, guardiania, centralino, assistenza infermieristica e trasporto passeggeri”) in quanto attività rientrante nell’ambito della categoria dei servizi di assistenza sociale”.

18.5. Il RT NÈ critica il decisum di prime cure in quanto, in tesi, fondato su una motivazione totalmente illogica ed erronea. Né il precedente codice dei contratti, né l’attuale, avrebbero mai imposto la perfetta coincidenza tra le attività risultanti dalla certificazione camerale e quelle oggetto dell’appalto ma che avessero con queste una relazione di coerenza (vecchio codice) o, come recita il nuovo codice, di pertinenza. Cioè una relazione, tra le attività svolte dall’operatore e quelle oggetto dell’appalto che permette di ipotizzare una esperienza professionale pregressa, idonea a realizzarle.

A differenza di quanto affermato dal Tar Lazio, infatti, “ l’assistenza sociale non residenziale rivolta ad anziani e soggetti in stato di necessità (assistenza domiciliare con esclusione delle arti ausiliarie e delle professioni sanitarie) ” non avrebbe nulla di attinente con l’attività socio-educativa, né lo avrebbero le altre attività de La OR risultanti dal certificato camerale.

In nessun caso potrebbe, secondo parte appellante, ritenersi corretta l’affermazione del primo giudice che ne riteneva esistente la “pertinenza” per il solo fatto che, a suo dire, l’attività socio-educativa e l’assistenza domiciliare ad anziani rientrerebbero “nell’ambito della categoria dei servizi di assistenza sociale”.

A parte il fatto che i servizi socio educativi non rientrerebbero nell’ambito della categoria dei servizi sociali, per come disciplinati dalla legge 328/2000, all’interno dei servizi di assistenza sociale esisterebbero attività che vanno dalla prestazione di servizi sanitari, all’emolumento di contributi, all’assistenza domiciliare senza arti ausiliarie e sanitarie (come quelle de La OR) ad attività per l’integrazione etc. attività, ognuna per le quali sono richieste specifiche e differenti competenze e professionalità.

Peraltro, in tesi di parte appellante, né al momento di indizione della gara e né a quello di presentazione delle offerte, La OR era iscritta alla camera di commercio per attività pertinenti all’oggetto della gara, ma nemmeno lo era per attività a favore di alunni diversamente abili e nemmeno gestiva o aveva gestito Centri Diurni Disabili o Comunità.

La non pertinenza delle attività svolte da La OR era stata rilevata dalla stessa stazione appaltante che aveva, pertanto, richiesto, con l’illegittimo ricorso al soccorso istruttorio, documenti, diversi dalla visura camerale, per dimostrare lo svolgimento “in concreto” di attività pertinenti.

La decisione della stazione di gara, di ritenere non pertinenti le attività contenute nel certificato camerale non era stata oggetto di impugnazione da parte della controinteressata. In particolare la controinteressata, pur avendo presentato un corposo ricorso incidentale non aveva mai contestato la decisione del seggio di gara circa la non pertinenza delle attività contenute nel certificato camerale, depositato alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma solo la richiesta di dimostrare il concreto svolgimento di attività socio educative in ambito residenziale.

La non pertinenza delle attività del certificato camerale de La OR con le attività oggetto del bando era pertanto pacifica tra le parti, tanto che l’IN nella sua memoria, peraltro violando il divieto di contravvenire a factum proprium , faceva riferimento all’oggetto sociale de La OR (pag. 11 ultimo periodo della memoria difensiva del 25 luglio 2024) e nella memoria del 20 ottobre 2024 si limitava a sostenere la correttezza dell’operato del seggio di gara.

Peraltro, proprio al fine di garantire la massima partecipazione anche ai singoli operatori, la Stazione appaltante aveva, nel caso di partecipazione singola, ridotto la necessità di pertinenza alla sola attività socio educativa ed assistenziale.

Il primo giudice, nella prospettazione attorea, non solo avrebbe errato nel ritenere esistente la pertinenza tra le attività risultanti dal certificato camerale de La OR al momento della presentazione dell’offerta e quelle oggetto di gara, ma sarebbe andato anche oltre le prospettazioni delle parti, contestando una valutazione del seggio di gara non oggetto, sul punto, di impugnazione, ed omettendo di valutare il motivo di gravame prodotto dal RT Koiné

Il T.a.r. avrebbe pertanto, in tesi, dovuto dichiarare l’illegittimità del comportamento della Stazione appaltante che aveva ritenuto esistente il requisito dell’idoneità professionale sulla base dei due contratti, asseritamente stipulati prima dell’indizione della gara e della modifica della iscrizione alla CCIA, effettuata nel maggio del 2024, sei mesi dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, presentati a seguito dell’illegittimo soccorso istruttorio disposto dal seggio di gara, in violazione delle prescrizioni della lex specialis di gara (art. 15 comma 3 e 7.1. del Disciplinare).

Il Disciplinare infatti non prevedeva la possibilità di fornire la prova del possesso del requisito con mezzi diversi che non quello dell’iscrizione al Registro dell’Imprese e, pertanto, la richiesta del seggio di gara di fornire qualsivoglia ulteriore documentazione volta a provare “il concreto ed effettivo svolgimento di attività afferenti i servizi educativi” doveva intendersi illegittima.

Sul punto le disposizioni del nuovo codice poco avrebbero innovato, se non ribadire la chiara differenza tra il requisito di idoneità professionale e le capacità tecniche e professionali, di cui la prima dimostrabile solo con l’iscrizione alla CCIAA, mentre la seconda con la prova dello svolgimento di servizi analoghi.

La risposta de La OR, oltre alla più volte modifica dell’iscrizione al Registro Imprese, richiesta sei mesi dopo l’indizione della gara e persino del termine di presentazione delle offerte, faceva espressamente presente che alla data di indizione della procedura di gara non esisteva alcun servizio in qualche modo attinente al servizio socio educativo richiesto e che, anche al termine per la presentazione delle offerte, non esisteva alcun servizio in ambito residenziale, ma solo due servizi di assistenza per l’integrazione scolastica di alunni diversamente abili.

Malgrado ciò il seggio di gara si limitava a dichiarare: “ Il Seggio rileva che la ditta ha prodotto copia di contratti idonei a dimostrare il concreto ed effettivo svolgimento in proprio di attività afferenti i servizi socio educativi in ambito residenziale già attivati alla data di indizione della procedura ”, cioè proprio il contrario di quello che la medesima La OR attestava di aver dimostrato.

19. Il motivo va disatteso, dovendo sul punto essere confermato il decisum di prime cure , sia pure integrandone la motivazione, tenendo conto anche delle difese de La OR e delle censure articolate nell’appello incidentale, di riproposizione di quelle articolate nel ricorso incidentale di prime cure , invero non esaminate dal T.a.r..

Deve infatti al riguardo richiamarsi la giurisprudenza in materia secondo la quale nel giudizio amministrativo l'art. 101 c.p.a. (d.lgs. n. 104 del 2010) - che fa riferimento a " specifiche censure contro i capi della sentenza gravata" - deve essere coordinato con il principio di effetto devolutivo dell'appello, in base al quale è rimessa al giudice di secondo grado la completa cognizione del rapporto controverso, con integrazione - ove necessario - della motivazione della sentenza appellata e senza che rilevino, pertanto, le eventuali carenze motivazionali di quest'ultima ” ( ex multis Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2021, n. 3308; 17 gennaio 2020, n. 430; 13 febbraio 2017, n. 609).

19.1. Va in primis chiarito che si condivide in linea di principio, anche alla luce del recente orientamento della sezione, la prospettazione di fondo da cui muove la sentenza di prime cure, dovendosi tenere conto del novellato contesto normativo di cui all’art. 100 D.lgs. 36/2023, regolante ratione temporis la procedura de qua.

Infatti “ la prescritta coerenza tra le attività indicate nell’iscrizione al Registro delle Imprese o all’Albo delle imprese artigiane e l’oggetto dell’appalto deve essere valutata complessivamente ed in modo sostanziale, anche alla luce delle indicazioni contenute nel nuovo Codice dei contratti pubblici (cfr. Relazione illustrativa al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) e non può essere richiesta, diversamente da quanto sostiene l’appellante, la perfetta coincidenza tra le prime e il secondo. Per tale ragione, risulta evidente che la verifica del possesso del requisito di idoneità professionale di cui si discute impone esclusivamente una valutazione di compatibilità in senso lato. Ciò in quanto, per il principio del favor partecipationis, deve indirizzare l’interprete nel senso di escludere dal novero dei partecipanti soltanto coloro per i quali non sia possibile addivenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale. Ne consegue che la verifica della richiesta idoneità professionale deve essere operata in virtù di un approccio non già atomistico, parcellizzato e frazionato, ma globale e complessivo delle prestazioni dedotte in contratto. L’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato, va svolto sulla base del confronto fra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale, potendo altresì concorrere alla integrazione del requisito di partecipazione anche le attività c.d. secondarie. La corrispondenza non può assumere i connotati della perfetta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento, perché ciò consentirebbe di ammettere in gara solo gli operatori economici che hanno un oggetto pienamente speculare, o identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidare, con conseguente ingiustificata limitazione della platea dei partecipanti. In tale prospettiva, la “coerenza” va ricercata non secondo una valutazione atomistica e parcellizzata delle prestazioni, ma verificando l’idoneità professionale globalmente e complessivamente con riferimento alle prestazioni dedotte in contratto (Cons. Stato, sez. V., n. 529 del 2023). Come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha più volte precisato, non si persegue l’interesse pubblico rafforzando o creando riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma, al contrario, assicurando l’accesso al mercato, nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità, anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale (Cons. Stato, sez. III, n. 5170 del 2017 cit; id. n. 5102 del 2017; Cons. Stato, sez. V, n. 796 del 2018). Oltre all’argomento sistematico, all’interpretazione suggerita dal RTI appellante si oppone anche la irragionevolezza di una soluzione che, in sostanza, impone il possesso dell’iscrizione al Registro delle Imprese o all’Albo delle imprese artigiane per una attività esattamente corrispondente a quella oggetto dell’appalto da affidare, escludendo dalla procedura di gara quegli operatori economici, come quello di specie, che operano nel settore economico nel quale rientra l’appalto e dimostrano il possesso degli altri requisiti di selezione della capacità tecnica e professionale richiesti dal bando, pur non essendo iscritti al registro delle CCIA per una attività coincidente con l’oggetto del contratto” (Consiglio di Stato, sez. V, 5 novembre 2024 n. 8847).

In sintesi questa impostazione è del tutto coerente con la volontà del legislatore, evincibile dalla Relazione al Codice, di correlare il concetto di pertinenza (diverso dalla coincidenza) al principio di massima partecipazione, con la conseguenza che l’idoneità professionale deve semplicemente attestare, come filtro di ingresso, l’operatività dell’impresa nel settore economico nel quale rientra l’appalto.

19.2. Ciò posto il motivo va respinto, in accoglimento della censura contenuta nel motivo III.2 dell’appello incidentale “ Sul requisito di iscrizione CCIAA per attività prevalente ”.

Infatti la richiamata disposizione di gara (art. 7.1 del Disciplinare di gara), come dedotto in tale motivo, non pretenderebbe che la pertinenza sia da riscontrare solo tra le “attività prevalenti” (“principali”), potendo concorrere alla qualificazione dell’operatore economico anche le attività “secondarie” rinvenibili nella visura CCIAA.

La OR ha pertanto impugnato, in via incidentale, la sentenza di prime cure per la parte in cui ha omesso di valutare, ai fini dell’infondatezza della censura avversaria, relativa al possesso del requisito di idoneità professionale che:

1. conformemente alle prescrizioni richiamate (art. 7 del disciplinare), essa aveva espressamente dichiarato, all’atto di presentazione dell’offerta, il possesso del requisito in parola;

2. a far data dal 23 ottobre 2023, risultava iscritta nel Registro delle Imprese per attività pertinente, circostanza inconfutabilmente attestata dalla Visura estratta dalla competente CCIAA;

3. il giudizio del Seggio di gara, espresso in merito alla pertinenza dell’iscrizione con le prestazioni oggetto di gara, oltre ad essere insindacabile, sarebbe corretto, proporzionato e ragionevole.

Peraltro anche prima dell’aggiornamento del certificato camerale La OR risultava iscritta per le seguenti attivi:

-attività a far data dal 27 novembre 2017: “assistenza sociale non residenziale rivolta ad anziani e soggetti in stato di necessità (assistenza domiciliare con esclusione delle arti ausiliarie e delle professioni sanitarie”;

- attività di pulizia e disinfezione (dal 09 novembre 2018)”;

- attività a far data dal 1 settembre 2022: “corsi di formazione e corsi di aggiornamento professionale”. Pertanto, in tesi dell’appellante incidentale, anche a voler prescindere dalla intervenuta variazione della visura camerale, essa era in possesso di specifica iscrizione per attività di “assistenza sociale” e “corsi di formazione e aggiornamento”, la cui pertinenza con le prestazioni oggetto di affidamento sarebbe suffragata anche dalla lettura complessiva dell’oggetto sociale, che consentiva di confermare il giudizio espresso dalla Stazione appaltante.

Pertanto La OR ha impugnato la disposizione di gara, di cui all’art. 7.1 del Disciplinare, nonché la nota pec prot. n. INPS.0017.09/05/2024.0004603 del 9 maggio 2024 (con la quale il Rup ha attivato il soccorso istruttorio in suo favore), laddove interpretate, come preteso dal RT ricorrente, nel senso di ritenere soddisfatto il requisito di idoneità professionale solo attraverso l’attività prevalente risultante dal Registro delle Imprese e non anche mediante le attività “secondarie” (anche queste possedute regolarmente come da vd. CCIAA estratta dall’IN). Infatti, l’interpretazione restrittiva pretesa dal RT NÈ determinerebbe l’illegittimità del disciplinare e della nota pec del 9 maggio 2024, per palese contrasto con l’art. 100, comma 3, D.lgs. 36/2023.

19.3. Il motivo dell’appello incidentale va accolto sotto questo ultimo ed assorbente profilo, in quanto La OR già prima della variazione – con effetto retroattivo - della certificazione camerale possedeva specifica iscrizione non solo per attività di “assistenza sociale” ma anche per “corsi di formazione e corsi di aggiornamento professionale”.

Si deve pertanto ritenere che la stessa fosse in possesso del requisito di idoneità professionale, dovendo il concetto di pertinenza interpretarsi in senso lato, secondo quanto innanzi precisato, attestando l’attività riferita all’assistenza sociale rivolta ad anziani e soggetti in stato di necessità il requisito prettamente attinente al profilo assistenziale, e quella relativa ai corsi di formazione e di aggiornamento professionale, il requisito prettamente formativo – educativo (cfr il riferimento alle attività parascolastiche di cui all’art. 5.2.1 del Capitolato tecnico); da ciò la comprova del requisito di idoneità professionale, riferito allo svolgimento di attività pertinenti con quelle, socio educative, comprensive sia di un profilo assistenziale che di uno formativo – educativo, oggetto dell’appalto.

19.3.1. Pertanto, fermo restando che il requisito di cui all’art. 7.1. del Disciplinare, in assenza di una prescrizione letterale di segno contrario, va interpretato in conformità con l’art. 100, comma 3, D.lgs. 36/2023, nella ricostruzione operatane dalla più recente giurisprudenza, deve ritenersi illegittima la contraria interpretazione contenuta nella nota del Rup di attivazione del soccorso istruttorio, impugnata sul punto da La OR, di recepimento delle indicazioni date dalla commissione di gara, con conseguente irrilevanza della mancata impugnazione in parte qua del verbale della commissione, spettando peraltro tanto l’attivazione del soccorso istruttorio, quanto l’esclusione, alla stazione appaltante e dunque al Rup (cfr. peraltro, quanto all’esclusione, l’art. 7, lettera d), dell’allegato I.2 al D.lgs. 36/2023 e, quanto all’attivazione del soccorso istruttorio, l’art. 7, comma 2 del medesimo allegato, secondo cui “ Il Rup esercita altresì tutte le competenze che gli vengono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla fase di affidamento che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti” ).

Peraltro già prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice (recante l’espressa previsione di cui all’art. 7, lettera d), dell’allegato I.2 sulla spettanza in capo al Rup del potere di escludere i concorrenti) il provvedimento di esclusione dalla gara era ritenuto di pertinenza del Rup.

Infatti, come anche di recente chiarito da questa sezione (sent. 1 aprile 2025, n. 2731), con riferimento ad una procedura regolata dal D.lgs. 50/2016, il Rup ha competenza nell’adottare provvedimenti di esclusione dei concorrenti dalla gara.

L’art. 31, comma 5, D.lgs. n. 50/2016 stabiliva infatti che l’Anac, attraverso le proprie linee guida, definisse in dettaglio i compiti specifici del Rup. Le linee guida Anac n. 3 Del 2016 (aggiornate nel 2017) stabilirono che il Rup era responsible per il controllo della documentazione amministrativa e per l’adozione di provvedimenti di esclusione qualora i requisiti richiesti non fossero soddisfatti.

La giurisprudenza costante (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2023, n. 2512; sez. VI, 8 novembre 2021, n. 7419; sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1104) ha chiarito pertanto che il Rup, nell'ambito delle sue funzioni, può esercitare il potere di verifica della documentazione amministrativa e, quando necessario, adottare provvedimenti di esclusione. La commissione giudicatrice, invece, è competente a valutare le offerte tecniche e assegnare i relativi punteggi, ma non ha il potere di escludere un concorrente dalla gara.

In tal senso devono peraltro interpretarsi le prescrizioni della lex specialis di gara che rimettono alla stazione appaltante tanto l’attivazione del soccorso istruttorio, quanto l’esclusione (art. 18.4, commi 3 e 5 del Disciplinare).

19.4. Né colgono nel segno le deduzioni del RT NÈ, invero contenute nella memoria di discussione, circa la non corrispondenza dei codici Ateco relativi ai servizi svolti da La OR prima della pubblicazione del bando di gara e i servizi socio educativi di cui alla procedura de qua.

Ed invero i codici ATECO non hanno finalità certificative dell’attività in concreto svolta dall’impresa e non rilevano ai fini dell’attribuzione alla medesima del requisito sostanziale di idoneità tecnico- professionale, richiesto dal bando ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare, avendo finalità essenzialmente statistiche (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 17 gennaio 2023, n. 564 secondo cui “l’aggiudicataria possedeva il requisito richiesto dalla lex specialis con effetto utile in data anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, in ragione dell’effettivo svolgimento dell’attività di “trasloco”. Non sono, pertanto, ravvisabili profili di illegittimità nella decisione adottata dalla Stazione appaltante in quanto, in disparte l’esame della questione se la lex specialis richiedeva o meno ‘a pena di esclusione’ il possesso di uno specifico Codice ATECO, ma piuttosto una iscrizione camerale per attività analoghe a quelle di gara, la giurisprudenza prevalente esclude la finalità certificativa dei Codici ATECO.

I Codici ATECORI – integrati da codici alfanumerici costituenti la classificazione nazionale delle attività economiche delle imprese nei rapporti con la pubblica amministrazione, aggiornata ogni cinque anni dall’ISTAT – non hanno finalità certificative dell’attività in concreto svolta dall’impresa e non rilevano ai fini dell’attribuzione alla medesima del requisito sostanziale di idoneità tecnico- professionale, richiesto dal bando ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare, avendo finalità essenzialmente statistiche. Anche ove il bando richiedesse l’iscrizione alla CCIAA con un particolare Codice ATECO, quest’ultimo, se ottenuto, non avrebbe alcuna portata certificativa dell’attività effettivamente esercitata dall’impresa e, come tale, sarebbe inidoneo di per sé solo a comprovare il possesso del requisito di capacità tecnico- professionale dei servizi analoghi, non potendo la loro portata essere enfatizzata a discapito della valorizzazione della situazione effettiva in cui devono trovarsi le imprese iscritte nei pubblici registri (si veda parere Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC n. 98 del 5 giugno 2013).

Ne consegue che, correttamente, non è stata esclusa dalla gara l’ATI controinteressata a seguito di una precisa valutazione della certificazione resa dalla Camera di Commercio, attestante il possesso dello specifico requisito in data utile ai fini dell’ammissione, facendo puntuale applicazione del principio di massima partecipazione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2015, n. 4768)”.

19.5. Pertanto risultano irrilevanti le deduzioni del RT NÈ circa la non ricorrenza dei presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio, posto che la stazione appaltante, dovendo avere riguardo all’oggetto sociale nel suo complesso, e pertanto anche alle attività secondarie, avrebbe dovuto ritenere sussistente il requisito dell’idoneità professionale alla luce della prescrizione dell’art. 100, comma 3, D.lgs. 36/2023, per come interpretato dalla giurisprudenza più recente, avendo riguardo anche a quanto ritenuto nella Relazione al codice, senza necessità di attivazione del soccorso istruttorio.

19.6. Né potrebbe rilevare la circostanza i servizi attestati dalla certificazione camerale non fossero stati svolti in ambito residenziale, dovendosi del pari ritenere fondato il motivo III.3 dell’appello incidentale (“ sul requisito di iscrizione CCIAA per servizi socioeducativi in ambito residenziale; impugnazione nota pec prot. n. IN. 0017.09/05/2024.0004603 del 9 maggio 2024 ”) con cui La OR ha impugnato la nota pec prot. n. IN.0017.09/05/2024.0004603 del 9 maggio 2024 di richiesta di soccorso istruttorio, nella parte in cui il Rup richiedeva, incidentalmente, che le attività socio-educative fossero svolte in ambito residenziale.

Infatti detta richiesta, come dedotto da La OR, deve ritenersi illegittima, in quanto contrastante con la normativa di gara e con il chiarimento (n. 21), che, invece, si sono limitati a richiedere servizi socio educativi, senza alcuna restrizione al solo “ambito residenziale”. Ed invero la lettera del disciplinare e il chiarimento (n. 21) non lasciano dubbi, pretendendo unicamente l’iscrizione per “servizi socio educativi”, senza circoscrivere detto requisito al solo “ambito residenziale”.

19.6.1. Una interpretazione diversa da quella letterale, come dedotto da La OR, contrasterebbe con il principio di proporzionalità (art. 100, comma 2, D.lgs. 36/2023), nonché dei principi di tassatività delle clausole di esclusione (art. 10 D.lgs. 36/2023), di massima partecipazione (art. 1, comma 2, art 3 D.lgs. 36/2023), di risultato (art. 1 D.lgs. 36/2023). Inoltre, finirebbe per contrastare con i principi della CDFUE (art. 16), del Trattato (art. 4, 26, 49 e 56 TFUE) e della Direttiva comunitaria 2014/24/UE (artt. 18, 19, 56, 57, 58).

19.6.2. L’opzione ermeneutica seguita si pone peraltro in linea con i principi della fiducia, del risultato e di accesso al mercato, da intendersi come super principi nell’ambito della contrattualistica pubblica (ex art. 4 D.lgs. n. 36/2023).

L’amministrazione, infatti, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura ad evidenza pubblica, trattandosi di un principio considerato quale valore dominante che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale (Cons. Stato, sez. VI, n. 4996 del 2024, con richiamo a Cons. Stato sez. V, n. 1924 del 2024; sez. III, n. 286 del 2024 e 9812 del 2023).

Il principio di accesso al mercato , come evidenziato nella relazione al nuovo codice dei contratti pubblici, risponde all’esigenza di garantire la conservazione e l'implementazione di un mercato concorrenziale, idoneo ad assicurare agli operatori economici pari opportunità di partecipazione e, quindi, di accesso alle procedure ad evidenza pubblica destinate all’affidamento di contratti pubblici.

Esso è pertanto strettamente correlato ai richiamati principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

In particolare, il principio di proporzionalità nella fase di accesso al mercato obbliga le stazioni appaltanti e gli enti concedenti a predisporre la documentazione di gara in modo tale da permettere la maggiore partecipazione possibile tra gli operatori economici, soprattutto di piccole e media dimensione (v. considerando 3 direttiva n. 24/2014/UE).

20. Il primo motivo dell’appello principale, tenuto conto della fondatezza dei motivi III.2 e III.3 dell’appello incidentale, va pertanto respinto.

21. Può passarsi pertanto alla disamina del secondo motivo di appello, con cui viene nella sostanza riproposto il secondo motivo del ricorso di prime cure, riferito alla violazione degli artt. 11, 108 e 110 D.lgs. 36/2023, sulla base del rilievo che il primo giudice non l’abbia minimamente esaminato.

21.1. Il RT NÈ con il secondo motivo del ricorso di prime cure sosteneva che La OR andasse esclusa dalla gara anche per la palese insostenibilità della propria offerta e comunque per non aver fornito giustificativi idonei a dimostrarne la sostenibilità e in particolare per aver sottostimato i costi della manodopera in relazione a quanto rappresentato nell’offerta tecnica.

Secondo quanto dedotto in prime cure La OR aveva presentato un’offerta con un ribasso del 14,39% ed aveva quantificato il costo della manodopera in euro 4.135.049,61 e quelli per la sicurezza in euro 51.930,08. In sede di giustificazioni la società La OR forniva un elenco del personale impiegato con il costo orario comprensivo di spese generali ed utile per un importo complessivo di euro 4.445.733,86 e, pur dichiarando di aver persino applicato un congruo aumento, tale da poter sostenere anche tutti gli aumenti, sino a tutto il 2025, del nuovo contratto firmato a febbraio 2024, sosteneva:

1) Di non considerare il costo della previdenza complementare 1,50% asserendo ma in alcun modo dimostrando che i propri lavoratori non la richiedono;

2) Di non avere il costo dell’indennità di turno pur essendo previsti servizi h 24;

3) Di aver calcolato il costo orario non sulla base alle ore effettive lavorate indicato nelle tabelle ministeriali (1548) ma sulla base del diverso divisore 1.677,59 (specificato nella Tab. B allegata alle giustificazioni) asseritamente basato sui dati storici relativi a servizi analoghi gestiti da Il Colibrì, gestore uscente e ausiliario dell’aggiudicataria;

4) Di avere un inferiore costo IRAP.

Alla luce delle dette giustificazione e delle tabelle allegate, il Rup riteneva sufficientemente provata la congruità dell’offerta, senza nemmeno richiedere la dimostrazione di quanto asserito da La OR.

21.2. Dall’intera offerta presentata da La OR era dato evincere, secondo la prospettazione attorea, come la stessa non avesse alcuna pregressa esperienza né tantomeno proprio personale (dalla visura camerale risultavano al massimo 5 persone impiegate) per cui le asserzioni contenute nelle giustificazioni, in assenza di un compiuto approfondimento, non potevano in alcun modo giustificare l’anomalia dell’offerta, avuto riguardo all’ampio avvalimento cui la OR aveva fatto ricorso.

In particolare, in tesi attorea, grave sarebbe l’accettazione da parte del Rup del diverso divisore orario rispetto alle ore effettivamente lavorate, la cui applicazione veniva giustificata solo dal fatto che potendo attingere alle, nemmeno consegnate, statistiche di altra società, Il Colibrì, le assenze sarebbero minori; ciò a maggior ragione in quanto, pur facendo riferimento ai, solamente asseriti, “dati storici” dell’ausiliaria Il Colibri, La OR aveva utilizzato un divisore per il calcolo delle ore effettivamente lavorate diverso per ogni lotto, e così per il lotto 1, il divisore 1.618,86; per il lotto 2 il divisore 1692,90; per il lotto 3 il divisore 1674,30 e per il lotto 5 (che viene qui in rilievo) il divisore 1677,59, cosa, in tesi attorea, inconcepibile e che poteva far pensare più ad un numero che di volta in volta si era cercato “per far tornare i conti” che a qualcosa che potesse essere sostenuto da una pur minima giustificazione.

21.2.1. Oltre al personale previsto dal capitolato peraltro La OR aveva offerto, poi, un considerevole numero di prestazioni migliorative, valutate con il massimo dei punteggi dalla commissione di gara e che, nelle giustificazioni dell’offerta La OR aveva contabilizzato nella tabella C.

Pertanto, in tesi attorea, tenendo contro delle prestazioni migliorative, utilizzando il corretto divisore per le ore effettivamente lavorate, si arriverebbe ad un costo del personale di euro 4.452.023,65 a fronte di un costo dichiarato di euro 4.135.049,61. Sommando al costo del lavoro, i costi per la sicurezza indicati in euro 51.930,08 nonché le spese generali indicate nelle giustificazioni in euro 128.019,28 e del costo indicato per l’acquisto delle forniture/mezzi e strumenti euro 100.734,89 avremmo un costo superiore all’offerta presentata da La OR e precisamente euro 4.732.707,90 a fronte di un’offerta complessiva di euro 4.445.733,86.

L’offerta presentata da La OR sarebbe quindi palesemente insostenibile.

21.2.2. Ciò anche in considerazione del rilievo che, in base ai contratti di avvalimento sottoscritti con le due società ausiliarie, La OR dovrebbe riconoscere ad ognuna di loro l’1% dell’importo offerto e quindi euro 44.457,33 x2 e quindi euro 88.914,67 e che nella propria offerta aveva ritenuto esserci anche euro 30.000,00 di utile e quindi un valore complessivo, comprensivo dell’utile di 4.851.622,58 euro a fronte dei 4.445.733,86 offerti.

E ciò senza considerare che il contratto di avvalimento prevedeva ulteriori costi non definiti che potrebbero risultare consistenti.

Peraltro, in tesi attorea, del tutto ingiustificato era il mancato riconoscimento dell’indennità di turno nonostante quantomeno per il servizio di portierato, per il servizio infermieristico e per quello educativo in convitto, verrebbe in rilievo un servizio h 24, per 7 giorni alla settimana comprensivo anche dei festivi.

Peraltro, essendo previsto, sia il lavoro notturno, che per i giorni festivi, non erano state minimamente valorizzati i costi delle relative indennità.

Il contratto delle cooperative sociali prevede infatti per il lavoro notturno una indennità che va da 6,2 euro (da 2 a 4 ore nella fascia notturna) a 12,39 (oltre le 4 ore) e per gli addetti ai servizi di portierato e guardiania una maggiorazione del 10% della paga oraria lorda. Per il lavoro nei giorni festivi il CCNL cooperative sociali prevede poi una maggiorazione del 15% della paga oraria.

21.3. Con il secondo motivo di appello pertanto il RT NÈ censura la sentenza di prime cure in quanto, a fronte delle argomentazioni esposte nel ricorso di primo grado, aveva ritenuto di rigettare il motivo ritenendolo manifestatamente infondato, riportando quanto deciso dal Tar Toscana con la sentenza n. 493 del 2024: “ l’art. 108 del nuovo codice non reca più la necessità generalizzata di procedere alla verifica d’ufficio dei costi della manodopera, come invece riportato all’art. 95 comma 10 del precedente Codice. Ciò significa che nessun onere di esplicita o formale valutazione della congruità dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza può essere imputato alla stazione appaltante, laddove il concorrente abbia formulato la sua offerta nel pieno rispetto dei valori indicati nel disciplinare …. ” ritenendo non dovuta la verifica di anomalia come sostenuto dall’IN violando anche in questo caso il divieto di addivenire contro factum propium .

Il decisum di prime cure avrebbe pertanto completamente omesso di valutare il motivo di gravame presentato dal RTI NÈ, riproposto pertanto in appello, violando qualsivoglia principio in materia di appalti nonché del disciplinare di gara che all’art. 18.2.9 che espressamente recita: “ qualora la commissione ritenga che la migliore offerta appaia anormalmente bassa, in base ai seguenti elementi specifici ovvero sia la somma dei punti relativi al prezzo sia la somma degli altri elementi di valutazione siano entrambe pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’art. 108 comma 9, del Codice, la stessa chiude la seduta, ne dà comunicazione al RUP, che procede alla verifica dell’anomalia secondo quanto indicato al successivo sub-paragrafo 18 . 3”.

Correttamente il Rup, pur giungendo a conclusioni poi erronee, aveva infatti avviato il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

In discussione non era, quindi, come nel caso del Tar Toscana, citato dal primo giudice, la mancata esecuzione della verifica dell’anomalia che la Stazione appaltante aveva ritenuto di non dover compiere e di non rilevare motivi che la giustificassero, ma una non corretta ed illogica verifica comunque effettuata dal Rup.

21.4. Il motivo va accolto, pur non potendo condurre all’esclusione del RT NÈ ma all’annullamento dell’aggiudicazione ai fini della riedizione del subprocedimento di verifica dell’anomalia, secondo quanto preannunciato nei parr. 15, 17 e 17.1..

22. Ed invero il primo giudice nel richiamare la sentenza del T.a.r. per la Toscana, sez. II, 23 aprile 2024. n 493 non si è avveduto della differenza della relativa fattispecie, venendo in rilievo nella sentenza de qua una dedotta violazione dell’art. 95 comma 10, D.lgs. n. 50/2016, ritenuto ovvero la mancata verifica del costo della manodopera, ritenuto inapplicabile dal T.a.r per la Toscana, avuto riguardo alla sottoposizione della procedura al D.lgs. n. 36/2023, laddove nella fattispecie de qua lo stesso Rup, in presenza dei relativi presupposti, ha avviato il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ex art. 110 D.lgs. 36/2023, per cui, rispondendo alle censure attoree, che richiamavano tanto l’art. 108, quanto l’art. 110 D.lgs. 36/2023, il primo giudice ne avrebbe dovuto vagliare la fondatezza, laddove detta disamina è stata del tutto omessa con l’erroneo richiamo all’inconferente precedente di cui alla sentenza del T.a.r. per la Toscana che peraltro, correttamente precisava in prosieguo: “ Secondo l’attuale regime normativo, in altri termini, le conclusioni interpretative sopra indicate sono ulteriormente rafforzate, giacché l’onere istruttorio della stazione appaltante per la valutazione del rispetto dei minimi salariali e, più in generale, dei costi della manodopera e dei profili di sicurezza scatta, oltre che nelle ipotesi di anomalia dell’offerta (ai sensi dell’art. 110 del codice), nei casi in cui l’importo offerto dal concorrente (in termini assoluti o di sconto) intacchi i valori indicati dalla stazione appaltante ”.

23. Al riguardo preme in primis sottolineare che secondo la giurisprudenza di questa sezione dalla quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, " il D.lgs. n. 36 del 2023 segue la via tracciata dal D.lgs. n. 50 del 2016 nell'assicurare una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo ai partecipanti alla gara di indicare, in via separata, nella propria offerta economica, i costi della manodopera e i costi per gli oneri di sicurezza, e sanzionando con l'esclusione la violazione di detto obbligo (come evincibile dagli artt. 41, comma 13, e 108, comma 9, del D.Lgs. n. 36 del 2023). Dalla lettura combinata delle disposizioni citate, emerge, infatti, la volontà di responsabilizzare gli operatori economici, allo scopo di assicurare che questi ultimi, prima di formulare il proprio "ribasso complessivo", svolgano una seria valutazione preventiva dei predetti costi. (…) Da ciò si desume la piena continuità del codice del 2023 rispetto a quello del 2016 nella tutela degli interessi dei lavoratori, che nel nuovo codice assume una valenza rafforzata come desumibile dall'art. 11, terzo comma, che agli operatori economici che applicano un contratto collettivo diverso rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, richiede dichiarazioni di garanzia di equivalenza delle tutele offerte ai propri dipendenti rispetto a quelli indicati, non applicati " (Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2024, n. 9255).

23.1. Nell’ipotesi di specie, pur non essendo evidenziabile una violazione dei minimi salariali rispetto al contratto collettivo, in grado di comportare l’esclusione nell’immediato dell’aggiudicataria, appare evidente come lo scostamento nel calcolo delle ore lavorate dalle tabelle ministeriali fosse in grado di comportare un’anomalia dell’offerta, erodendo l’utile dichiarato nelle giustificazioni.

23.2. Va al riguardo richiamato il consolidato orientamento formatosi nella giurisprudenza sotto la vigenza del precedente codice, secondo il quale l’automatica esclusione, prevista dall’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, a cui rinvia l’art. 95, comma 10, opera quando l’offerta non rispetti i minimi salariali, in quanto considerata ex lege anormalmente bassa. Ciò richiama la distinzione tra “ costo orario medio del lavoro ” risultante dalle tabelle ministeriali e i trattamenti “ minimi salariali ” inderogabili desunti dal pertinente contratto collettivo (cd. trattamento retributivo minimo) (Cons. Stato, Sez. III, 21 settembre 2018, n. 5492; T.A.R. Piemonte, 23 novembre 2020, n. 754, confermata da Cons. Stato, sez. V, 9 agosto 20221, n. 5795).

Il concetto di "minimi salariali" (cd. trattamento retributivo minimo), va pertanto distinto da quello di "costo orario medio del lavoro" risultante dalle tabelle ministeriali.

La diversità dei due concetti si coglie nel fatto che quello di trattamento retributivo minimo ha carattere "originario", in quanto viene desunto direttamente dal pertinente contratto collettivo nazionale e non abbisogna, per la sua enucleazione, di alcuna operazione di carattere statistico-elaborativo, mentre il concetto di "costo medio orario del lavoro" è il frutto dell'attività di elaborazione del Ministero, che lo desume dall'analisi e dall'aggregazione di dati molteplici e inerenti a molteplici istituti contrattuali (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 21 settembre 2018, n. 5492).

Siffatte tabelle - redatte dal Ministero competente - esprimono un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell'offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (Consiglio di Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 501; altresì, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609; III, 21 luglio 2017 n. 3623; 25 novembre 2016, n. 4989).

23.3. Nell’ipotesi di specie pertanto andava verificato da parte della stazione appaltante, sulla base di approfondita istruttoria. che il dedotto scostamento dall’orario medio del lavoro, rispetto a quello previsto nelle tabelle ministeriali, avuto riguardo anche alle prestazioni migliorative offerte, fosse giustificato, potendo ove non sorretto da idonee giustificazioni, erodere l’utile di impresa.

23.3.1. A tal fine non poteva essere ritenuto sufficiente, in mancanza di puntuale allegazione probatoria, il mero rinvio alle statistiche aziendali, proprie peraltro del diverso operatore Colibrì, ausiliario de La OR, avuto riguardo all’orientamento giurisprudenziale in materia.

Al riguardo può farsi riferimento alla sentenza di questa sezione, 3 maggio 2021, n. 3473 secondo cui “ il numero delle ore annue mediamente non lavorate è composto, da un lato, da una quota non suscettibile di oscillazione, in quanto ancorata a dati oggettivi invariabili perché determinati dalla contrattazione collettiva (in relazione a ferie, festività, riduzione orario contrattuale) e, dall’altro, da una quota che - pur variando da un’azienda all’altra (in relazione a permessi e assemblee sindacali, diritto allo studio, malattia, infortuni, maternità, formazione) - viene uniformemente predeterminata dalle tabelle ministeriali sulla base di medie statistiche nazionali.

Eventuali scostamenti nella stima delle ore medie di assenza dai dati di cui alle tabelle ministeriali possono essere sì correlate a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori, ma l’impresa deve comunque rigorosamente dimostrare l’attendibilità delle diverse previsioni svolte, sulla base della sua effettiva pregressa esperienza aziendale nel settore, tenuto conto che, poiché il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell’impresa, esso necessita di una stima prudenziale, che non può essere rimessa a mere dichiarazioni provenienti dalla società interessata (Cons. Stato, Sez. III, 31 dicembre 2020, n. 8544; Cons. Stato, Sez. V, 2020, n. 7544, cit.; Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 2019, n. 741; Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444; Cons. Stato, V, 20 febbraio 2017, n. 756; Cons. Stato, Sez. V, 9 aprile 2015, n. 1813).

Ebbene, il riferimento operato da […] nei suoi giustificativi del 27 marzo 2018, alle sole “statistiche aziendali” per giustificare il minor tasso di assenteismo rispetto a quello registrato per lo stesso settore a livello nazionale, in assenza di ulteriori elementi probatori al riguardo (se non la dichiarazione del proprio consulente del lavoro e l’esibizione del Libro Unico del Lavoro), non vale allo scopo.

Lo scostamento dai valori tabellari, specie se consistente come nella fattispecie, richiede, infatti, una giustificazione puntuale e rigorosa che però non è stata fornita [….] e che non può, ragionevolmente fondarsi, a fronte della sua entità e rilevanza, sulle sole statistiche aziendali, le cui risultanze condurrebbero ad un inammissibile e sostanziale svuotamento della disciplina delle assenze per malattia, infortuni e maternità (cfr. anche in termini analoghi Cons. Stato, Sez. III, 4 gennaio 2019, n. 90).

In conclusione, è mancata, tanto durante la verifica di congruità condotta dalla Stazione appaltante, quanto durante la verificazione espletata nel giudizio di primo grado, una puntuale e rigorosa dimostrazione documentale dei numerosi “scostamenti” tra i costi del lavoro e i dati tabellari sui quali è integralmente basata l’offerta […..]”.

24. Egualmente fondata deve ritenersi, con conseguente necessità in parte qua della riedizione del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, essendosi fatto del pari mero riferimento a quanto comunicato dal precedente gestore Colibrì, senza produzione di alcuna documentazione a supporto, la censura riferita alla inidonea considerazione dei costi relativi alla previdenza complementare, considerata da La OR solo con riferimento al 5% del personale.

25. Infondate per contro devono ritenersi le doglianze riferite alla mancata corresponsione delle indennità di turno, avendo La OR, in sede di giustificazioni non solo fatto riferimento alla propria organizzazione aziendale che non prevede la turnazione, ma considerato le indennità per lavoro festivo e notturno, da relazionarsi al solo servizio “di portierato h24, guardiania e centralino” nella voce “Altre indennità varie” della Tabella “B” – Costo medio orario del personale allegata alla Relazione giustificativa.

26. Inammissibile è la doglianza riferita al minor costo Irap, in quanto del tutto generica.

Il RT NÈ non ha infatti ritualmente chiarito le ragioni tecnico-giuridiche per le quali La OR non potrebbe applicare l’aliquota Irap nella misura ridotta, avuto riguardo a quanto dedotto in sede di giustificazioni: “ La SORGENTE ha un “Minor costo IRAP in quanto la Regione Emilia Romagna stabilisce per le Cooperative Sociali un’aliquota pari al 3,21% (Regione Emilia Romagna – Legge n. 381/1991 e riferimenti normativi articolo 7, comma 2, L.R. n. 48/2001), anziché il 3,90% di aliquota ordinaria di Irap prevista nella Tabella Ministeriale ”.

27. Parimenti infondata deve ritenersi la doglianza riferita alla mancata considerazione dei costi relativi ai contratti di avvalimento, avendo La OR valorizzato i relativi costi, in parte, nell’ambito delle spese generali e, in altra parte, nei costi per forniture/mezzi strumentali, sufficienti per far fronte a dette voci di costo.

28. Il secondo motivo dell’appello principale va pertanto accolto, solo con riferimento al discostamento dalle ore mediamente lavorate di cui alle tabelle ministeriali, e ai costi della previdenza complementare, stante la necessità di approfondimento istruttorio, avuto riguardo alla loro rilevanza, in quanto in tesi in grado di erodere l’utile di impresa, con conseguente necessità di ripetizione del correlativo giudizio ad opera della Stazione Appaltante.

29. Va infatti applicato il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale, in termini generali, con i necessari distinguo ove la dedotta anomalia riguardi i trattamenti salariali minimi per il personale, l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica Amministrazione (Cons. Stato Sez. III, 20 giungo 2022, n. 5022), con la conseguente necessità di annullamento del giudizio di verifica dell’anomalia ai fini della sua ripetizione da parte della stazione appaltante.

29.1. Al riguardo non si condivide pertanto la prospettazione dell’appellata La OR, secondo cui le censure sarebbero inammissibili, in quanto avendo il RT NÈ richiesto l’esclusione dell’aggiudicataria, non potrebbe disporsi la riedizione del procedimento di verifica dell’anomalia; ciò in quanto la valutazione degli effetti della censura sollevata dalla parte rientra nei poteri del giudice, ove lo stesso si mantenga nei limiti delle domande di parte.

29.2. Nell’ipotesi di specie il RT NÈ ha richiesto infatti l’annullamento dell’aggiudicazione, in primis ai fini del risarcimento in forma specifica, secondo quanto in precedenza evidenziato.

Detto interesse ben può essere conseguito in via mediata, mercè la ripetizione, come nella specie, del segmento di gara che si ritiene viziato.

30. In accoglimento del secondo motivo di appello pertanto va riformata in parte qua la sentenza di prime cure e per l’effetto va annullata l’aggiudicazione, ai soli fini della ripetizione del subprocedimento di verifica dell’anomalia.

31. La domanda di risarcimento in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e subentro nel medesimo, non può invece trovare immediato accoglimento, a norma dell’art. 122 c.p.a. in considerazione della necessità di ripetizione in parte qua della procedura; ciò in disparte dal rilievo che prima di procedere all’aggiudicazione in favore del RT NÈ la stazione appaltante dovrebbe comunque procedere alla verifica della documentazione amministrativa presentata dallo stesso – verifica non effettuata in forza dell’inversione procedimentale – e alla verifica dell’eventuale incongruità dell’offerta.

32. Pertanto qualora la stazione appaltante dovesse pervenire ad un giudizio di inattendibilità dell’offerta presentata da La OR, all’esito della riedizione del subprocedimento di verifica dell’anomalia - salvo che non intenda procedere alla riedizione dell’intera procedura di gara, considerando non convenienti le ulteriori offerte, ex art. 19 comma 2 del Disciplinare - prima di procedere all’aggiudicazione in favore del RT NÈ, avuto riguardo alla spiegata domanda di risarcimento in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto, dovrà precedere a detto accertamento, stante l’impossibilità per questo giudice di pronunciarsi in merito, venendo in rilievo poteri non ancora esercitati, ex art. 34 comma 2 c.p.a..

33. Alla stregua di tali rilievi l’appello incidentale, nella parte diretta ad ottenere l’esclusione del RT NÈ, va dichiarato improcedibile per difetto di attualità della disamina delle censure ivi sollevate, dovendo l’interesse a ricorrere in parte qua intendersi traslato avverso gli atti di successivo esercizio del potere, a seconda del loro esito.

33.1. E’ evidente infatti che in ipotesi di ritenuta congruità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, l’interesse alla disamina delle doglianze formulate con l’appello incidentale, volte ad ottenere l’esclusione del RT NÈ, potrà assumere rilevanza solo nell’ipotesi in cui il correlativo giudizio venga fatto nuovamente oggetto di impugnativa da parte del RT NÈ, con conseguente necessità di riproposizione del ricorso incidentale da parte di La OR.

33.2. Per contro, laddove la stazione appaltante ritenga incongrua l’offerta dell’aggiudicataria La OR e verifichi la sussistenza delle condizioni per procedere all’affidamento in favore del RT NÈ – valutando la sussistenza dei requisiti di ammissione, previa disamina della documentazione amministrativa, e la congruità dell’offerta dalla stessa presentata - La OR ben potrà impugnare entrambe le valutazioni compiute dalla stazione appaltante, anche eventualmente impugnando con ricorso principale l’esclusione e con ricorso per motivi aggiunti l’aggiudicazione in favore del RT NÈ.

33.3. Resta fermo che, ove la stazione appaltante pervenga a siffatta decisione, il subentro nel contratto dovrà disporsi solo ex nunc e per la medesima durata prevista in relazione alla procedura de qua , venendo in rilievo un appalto di servizi, fermo restando il contratto eventualmente stipulato sino all’esito delle valutazioni rimesse alla stazione appaltante, nei termini suindicati.

33.3.1 Infatti nel consentire il “ subentro nel contratto ”, gli articoli 122 e 124 c.p.a. non si sono riferiti alla “successione” nel contratto e nel rapporto contrattuale, nello stato di esecuzione in cui si trova, ma hanno consentito al giudice amministrativo di valutare gli interessi pubblici coinvolti e le circostanze del caso concreto, prevedendo anche l’ultrattività degli effetti del contratto e disponendo che il “secondo aggiudicatario” sia sostituito a quello “originario” quale contraente, con la stipula di un contratto sostitutivo del precedente, che consenta l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2021, n. 2476; 26 gennaio 2021, n. 786; 30 novembre 2015, n. 5404; Sez. III, 12 settembre 2012, n. 4831).

Pertanto il giudice amministrativo, oltre a determinare la decorrenza della perdita di efficacia dell’originario contratto, può disporre che il “secondo aggiudicatario” effettui soltanto le prestazioni non ancora eseguite per il periodo contrattuale “residuo” dell’affidamento, oppure che il nuovo rapporto abbia la medesima durata (oltre che gli stessi contenuti) di quello originario, quale risultante dalla disciplina di gara, quando si tratti di un contratto ad esecuzione continuata o periodica, ipotesi che appare da preferire laddove, come nella specie venga in rilievo un appalto di servizi, non potendo la durata del giudizio andare a detrimento del ricorrente vittorioso.

33.4. L’improcedibilità è vieppiù ravvisabile ove, all’esito delle valutazioni compiute dalla stazione appaltante, la stessa ritenga di ripetere l’intera procedura di gara, per difetto dei requisiti di ammissione in capo a tutti i successivi graduati, ovvero perché le loro offerte vengano ritenute insoddisfacenti, pervenendosi in tal caso alla tutela dell’interesse strumentale alla ripetizione della gara, sotteso ad entrambi i ricorsi incrociati, comportanti, anche in via mediata, l’esclusione dalla procedura, avuto riguardo alle coordinate tracciate dalla giurisprudenza eurounitaria, quale innanzi ricordate.

34. Peraltro solo per esigenze di completezza si evidenzia che l’appello incidentale è comunque in parte infondato e in parte inammissibile relativamente alle censure non fatte oggetto di espressa rinuncia; ciò fermo restando che non ricorrono i presupposti per l’autorizzazione postuma allo sforamento dei limiti dimensionali che richiede la prova della oggettiva impossibilità o estrema difficoltà di chiedere e conseguire l’autorizzazione preventiva (Cons. Stato, sez. V, 22 settembre 2023, n. 847) oltre che la prova, già richiesta per l’autorizzazione preventiva, di non poter osservare il limite dimensionale ordinariamente prescritto.

34.1. Dette considerazioni devono mantenersi ferme anche avendo riguardo a quanto ritenuto dall’Adunanza Plenaria n. 3 del 13 marzo 2025, secondo cui “ l’art. 13-ter, comma 5, dell’allegato II al c.p.a., nel testo risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 1, comma 813, della legge 30 dicembre 2024, n. 207, trova applicazione anche in relazione ai ricorsi depositati antecedentemente al 1° gennaio 2025 ”, posto che l’art. 13-ter, comma 5, dell’allegato II al c.p.a., nel testo ritenuto applicabile dall’Adunanza Plenaria anche ai giudizi in corso, prevede l’autorizzazione preventiva.

35. Infondata e comunque inammissibile, deve ritenersi la doglianza riferita all’illegittimità della proroga per la presentazione delle offerte, quale contenuta nel primo motivo dell’appello incidentale, avuto riguardo alle pur scarne risultanze documentali e a quanto previsto della lex specialis di gara.

35.1. Ed invero dalla documentazione depositata dal RT NÈ risulta che lo stresso, dopo aver inserito tutta la documentazione amministrativa ed economica, inseriva nel sistema le proprie offerte tecniche ma il sistema si bloccava e sul computer compariva la scritta “ Attenzione – servizio momentaneamente non disponibile”.

Immediatamente il personale della ricorrente provvedeva ad uscire e rientrare nel sistema per la presentazione delle offerte, ricevendo la medesima attestazione di servizio momentaneamente non disponibile.

Ciò posto, prima che l’originario termine per la presentazione delle offerte fosse scaduto, il presidente della cooperativa capofila scriveva sia al Rup che al servizio di supporto imprese, al quale era rimessa l’assistenza, allegando lo screen shot attestante l’indisponibilità del sistema.

Priva di rilevo risulta pertanto la contestazione dell’appellante incidentale circa l’asserita modificabilità degli orari degli screen shot , visto che sono comunque stati inviati alla stazione appaltante a mezzo pec prima dell’orario di scadenza del termine.

Entrambi gli enti rispondevano dopo la scadenza del termine, il Rup comunicando la proroga del termine di presentazione, mentre il supporto imprese chiedendo di dettagliare cosa si intendesse per sospensione.

35.2. Pertanto l’operato della stazione appaltante, che ha disposto la proroga del termine per la presentazione delle offerte, risulta corretto, essendosi fatta applicazione della lex specialis di gara - sul punto non oggetto di impugnativa ad opera de La OR - che prevede non solo all’art. 1.1.7 del Disciplinare che “ in caso di mancato funzionamento del sistema o di malfunzionamento dello stesso, non dovuti alle predette circostanze, che impediscono la corretta presentazione delle offerte, al fine di assicurare la massima partecipazione, la Stazione Appaltante può disporre la sospensione del termine di presentazione delle offerte per un periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento del Sistema e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla durata del mancato funzionamento , tenuto conto della gravità dello stesso, ovvero, se del caso, può disporre di proseguire la gara in altra modalità, dandone tempestiva comunicazione presso tutti gli indirizzi Internet disponibili della Stazione Appaltante, nella sezione dove sono accessibili i documenti di gara nonché attraverso ogni altro strumento ritenuto idoneo” ma al successivo punto 8 che “ La Stazione Appaltante si riserva di agire in tal modo anche quando, esclusa la negligenza dell’Operatore Economico, non sia possibile accertare la causa del mancato funzionamento o del malfunzionamento” .

35.3. Ed invero la negligenza doveva intendersi esclusa in ragione della tipologia di messaggio ricevuto ed avuto riguardo che analoga problematica era stata riscontrata anche dal RT Logos, tanto che la proroga è stata concessa avuto riguardo a quanto dedotto dai ambedue gli operatori economici.

Al riguardo infatti va precisato che la determinazione n. 137 del 01 giugno 2023 dell’Agenzia per l’Italia Digitale, con cui è stato adottato il provvedimento “ Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale ”, ai sensi dell’art. 26 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 recante Codice dei contratti pubblici, al punto 3.3.2.1-6 espressamente afferma che “ La piattaforma deve fornire indicazioni chiare sul motivo in caso di mancata accettazione dell'acquisizione di un documento (es. superamento limite dimensionale, errore di validazione della firma, ecc.) ”.

35.3.1. Pertanto, in mancanza di indicazione attestante un errore addebitale all’operatore economico, la doglianza di La OR, circa l’addebitabilità al RT NÈ del mancato caricamento nei termini sulla piattaforma della propria offerta, deve ritenersi infondata.

35.4. Va al riguardo precisato che il ricorso alle modalità telematiche di gara risponde alla ratio di snellire e velocizzare le procedure, riducendo gli adempimenti formali, promuovendo l’interazione tra stazione appaltante e concorrenti, in un’ottica di semplificazione e leale collaborazione. Pertanto, secondo la giurisprudenza è del tutto contrario alla suddetta finalità, viceversa, utilizzare piattaforme telematiche strutturate in modo tale da rendere la presentazione dell’offerta una sorta di gara ad ostacoli (Cons. Stato, sez. VII, n. 5789 del 2024 che ha ritenuto, con riferimento ad una procedura indetta nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, che l’operato della stazione appaltante non fosse in linea col principio del risultato, da considerarsi principio immanente del sistema).

Correttamente pertanto la stazione appaltante, non essendo riscontrabili le cause del malfunzionamento, ha ritenuto di concedere la proroga per il termine per la presentazione dell’offerta in applicazione della previsione della lex specialis di gara e con le forme di pubblicità ivi previste.

35.5. Nè si può ritenere che il RT NÈ si sia attivato in ritardo al caricamento dell’offerta, avendo iniziato ad inserire i documenti nel portale sin dal 4 dicembre ed avendo ripreso l’inserimento nella mattina del giorno successivo, come dimostrano le schede delle attività dei collegamenti internet del computer della società NÈ (all. a e b giudizio di primo grado) con il sito di Acquistinrete e quindi in un tempo sicuramente congruo, non essendo riuscito a concludere la procedura, verosimilmente per sovraccarico del sistema.

35.6. Privo di rilievo è quanto poi affermato dall’appellante incidentale circa lo scarico del PASSOE che sarebbe avvenuto solo dopo la scadenza dell’originario termine, in quanto il RT NÈ, come risulta dalla documentazione offerta in prime cure , lo aveva già regolarmente scaricato il 4 dicembre e, prima del malfunzionamento, l’aveva già inserito nel sistema. I documenti allegati in prime cure evidenziano pertanto non solo che i PASSOE erano già stati regolarmente scaricati il 4 dicembre, ma che tutti i documenti di gara risultavano firmati digitalmente, con data ed orario antecedenti alla scadenza del termine, come evincibile dai rapporti di firma allegati unitamente ai documenti firmati. Il fatto che successivamente, concessa la proroga, invece di allegare i PASSOA già scaricati, il RT NÈ abbia provveduto a scaricarli ed a firmarli di nuovo, non può, quindi, in nessun caso, far ritenere che lo stesso, prima della scadenza dell’originario termine del 5 dicembre 2023 h. 12,00, non fosse effettivamente pronto per l’inserimento dei documenti.

35.7. Né risulta probante quanto allegato dalla stazione appaltante, che venendo contra factum proprium, pur senza svolgere una compiuta istruttoria presso Consip, ha allegato una pagina tratta dal sito pubblico Acquistinrete, da cui in tesi non risulterebbe alcun malfunzionamento, trattandosi verosimilmente di un problema di indisponibilità del sistema e quindi di comunicazione con il server centrale per cui il malfunzionamento poteva non essere stato censito nei Log applicativi (cfr. Delibera Anac 538/2022 secondo cui “.. per caratteristica del Sistema, quando un servizio dell’infrastruttura va in “time out”, lo stesso termina la comunicazione e così facendo l’errore non viene censito nei Log applicativi. Pertanto nei Log di Sistema del periodo di interesse non sono presenti errori riconducibili al malfunzionamento citato ”).

35.8. Inammissibile per difetto di interesse, oltre che per mancata impugnativa della correlativa previsione della lex specialis di gara (“ dandone tempestiva comunicazione presso tutti gli indirizzi Internet disponibili della Stazione Appaltante, nella sezione dove sono accessibili i documenti di gara nonché attraverso ogni altro strumento ritenuto idoneo” ) è poi la doglianza riferita al mancato rispetto delle forme di pubblicità previste per la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, essendo stata la proroga dei termini disposta a favore di tutti i partecipanti, sebbene sulla base di quanto allegato da due operatori economici, e non avendo La OR dedotto in quale misura la mancata osservanza di dette forme di pubblicità sarebbe andata a suo detrimento.

36. Inammissibili sono poi le censure riferite alla ricorrenza di ipotesi di esclusione in danno del RT NÈ per l’insussistenza del requisito dell’idoneità professionale, ovvero per incongruità dell’offerta, non essendosi proceduto, in forza dell’inversione procedimentale, quale prevista dalla lex specialis di gara, né alla verifica della documentazione amministrativa, né alla verifica della congruità dell’offerta, per cui si verte su poteri non ancora esercitati, come innanzi anticipato, ex art. 34 comma 2 c.p.a..

37. La censura riferita all’erroneo esperimento dell’inversione procedimentale deve del pari ritenersi inammissibile, in mancanza di puntuale impugnativa della previsione della lex specialis di gara.

37.1. Va in primis precisato la possibilità di fare ricorso all’inversione procedimentale è prevista dalla direttiva (UE) 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, per i settori ordinari (art. 56, paragrafo 2) e nella direttiva (UE) 2014/25 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE, per i settori speciali (art. 76, paragrafo 7).

Nell’ordinamento nazionale l’inversione procedimentale è stata introdotta per la prima volta dall’art. 133, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, che ne consentiva l’utilizzo per i soli appalti nei settori speciali. Successivamente, la legge n. 55 del 2019, nel modificare, in sede di conversione, l’art. 1, comma 3, del d.l. n. 32 del 2019, ne ha esteso l’applicazione, fino al 31 dicembre 2020, anche ai settori ordinari. Il termine è stato oggetto di successive proroghe finché, con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023, l’inversione procedimentale è stata definitivamente consentita, a regime, sempre in via facoltativa a discrezione della stazione appaltante, per tutte le procedure aperte.

L’inversione procedimentale interviene sull’ordinaria scansione delle fasi della procedura di affidamento di contratti pubblici che prevede l’apertura, per prime, delle buste contenenti la documentazione amministrativa, comprovante il possesso dei requisiti che le imprese partecipanti devono possedere per partecipare alla gara. Tale documentazione viene sottoposta a verifica e, nel caso di documentazione irregolare o incompleta, è attivato il soccorso istruttorio. Si procede, poi, all’esclusione dei concorrenti che non hanno presentato documentazione idonea a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti. Vengono, quindi, aperte le buste contenenti le offerte dei concorrenti rimasti in gara e, in base al valore delle offerte economiche presentate e al numero degli offerenti, si calcola la soglia di anomalia. Escluse le offerte anomale, si procede alla formazione della graduatoria, alla predisposizione della proposta di aggiudicazione e alla verifica del possesso dei requisiti in capo al soggetto individuato quale miglior offerente; superata positivamente tale verifica, viene adottato il provvedimento di aggiudicazione.

Ai sensi dell’art. 107, comma 3, D.lgs. 36/2023, la stazione appaltante che intenda utilizzare nelle procedure aperte il meccanismo dell’inversione procedimentale prevede negli atti di gara che – in deroga all’ordinaria scansione sopra descritta – le offerte dei concorrenti siano esaminate prima della verifica della documentazione comprovante l’idoneità a partecipare alla gara.

Dunque, per effetto dell’inversione procedimentale, il momento di valutazione delle offerte è anteposto a quello della verifica della documentazione amministrativa.

La finalità della disposizione è quella di semplificare e accelerare l’iter di gara e di ridurre il possibile contenzioso: qualora la stazione appaltante dichiari nel bando di volersi avvalere dell’inversione procedimentale, non sarà necessario effettuare nei confronti di tutti gli offerenti il controllo della documentazione amministrativa.

Nella fattispecie de qua la Stazione Appaltante si è avvalsa dell’“inversione procedimentale”: pertanto ha proceduto in primo luogo all’esame delle offerte tecniche ed economiche di tutti i concorrenti; successivamente, alla verifica dell’anomalia dell’offerta; infine, alla verifica della documentazione amministrativa del primo in graduatoria.

37.2. La OR lamenta, con l’appello incidentale, che la Stazione Appaltante non abbia esaminato la documentazione amministrativa di RT NÈ.

Tuttavia, La OR stessa nel ricorso incidentale, riproposto in appello, esplicitamente affermava che “… ai sensi dell’artt. 18.4 co. 5 e 19 co. 4 del disciplinare, fosse facoltà della Stazione Appaltante estendere le verifiche sul possesso dei requisiti anche al secondo in graduatoria ”.

Il motivo pertanto, in disparte dalla ravvisata improcedibilità, stante la necessità della reiterazione del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata da La OR, con conseguente traslazione dell’interesse a ricorrere avverso i successivi sviluppi dell’iter procedurale, è inammissibile, come dedotto dal RT NÈ, per mancata impugnativa dell’art. 19 comma 4 del Disciplinare secondo cui “ Prima dell’aggiudicazione, la Stazione Appaltante procede rispetto al concorrente cui ha deciso di aggiudicare l’Appalto alla verifica del possesso dei requisiti prescritti dal presente Disciplinare. È facoltà della Stazione Appaltante estendere tali verifiche, contestualmente, anche al secondo in graduatoria”.

37.3. Ciò posto, avuto riguardo all’inammissibilità della censura per mancata impugnazione della lex specialis di gara con la quale la stazione appaltante si è riservata la scelta, a sua discrezione, di procedure alla disamina della documentazione amministrativa anche nei confronti della seconda graduata, alcuna rilevanza può avere nel presente giudizio la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia circa la lesione del diritto di difesa, del principio di effettività della tutela giurisdizionale e del ricorso efficace, con conseguenziale violazione della normativa europea degli appalti pubblici e del principio del risultato, per quegli appalti in cui è consentito, in ragione dell’istituto dell’inversione procedimentale, pretermettere la verifica dell’anomalia dell’offerta e l’esame della documentazione amministrativa del secondo in graduatoria, ricorrente principale.

37.4. Ed invero l’articolo 19, paragrafo 1, secondo comma, TUE obbliga gli Stati membri a stabilire i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare ai singoli, nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione, il rispetto del loro diritto a una tutela giurisdizionale effettiva (sentenza del 26 marzo 2020, Miasto Łowicz e Prokurator Generalny, C558/18 e C563/18, EU:C:2020:234, punto 32 e giurisprudenza ivi citata).

Il principio di tutela giurisdizionale effettiva dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione, cui fa riferimento dunque tale disposizione, costituisce un principio generale del diritto dell’Unione derivante dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, che è stato sancito agli articoli 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e che è attualmente affermato all’articolo 47 della Carta [v., in tal senso, sentenza del 15 luglio 2021, PO (Regime disciplinare dei giudici), C791/19, EU:C:2021:596, punto 52 e giurisprudenza ivi citata].

Pertanto, fatta salva l’esistenza di norme dell’Unione in materia, spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro, in forza del principio dell’autonomia procedurale, stabilire le modalità processuali dei rimedi giurisdizionali, necessari per assicurare ai singoli, nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione, il rispetto del loro diritto a una tutela giurisdizionale effettiva, a condizione, tuttavia, che tali modalità, nelle situazioni disciplinate dal diritto dell’Unione, non siano meno favorevoli rispetto a quelle relative a situazioni analoghe disciplinate dal diritto interno (principio di equivalenza) e che non rendano in pratica impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’Unione (principio di effettività) (v., in tal senso, sentenza del 10 marzo 2021, Konsul Rzeczypospolitej Polskiej w N., C949/19, EU:C:2021:186, punto 43 e giurisprudenza ivi citata).

37.5. Pertanto - fermo restando che in base al principio del primato del diritto dell’Unione, è inammissibile che norme di diritto interno, quand’anche di rango costituzionale, pregiudichino l’unità e l’efficacia del diritto dell’Unione [sentenza del 22 giugno 2021, LA IK EI (Punti di penalità), C439/19, EU:C:2021:504, punto 135 e giurisprudenza ivi citata] con conseguente obbligo del giudice nazionale di disapplicarle - si deve ritenere non contrastante con il principio di tutela giurisdizionale effettiva l’onere, discendente dall’art. 40 comma 1 lett b) c.p.a., imposto ai ricorrenti di impugnare le disposizioni della lex specialis di gara, in tesi contrastanti con il diritto eurounitario, per quanto applicative di una normativa interna in asserito contrasto con la normativa eurounitaria.

37.6. Ciò fermo restando che, ove l’appellante incidentale avesse impugnato la lex specialis di gara non avrebbe comunque assunto rilevanza la richiesta di rinvio pregiudiziale, potendo la questione essere risolta alla stregua di quanto previsto dal D.lgs. 36/2023, che all’art. 107 comma 3, prevede che la stazione appaltante è comunque tenuta a verificare in maniera «imparziale e trasparente» che gli offerenti siano in possesso dei requisiti prescritti; pertanto deve ritenersi, ferma rimanendo la scelta della relativa modalità, che sia imposto alle stazioni appaltanti di introdurre nelle gare con inversione procedimentale adeguati rimedi procedurali volti a tutelare il rispetto della par condicio tra i concorrenti.

38. Il ricorso incidentale, nella parte diretta ad ottenere l’esclusione de La OR pertanto, ferma restando la sua improcedibilità, negli evidenziati termini, deve ritenersi comunque in parte infondato e in parte inammissibile.

39. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi ragioni, avuto riguardo alla complessità delle questioni e alla parziale decisione in rito, per compensare integralmente le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti:

- Accoglie nei limiti di cui in motivazione l’appello principale e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione ai soli fini della ripetizione del giudizio di valutazione dell’anomalia dell’offerta.

- Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

- Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Diana Caminiti	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO