Pubblicato il 02/07/2025

N. 05714/2025REG.PROV.COLL.

N. 01741/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1741 del 2023, proposto da
KE Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

SI Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Anac - Autorità Nazionale Anticorruzione, Elba Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni Spa, non costituiti in giudizio;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato - sez. V, n. 10467/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di SI Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2025 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Sticchi Damiani e l'avvocato dello Stato Pintus;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società KE S.p.a. (d’ora in poi semplicemente KE) ha partecipato alla procedura per «l’affidamento dei servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli istituti e luoghi di cultura individuati dall’art. 101 del d.lgs. n. 42/2004 (c.d. Gara Musei)», indetta dalla SI con bando del 5 agosto 2015, risultando esclusa dai lotti 1, 3, 5, 6 e 7, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, (applicabile ratione temporis ), dopo essere risultata prima in graduatoria solo in riferimento al lotto n. 3. L’esclusione è stata motivata con riferimento al grave illecito professionale di cui al provvedimento sanzionatorio dell’Autorità garante per la concorrenza e il mercato (AGCM) n. 27646 del 17 aprile 2019, con il quale è stato accertato l’illecito antitrust consistente nell’aver « posto in essere [in concorso con altre società] un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), e consistente in un’intesa unica, complessa e articolata avente ad oggetto la ripartizione dei lotti posti a gara in relazione alla procedura ad evidenza pubblica per la fornitura su tutto il territorio nazionale dei servizi di facility management (quarta edizione, gara FM4) ».

2. La società ha impugnato sia il provvedimento di esclusione che il provvedimento di escussione delle cauzioni provvisorie con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio che, con sentenza della sez. II, 7 dicembre 2020, n. 13166, lo ha respinto, ritenendo infondate tutte le censure.

3. La KE ha proposto appello, riproponendo i motivi del ricorso di primo grado in chiave critica della sentenza di cui ha richiesto la riforma.

4. Questa sezione, con la sentenza 29 novembre 2022, n. 10467, ha respinto l’appello, ritenendo non sussistenti i presupposti per il deferimento delle richieste di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, formulate dalla società appellante tanto con riguardo al provvedimento di esclusione, che con riguardo al provvedimento di incameramento della cauzione.

5. Con ricorso notificato in data 21 novembre 2023 e depositato il successivo 23 novembre KE ha chiesto la revocazione dell’indicata sentenza laddove, nel pronunciare sul sesto motivo di appello, riferito precipuamente al provvedimento di incameramento della cauzione, avevano omesso di disporre il richiesto rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, fraintendendo del tutto la questione posta.

5.1. Poiché, in tesi, la sentenza appellata aveva rigettato il sesto motivo di appello e la correlata istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia sulla base di un errore revocatorio, KE ha quindi riformulato, sotto il profilo rescissorio, detto motivo e l’unita richiesta di rinvio pregiudiziale, insistendosi affinché questa sezione si pronunci su di essi, ove occorra rimettendo la questione alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell’art. 267 TFUE.

6. Si è costituita in resistenza SI, instando per la declaratoria di inammissibilità del ricorso per l’insussistenza del dedotto errore revocatorio, avuto riguardo all’insussistenza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale, in presenza di principi consolidati e di plurime pronunce relative a situazioni analoghe a quella oggetto del contendere, già risolte attraverso i canoni interpretativi tradizionali.

7. La sezione, con ordinanza 24 marzo 2023 n. 1159, ha accolto l’istanza cautelare relativamente all’incameramento della cauzione, stante la sussistenza del periculum in mora quale rappresentato da parte ricorrente, in considerazione dell’entità della somma, “ fermi restando, quanto al fumus boni iuris, i necessari approfondimenti nella sede di merito, avuto riguardo alla rimessione effettuata da questa Sezione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza n. 8436 del 3 ottobre 2022 ”.

8. Con due distinte note, depositate rispettivamente in data 18 dicembre 2023 e 7 maggio 2024, KE ha chiesto rinvio della trattazione dell’udienza di merito, sulla base del rilievo che questa sezione, con distinte ordinanze, aveva rimesse alla Corte di giustizia alcune delle questioni sollevate anche da KE nella domanda rescissoria e si era in attesa della decisione.

9. Con ordinanza collegiale del 21 novembre 2024, n. 9366, pronunciata all’esito della camera di consiglio riconvocata del 13 novembre 2025, questa sezione ha richiesto chiarimenti alla parte ricorrente alla stregua dei seguenti rilievi: “ Rilevato che:

- con memoria depositata in data 7 maggio 2024 KE S.p.a. ha richiesto a questa sezione rinvio della trattazione della causa sulla base del rilievo che, con distinte ordinanze nn. 2033/2023, 3264/2023, 5618/2023, 5949/2023, 5950/2023, erano state rimesse alla Corte di giustizia dell’Unione Europea alcune delle questioni sollevate nella domanda rescissoria proposta nel presente giudizio;

- all’udienza di trattazione del 23 maggio 2024 KE S.p.a. ha informalmente, su richiesta del collegio, aderito alla possibilità di una sospensione impropria del giudizio sulla domanda rescissoria, in attesa della definizione dei giudizi incardinati presso la Corte di giustizia;

- peraltro, in data 26 settembre 2024, è intervenuta la sentenza della Corte di giustizia, sez. VIII, nelle cause riunite C-403/23 e C-404/23, che, per quanto d’interesse, in risposta al quesito posto con le ordinanze n. 5950/2023 e n. 5949/2023, ha così statuito:

“I principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quale enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che:

essi ostano ad una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato”;

- la medesima Corte di giustizia, con note del 27 settembre 2024, ha richiesto a questa sezione se, in ragione dell’adozione di tale sentenza, permanesse l’interesse alla decisione delle questioni deferite con le altre ordinanze, ovvero delle questioni oggetto delle ordinanze di rimessione nn. 2033/2023, 3264/2023, 3571/2023, 5618/2023, 3530/2024;

- all’esito della fissazione di apposita camera di consiglio, dopo avere udito le parti, questa sezione ha comunicato alla Corte di giustizia che solo in relazione alla questione di cui all’ordinanza n. 3530/2024, con cui è stata rimessa la seguente questione “se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, l’art. 4, Protocollo 7, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo-CEDU, l’art. 6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a norme interne (artt. 38, comma 1, lett. i, 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che prevedono l’applicazione dell’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di lavori, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario della gara” si era manifestato l’interesse alla decisione della Corte di giustizia;

- che pertanto le cause riunite C-189/23, C-226/23, C-235/23 e C-378/23 sono state cancellate dal ruolo della Corte, permanendo pendente solo la causa C-285/24;

- Ritenuto:

- in ragione delle circostanze sopravvenute di dovere chiedere chiarimenti a KE S.p.a. affinché rappresenti se la sentenza della Corte di giustizia sez. VIII, resa nelle cause riunite C-403/23 e C-404/23 del 26 settembre 2024, sia satisfattiva dei suoi interessi, ovvero se intenda attendere l’esito dell’unico giudizio rimasto pendente presso la Corte, relativo alla causa C-285/24, di cui all’ordinanza di rimessione n. 3530/2024;

- di dovere all’uopo fissare l’udienza pubblica per la data del 6 marzo 2025 ”.

10. Con memoria depositata in data 18 febbraio 2025 KE ha insistito per l’accoglimento del ricorso per revocazione - anche previa rimessione, ove ritenuto necessario dal collegio, all’Adunanza Plenaria della questione relativa all’equiparabilità all’errore di fatto revocatorio al mancato deferimento del rinvio pregiudiziale richiesto dalla parte, laddove basato su un evidente travisamento della quesitone posta - sulla base del rilievo che alla fattispecie de qua siano applicabili i principi elaborati dalla Corte di giustizia con l’indicata sentenza sez. VIII, resa nelle cause riunite C-403/23 e C-404/23 del 26 settembre 2024, non essendo KE risultata aggiudicataria di alcuno dei lotti della gara de qua, ovvero in subordine previa rimessione alla Corte di giustizia del quesito dalla stessa specificatamente formulato, del seguente tenore: “ se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, l'art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo – CEDU, l'art. 6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a norme interne (artt. 38, comma 1, lett. f), 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che prevedano l’applicazione della sanzione d’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di servizi, benché il medesimo operatore economico sia stato già destinatario, in relazione alla medesima ed unitaria condotta, di altra sanzione definita a seguito di apposito procedimento attivato ad opera di altra competente Autorità del medesimo Stato membro ”.

11. SI, con memoria depositata in data 18 febbraio 2025, ha per contro insistito per la declaratoria di inammissibilità del ricorso per revocazione e comunque per il suo rigetto, quanto meno in riferimento all’incameramento della cauzione per il lotto numero 3, in relazione al quale KE era stato destinatario della proposta di aggiudicazione, in quanto posizionatosi al primo posto della graduatoria.

12. KE con memoria depositata in data 21 febbraio 2025 ha replicato agli avversi assunti.

13. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 6 marzo 2025.

DIRITTO

14. Viene in decisione il ricorso per revocazione avverso la sentenza della sezione in epigrafe indicata nella parte in cui la stessa, in tesi, non avrebbe deciso sull’istanza di rinvio pregiudiziale formulata dalla parte relativamente al contrasto con il diritto comunitario dell’incameramento automatico della cauzione per effetto dell’esclusione da una procedura di gara, in ragione di un chiaro fraintendimento del quesito posto.

15. Prima di passare al vaglio del motivo formulato in fase rescindente giova richiamare i principi elaborati dalla giurisprudenza relativamente alla configurabilità dell’errore di fatto revocatorio.

15.1. In termini generali, secondo la giurisprudenza il rimedio della revocazione ha natura straordinaria e per consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1824) l’errore di fatto idoneo a fondare la relativa domanda, ai sensi del combinato disposto degli articoli 106 c.p.a. e 395 n. 4 c.p.c., deve rispondere a tre requisiti:

a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così un fatto documentale escluso, ovvero inesistente un fatto documentale provato;

b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;

c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2015, n. 2431).

Inoltre, l’errore deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (Cons. Stato, IV, 13 dicembre 2013, n. 6006).

La giurisprudenza ha pertanto elaborato i seguenti principi in ordine all’ammissibilità del ricorso per revocazione per errore di fatto revocatorio:

a) l’errore di fatto, idoneo a costituire un vizio revocatorio ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c., è identificabile con l’errore di percezione sull’esistenza o sul contenuto di un atto processuale, che si traduca nell’omessa pronuncia su una censura o su un’eccezione (per lo meno a far tempo da Cons. Stato, Ad. plen., 22 gennaio 1997, n. 3, ribadita da Ad. plen., 24 gennaio 2014, n. 5; successivamente cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1 settembre 2015, n. 4099; sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5347; sez. IV 28 ottobre 2013, n. 5187; 6 agosto 2013, n. 4156; sez. III 29 ottobre 2012, n. 5510; sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 587); l’errore revocatorio è […] configurabile in ipotesi di omessa pronuncia su una censura sollevata dal ricorrente purché risulti evidente dalla lettura della sentenza che in nessun modo il giudice ha preso in esame la censura medesima; si deve trattare, in altri termini, di una totale mancanza di esame e/o valutazione del motivo e non di un difetto di motivazione della decisione (cfr.,

Cons. Stato, Sez. V, 5/4/2016, n. 1331; 22/1/2015, n. 264; Sez. IV, 1/9/2015, n. 4099)”;

b) conseguentemente, non costituisce motivo di revocazione per errore di fatto la circostanza che il giudice, nell’esaminare la domanda di parte, non si sia espressamente pronunciato su tutte le argomentazioni proposte dalla parte a sostegno delle proprie censure (Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 21);

c) non può giustificare la revocazione, inoltre, una contestazione sull’attività di valutazione del giudice, perché essa riguarderebbe un profilo diverso dall’erronea percezione del contenuto dell’atto processuale, in cui si sostanzia l’errore di fatto (Cons. Stato, sez. IV, 4 agosto 2015, n. 3852; sez. V 12 maggio 2015, n. 2346; sez. III 18 settembre 2012, n. 4934); di conseguenza, il vizio revocatorio non può mai riguardare il contenuto concettuale delle tesi difensive delle parti, come esposte negli atti di causa, perché le argomentazioni giuridiche non costituiscono “fatti” ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c. e perché un tale errore si configura necessariamente non come errore percettivo, bensì come errore di giudizio, investendo per sua natura l’attività valutativa ed interpretativa del giudice (Cass. 22 marzo 2005, n. 6198);

d) non può giustificare la revocazione, altresì, una contestazione concernente il mancato esame di un qualsivoglia documento (come, ad es., di un allegato a una relazione istruttoria) o di qualsiasi altra prova offerta dalle parti, dal momento che in casi del genere si potrebbero configurare soltanto errores in iudicando , non contemplati dall’art. 395 c.p.c. quale motivo di ricorso per revocazione (Cons. Stato, Ad. plen., 11 giugno 2001, n. 3); non sussiste pertanto errore revocatorio per il mero “fatto” che alcuni documenti o atti siano stati non esplicitamente esaminati o valorizzati in sentenza, giacché non sussiste alcun obbligo di motivare sulla corretta lettura di ciascun documento di causa, essendo sufficiente rispondere al motivo proposto, dando atto naturalmente di averlo rettamente inteso nella sua reale portata giuridica in ragione dei fatti a cui esso fa riferimento (Cons. Stato, V, 4 gennaio 2017, n. 8)” (Cons. Stato Sez. V, 2 febbraio 2022 n. 725; nello stesso senso Cons. Stato, sez. VI, 2 febbraio 2022 n. 729/2022);

e) affinché possa dirsi sussistente il vizio revocatorio contemplato dalla norma è inoltre necessario che l’errore di fatto si sia dimostrato determinante, secondo un nesso di causalità necessaria, nel senso che l’errore deve aver costituito il motivo essenziale e determinante della decisione impugnata per revocazione. È stato puntualizzato che il nesso causale non inerisce alla realtà storica, ma costituisce un nesso logico-giuridico, nel senso che la diversa soluzione della lite deve imporsi come inevitabile sul piano, appunto, della logica e del diritto, e non degli accadimenti concreti (Cons. Stato, sez. VI, 18 febbraio 2015, n. 826); la falsa percezione della realtà processuale deve dunque riguardare un punto decisivo, anche se non espressamente controverso della causa (Cons. Stato, sez. IV, 1 settembre 2015, n. 4099);

f) l’errore deve poi essere caduto su un punto non espressamente controverso della causa e in nessun modo deve coinvolgere l’attività valutativa svolta dal giudice circa situazioni processuali esattamente percepite nella loro oggettività (Cons. Stato, Ad. plen., 24 gennaio 2014, n. 5).

15.2. Insomma, l’errore di fatto, eccezionalmente idoneo a fondare una domanda di revocazione, è configurabile solo riguardo all’attività ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto a loro esistenza e a loro significato letterale, per modo che del fatto vi siano due divergenti rappresentazioni, quella emergente dalla sentenza e quella emergente dagli atti e dai documenti processuali; ma non coinvolge la successiva attività di ragionamento e apprezzamento, cioè di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del convincimento del giudice (Cons. Stato, V, 7 aprile 2017, n.1640).

15.3. Così, si versa nell’errore di fatto di cui all’art. 395 n. 4 c.p.c. allorché il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo (Cons. Stato, III, 24 maggio 2012, n. 3053); ma se ne esula allorché si contesti l’erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o di un esame critico della documentazione acquisita.

15.4. Dalla disamina della giurisprudenza, quanto all’errore di fatto cui consegua omessa pronuncia su domanda, motivo di ricorso o eccezione, risulta pertanto che lo stesso è ragione di revocazione della sentenza del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 395, comma 1, c.p.c., cui rinvia l’art. 106 c.p.a., alle condizioni fissate dalla sentenza dell’Adunanza plenaria 22 gennaio 1997, n. 3, cui la giurisprudenza successiva si è costantemente.

15.4.1. Il ragionamento dell’Adunanza plenaria è articolato nei seguenti passaggi:

-non v’è dubbio che l’omessa pronuncia del giudice costituisce violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (e, dunque, un errore di diritto per violazione di norma processuale, art. 112 c.p.c.);

- ciò, però, non significa che questa violazione non possa aver causa in un errore di fatto revocatorio; - può, infatti, accadere che il giudice, pur rendendosi conto del suo dovere di pronunciare, poi, però, in concreto, non l’abbia fatto;

- è necessario – ed è questo il passaggio decisivo di tutto il ragionamento dell’Adunanza plenaria – che ciò emerga dalla sentenza e la motivazione è lo strumento principale mediante il quale può emergere l’errore di fatto nel quale sia incorso il giudice per non aver pronunciato su di un motivo che gli era stato proposto.

15.4.2. Si è, dunque, affermato (nella sentenza di questa Sezione, 31 luglio 2019, n. 5444) che: l’errore di fatto – quand’anche esiti nell’omissione di pronuncia – dovrà così possedere le note caratteristiche dell’errore di fatto c.d. revocatorio ovvero: a) consistere nell’erronea percezione del contenuto materiale degli atti del processo (ovvero in una svista, in un errore di lettura, nell’ “ abbaglio dei sensi ”) per il quale il giudice abbia fondato il suo convincimento su di un falso presupposto di fatto (solo per limitarsi alle ultime pronunce cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 gennaio 2019, n. 553; sez.VI, 4 gennaio 2019, n. 102; sez. V, 8 giugno 2018, n. 3478; sez. VI, 17 maggio 2018, n. 2997; sez. V, 3 aprile 2018, n. 2037; sez. V, 2 marzo 2018, n. 1297; sez. V, 7 febbraio 2018, n. 813); b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) essere decisivo, vale a dire trovarsi in un rapporto di stretta consequenzialità con la pronuncia adottata dal giudice (ovvero, più chiaramente, più opportunamente, la soluzione con la quale il giudice ha chiuso la controversia), di modo che si possa dire che se l’errore non sia fosse verificato l’esito sarebbe stato diverso (in tal senso, ex multis , Cons. Stato, sez. VI, 2 novembre 2018, n. 6223 III, 24 ottobre 2018, n. 6061; IV, 14 giugno 2018, n. 3671; V, 3 aprile 2018).

16. Quanto alla questione specifica della configurabilità dell’errore di fatto revocatorio nell’ipotesi in cui il mancato deferimento alla Corte di giustizia di una questione pregiudiziale sia dipeso dal fraintendimento del quesito posto dalla parte e alla equiparabilità di detta fattispecie a un’omessa pronuncia, la giurisprudenza amministrativa non ha dato una soluzione concorde, come evidenziato dall’ordinanza di remissione all’Adunanza Plenaria adottata da questa sezione, 3 ottobre 2022 n. 8436, rimasta poi priva di riscontro, avendo l’Adunanza Plenaria con ordinanza n. 13 del 19 aprile 2023 disposto la restituzione degli atti alla Sezione Quinta con la seguente motivazione : “si rende necessaria la restituzione degli atti alla Sezione competente affinché – nel rispetto della consolidata giurisprudenza già richiamata nel decreto del Presidente del Consiglio di Stato 23 marzo 2022, n. 124 – essa esamini prioritariamente il secondo e il terzo motivo di ricorso per revocazione. Solo se questi risulteranno inammissibili o infondati, la Sezione dovrà poi valutare l’ammissibilità e la fondatezza del primo motivo del ricorso per revocazione ”.

16.1 E’ seguita poi la sentenza di questa sezione 5 aprile 2024 n. 3164 che ha ritenuto che “ il caso di specie presenta dei profili fattuali che lo differenziano rispetto a quelli oggetto dei precedenti in contrasto e consentono la soluzione della questione posta col primo motivo di revocazione prescindendo dalla composizione del contrasto”, ovvero “senza necessità - come detto - di esaminare l’ulteriore questione dell’ammissibilità della revocazione nel caso di fraintendimento interpretativo del giudice sul contenuto della questione pregiudiziale posta dalla parte ”.

16.2. Secondo quanto evidenziato nell’indicata ordinanza di questa sezione, 3 ottobre 2022 n. 8436, la quarta Sezione di questo Consiglio di Stato, con la sentenza 26 aprile 2018, n. 2530, ha precisato che all’omessa pronuncia su domande o eccezioni di parte vada equiparata “ l’omessa pronuncia su questioni pregiudiziali di rilevanza europea, suscettibili di divenire oggetto (come nel caso all'esame) di una formale istanza di rimessione ad un plesso giurisdizionale (la Corte di Giustizia) diverso da quello adito, e competente in via esclusiva, per effetto delle limitazioni di sovranità cui hanno consentito gli Stati membri, ad interpretare esattamente e con uniformità di applicazione il diritto europeo. La conclusione, del resto, trova conforto in via interpretativa nell'identica ratio iuris sottesa alla nozione di domanda, altro non essendo - l'istanza di rimessione - che una domanda rivolta al giudice interno di rimettere la valutazione di una questione all'unico organo giurisdizionale deputato secondo il Trattato istitutivo a fornire l'esatta e uniforme interpretazione del diritto europeo. La rimessione, peraltro, per le Corti di ultima istanza (tale era il Consiglio di Stato nel caso de quo) rappresenta anche un preciso obbligo giuridico. ”.

16.2.1 Nell’accogliere il motivo di revocazione la quarta Sezione, peraltro, ha ritenuto di mantenersi nel tracciato dell’Adunanza plenaria n. 3 del 1997, poiché ha precisato che siffatto errore è pur sempre di carattere senso – percettivo, derivando da una lettura sbagliata (da intendersi: per errore sensoriale) del contenuto materiale dell’atto, per la quale si sostituisce una questione (quella effettivamente posta con l’istanza di rimessione) con un’altra (del tutto diversa) e ha aggiunto che l’errore deve essere caduto su un punto non controverso tra le parti, essere decisivo e di immediata rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.

16.2.2. Peraltro un successivo orientamento ha dato diversa soluzione alla questione.

In particolare questa sezione, con la sentenza del 28 gennaio 2021, n. 838, dopo aver ricordato l’orientamento tradizionale per il quale “ l’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, senza coinvolgere la successiva attività di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni ai fini della formazione del convincimento ”, ha poi aggiunto che il rimedio revocatorio non è in esperibile nei casi in cui il giudice – anche quello di ultima istanza, che ne è obbligato – “ abbia omesso di formulare, anche a negativo od omesso riscontro alla istanza di parte, questione interpretativa e di operare il rinvio pregiudiziale alla Corte europea, ai sensi dell’art. 234 del Trattato ”.

La ragione risiederebbe in questo: che l’interpretazione delle norme applicabili al caso deciso – attività nell’ambito della quale si colloca la valutazione di conformità delle stesse al diritto unionale – è pur sempre esercizio di un potere officioso del giudice, il quale non è vincolato in ciò, se non nei limiti del thema decidendum nei giudizi impugnatori affidato ai motivi di gravame, alla prospettazione delle parti, in base al principio jura novit curia .

Da ciò deriverebbero le seguenti conseguenze: l’istanza di rinvio pregiudiziale costituisce una “ mera sollecitazione al rilievo officioso ”, poiché non può essere considerata una domanda (o una eccezione) in senso tecnico; non è possibile prospettare, per definizione, una omessa pronuncia sulla questione interpretativa, poiché non è possibile in relazione ad essa anche solo astrattamente prefigurare un errore senso percettivo del giudice che – per una svista – non l’abbia considerata; l’esatta interpretazione della normativa di fonte eurocomune, per quanto riservata alla Corte di giustizia, è in ogni caso mediata dal vaglio di rilevanza, proprio perché si tratta di una questione di diritto e non di fatto.

A questo orientamento ha dato seguito anche la sentenza della sesta sezione, 15 febbraio 2022, n. 1088.

Peraltro con successiva sentenza, 5 aprile 2024, n. 3164, questa sezione ha superato questo orientamento, avuto riguardo all’obbligo del giudice di ultima istanza di esaminare l’istanza di rimessione della questione pregiudiziale alla Corte di giustizia sollevata dalle parti.

16.3. Il collegio rileva peraltro che nella fattispecie de qua l’omesso rinvio della questione pregiudiziale deve ascriversi a una lettura erronea della questione che la parte intendeva fosse devoluta alla Corte di giustizia, ovvero a un errore sensoriale di percezione, dato dalla circostanza fattuale, peculiare del presente contenzioso, che con il ricorso in appello era stato state formulate due richieste di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, una afferente l’esclusione e l’altra, che viene qui in rilievo, afferente l’incameramento della cauzione.

16.3.1. Pertanto rispetto alla presente fattispecie si attaglia maggiormente la decisione di cui alla sentenza sella sez. IV, 26 aprile 2018, n. 2530, venendo in rilievo, ad avviso del collegio, un vero e proprio errore percettivo, con conseguente applicabilità dei principi elaborati dell’Adunanza plenaria n. 3 del 1997; pertanto data la peculiarità della presente fattispecie non si ritiene necessaria la devoluzione della questione all’Adunanza Plenaria.

16.3.2. La prima questione, su cui era stata formulata richiesta di rinvio pregiudiziale, nella sentenza di appello è stata infatti esattamente riportata in termini letterali: “ a) se la corretta interpretazione dell’art. 45, paragrafo 2, della Direttiva 2004/18/CE, osti all’applicazione della normativa nazionale (art. 38, comma 1, lett. f), del decreto legislativo n. 163 del 2006) come interpretata dall’amministrazione aggiudicatrice, in base alla quale è stato escluso un operatore economico per “grave errore professionale”, senza una previa valutazione autonoma dei fatti, specifica e concreta, come affermato dalla Corte di giustizia, IX Sezione, ord. 4 giugno 2019, in causa C-425/2018; b) se sia compatibile con il Trattato e segnatamente con i principi di proporzionalità e imparzialità, con l’art. 45 dir. 18/2004 e con il principio di tassatività delle cause di esclusione, con l’art. 4 CEDU e con le direttive in materia di ricorsi, una norma nazionale (art. 38, co. 1, lett. f), del decreto legislativo n. 163 del 2006), come interpretata dalla giurisprudenza nazionale, che attribuisca alla stazione appaltante un potere di esclusione dalla gara latamente discrezionale, oggetto di un sindacato soltanto estrinseco del giudice amministrativo, avulso dall’accertamento giurisdizionale dei fatti.

16.3.3. La seconda questione per contro era stata dalla società KE formulata nei seguenti termini: “ Se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 TFUE, nonché gli artt. 2 e 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d) della Direttiva 2004/18/CE, e i principi di parità di trattamento e proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana derivante dall’effetto combinato degli artt. 38, c. lett. f), 48 e 75 del decreto legislativo n. 163/06, in forza della quale, ove la stazione appaltante abbia disposto l’esclusione di un operatore economico valutando a tale fine rilevante una precedente sanzione irrogata dall’autorità antitrust per violazione di regole della concorrenza commesse in una gara pubblica precedente, la stessa stazione appaltante debba automaticamente, e in modo generale ed astratto, disporre altresì l’escussione della garanzia presentata a corredo dell’offerta. Se, inoltre, i suddetti principi e le suddette disposizioni euro-unitarie, ed in particolar modo il principio di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana derivante dall’effetto combinato degli artt. 38, c. lett. f), 48 e 75 del D.lgs. 163/2006, che preveda in modo generale e astratto che l’escussione della cauzione provvisoria prestata a corredo dell’offerta debba automaticamente avvenire, senza una valutazione caso per caso e, in particolare:(i) nella misura integrale (pari all’1% della base d’asta di ciascun lotto), anche a prescindere dalla dimostrazione di un concreto pregiudizio economico e della circostanza che la procedura si è svolta in modo unitario; (ii) nella stessa medesima misura integrale (pari all’1% della base d’asta di ciascun lotto) anche per i lotti di cui il concorrente escluso non è risultato aggiudicatario;(iii) anche nel caso in cui il grave errore nell’esercizio dell’attività professionale risulti accertato attraverso un provvedimento sanzionatorio antitrust a carico dell’operatore economico adottato dall’autorità nazionale competente successivamente alla presentazione dell’offerta in gara da parte dell’operatore economico;(iv) quando il concorrente abbia fornito all’amministrazione aggiudicatrice tutte le informazioni in ordine all’errore professionale al fine di consentirle di effettuare una valutazione specifica e concreta in ordine alle conseguenze dell’errore professionale sulla sua ammissione alla gara;(v) quando il concorrente abbia comunque posto in essere, dopo l’irrogazione della sanzione ritenuta dall’amministrazione aggiudicatrice un grave errore professionale, misure organizzative volte a riparare all’errore commesso e a prevenire errori della stessa indole e le abbia comunicate alla stazione appaltante onde consentire una valutazione positiva sulla sua ammissione alla gara”.

Detta questione per contro nella sentenza di appello non è stata riportata negli esatti termini ma in termini criptici, sovrapponendola, evidentemente per un’erronea lettura, con la prima questione, come reso evidente claris verbis dai punti 15.6. e 15.7 della sentenza, con cui si è escluso che ricorressero i presupposti per il rinvio alla Corte di giustizia nei seguenti termini: “ 15.6. Né sussiste l’asserito effetto espulsivo automatico che conseguirebbe all’accertamento dell’illecito antitrust, posto che – come si è già veduto - l’esclusione dalla procedura di gara è stata disposta a seguito di un’ampia valutazione circa l’inaffidabilità dell’operatore economico è automatica, ma arriva all’esito di un complesso giudizio di (in)affidabilità di cui la stazione appaltante deve dar conto nella motivazione del provvedimento. 15.7. Da quanto precede, discende anche l’insussistenza dei presupposti in base ai quali l’appellante ha formulato la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, ricorrendo, pertanto, uno dei casi in cui viene meno l’obbligo di rinvio per il giudice nazionale di ultima istanza”.

Pertanto si è deciso di non rimettere alla Corte di giustizia l’articolato e complesso quesito posto dalla parte, sulla base del rilievo della non automaticità dell’esclusione, che era oggetto del primo quesito, laddove oggetto del secondo quesito era il contrasto con la normativa unionale dell’automaticità dell’incameramento della cauzione, una volta disposta l’esclusione.

16.4. Peraltro, laddove, come nell’ipotesi di specie il mancato deferimento della questione alla Corte di giustizia sia dipeso da un fraintendimento della questione che si intendeva devolvere, dovuto ad un errore percettivo della lettura degli atti processuali, lo stesso, come ritenuto nell’indicata sentenza della sez. IV, 26 aprile 2018, n. 2530, deve intendersi equivalente a un’omessa pronuncia su una domanda.

Ciò in particolare, rileva il collegio, considerato l’obbligo del giudice di ultima istanza di formulare il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, salvo il ricorrere delle ipotesi eccezionali in cui non appare ravvisabile detto obbligo, della cui ricorrenza il giudice deve dare conto secondo la giurisprudenza unionale [cfr ex multis sentenza della Corte del 6 ottobre 2021, causa C-561/19 che ha confermato e precisato quanto statuito nella sentenza del 6 ottobre 1982, CI e a. (283/81, EU:C: 1982:335)] e la cui elusione può dare luogo, tra l’altro, a una causa per responsabilità civile ai sensi della norma sancita dall’art. 2, comma 3-bis, legge n. 117 del 1988 (“ In caso di violazione manifesta del diritto dell'Unione europea si deve tener conto anche della mancata osservanza dell'obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell'articolo 267, terzo paragrafo, del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, nonché del contrasto dell'atto o del provvedimento con l'interpretazione espressa dalla Corte di giustizia dell'Unione europea ).

16.4.1. Come precisato anche da Corte di giustizia, 21 dicembre 2021, causa C-497/20, AD , ECLI:EU:C:2021:1037, “ I singoli che siano stati eventualmente lesi dalla violazione del loro diritto a un ricorso effettivo a causa di una decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado, possono inoltre far valere la responsabilità di tale Stato membro, purché siano soddisfatte le condizioni relative al carattere sufficientemente qualificato della violazione e all’esistenza di un nesso causale diretto tra tale violazione e il danno subìto dal soggetto leso (v., in tal senso, in particolare, sentenze del 30 settembre 2003, Köbler, C224/01, EU:C:2003:513, punto 59; del 24 ottobre 2018, XC e a., C234/17, EU:C:2018:853, punto 58, nonché del 4 marzo 2020, Telecom Italia, C34/19, EU:C:2020:148, punti da 67 a 69) ”.

16.4.2. Ed invero anche con l’ordinanza di rinvio pregiudiziale, sez. IV, 6 aprile 2022, n. 2545, questo Consiglio di Stato ha posto la problematica del forte rischio di subire procedimenti di responsabilità civile e disciplinare a causa di una mancata rimessione alla Corte di giustizia.

16.4.3. Tale criticità è sorta in particolare dopo l’interpretazione della Corte di giustizia sui requisiti motivazionali richiesti nella c.d. CI, (sentenza della Corte del 6 ottobre 2021, causa C-561/19, Consorzio Italian Management successiva all’orientamento espresso da questa sezione con la sentenza del 28 gennaio 2021, n. 838 ) con cui la Corte ha ulteriormente precisato che la motivazione del Giudice nazionale « deve far emergere o che la questione di diritto dell’Unione sollevata non è rilevante ai fini della soluzione della controversia, o che l’interpretazione della disposizione considerata del diritto dell’Unione è fondata sulla giurisprudenza della Corte, o, in mancanza di tale giurisprudenza, che l’interpretazione del diritto dell’Unione si è imposta al giudice nazionale di ultima istanza con un’evidenza tale da non lasciar adito a ragionevoli dubbi » (punto 51).

16.4.3.1. Con la successiva ordinanza 15 dicembre 2022, resa nella causa C-597/21 (relativa alla questione deferita con la citata ordinanza sez. IV, 6 aprile 2022, n. 2545) la Corte ha ulteriormente precisato “ che l’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno può astenersi dal sottoporre alla Corte una questione di interpretazione del diritto dell’Unione e risolverla sotto la propria responsabilità laddove la corretta interpretazione del diritto dell’Unione si imponga con un’evidenza tale da non lasciar adito ad alcun ragionevole dubbio. L’esistenza di una siffatta eventualità deve essere valutata in base alle caratteristiche proprie del diritto dell’Unione, alle difficoltà particolari relative alla sua interpretazione e al rischio di divergenze giurisprudenziali in seno all’Unione . Tale giudice nazionale non è tenuto a dimostrare in maniera circostanziata che gli altri giudici di ultima istanza degli Stati membri e la Corte adotterebbero la medesima interpretazione, ma deve aver maturato la convinzione, sulla base di una valutazione che tenga conto dei citati elementi, che la stessa evidenza si imponga anche agli altri giudici nazionali in parola e alla Corte”.

16.4.4. Pertanto, se la questione relativa all'interpretazione del diritto dell'Unione non corrisponde a nessuna di tali situazioni, il giudice di ultima istanza è tenuto ad adire la Corte.

16.4.5. Da ciò, ad avviso del collegio, l’equiparazione dell’istanza di rimessione sollecitata da una delle parti a una domanda, stante il preciso obbligo del giudice di ultima istanza di esaminarla e di disattenderla con adeguata motivazione, solo al ricorrere di una delle tre situazioni innanzi indicate, come ulteriormente precisate dalla Corte di giustizia.

16.4.6. Infatti, come evidenziato nella sentenza di questa sezione 5 aprile 2024, n. 3164, superando le argomentazioni della precedente sentenza 28 gennaio 2021, n. 838 “ La Corte di Giustizia ha precisato che il “sistema di cooperazione diretta tra la Corte e i giudici nazionali”, instaurato dall’articolo 267 TFUE, “è estraneo ad ogni iniziativa delle parti…” e che “… non costituisce quindi un rimedio giuridico esperibile dalle parti …” (punti 53 e 54 della sentenza in C-561/19); tuttavia ha chiarito che i giudici nazionali di ultima istanza hanno l’obbligo di esaminare la questione “in maniera indipendente e con tutta la dovuta attenzione”, fornendo una motivazione che faccia emergere “se si trovino in una delle ipotesi che consentono loro di astenersi dal sottoporre alla Corte una questione di interpretazione del diritto dell’Unione che è stata sollevata dinanzi ad essi” (punto 50), cioè che faccia emergere “o che la questione di diritto dell’Unione sollevata non è rilevante ai fini della soluzione della controversia, o che l’interpretazione della disposizione considerata del diritto dell’Unione è fondata sulla giurisprudenza della Corte, o, in mancanza di tale giurisprudenza, che l’interpretazione del diritto dell’Unione si è imposta al giudice nazionale di ultima istanza con un’evidenza tale da non lasciar adito a ragionevoli dubbi” (punto 51).

Ne consegue che, se il giudice nazionale di ultima istanza non può essere obbligato dalle parti “a presentare una domanda di rinvio pregiudiziale”, è tuttavia obbligato a pronunciarsi sulla richiesta di rinvio e, nel caso in cui ritenga di non rinviare, a motivare sul difetto di rilevanza o sulle altre ragioni di esonero dall’obbligo di rinvio, secondo la consolidata giurisprudenza della Corte Europea.

In definitiva, si può affermare che in ragione del “sistema di cooperazione tra la C.G.U.E. e i giudici nazionali” di cui prima all’art. 177 e ora all’art. 267 T.F.U.E., terzo paragrafo, nonché dell’evoluzione dell’ordinamento europeo, il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c. va riferito anche all’istanza di rinvio pregiudiziale esplicitamente avanzata dalle parti, in specie dinanzi al giudice di ultima istanza”.

L’omissione di pronuncia sull’istanza di rinvio pregiudiziale è quindi, sotto questo profilo (fermo restando ovviamente il rilievo officioso), equiparabile all’omessa pronuncia su domanda o eccezione di parte, con la conseguenza che anche a tale fattispecie sono applicabili i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa sulla rilevanza del processo causale che ha determinato l'omessa pronuncia e sulle condizioni che consentono di fare valere l'omissione di pronuncia non ex se, ma come risultato di un vizio dovuto ad errore di fatto revocatorio (dovendosi perciò ritenere, in parte qua, superate le contrarie affermazioni contenute nella sentenza della Sezione, 28 gennaio 2021, n. 838)”.

17. Alla stregua dei precedenti rilievi, il ricorso appare fondato nella parte rescindente, versandosi su un errore di fatto revocatorio, vertente su un fatto non controverso rilevante ai fini della decisione; è infatti incontroverso tra le parti il fatto che KE abbia lamentato la contrarietà all’ordinamento euro-unitario, anzitutto per violazione del principio di proporzionalità e del cd. divieto di gold plating , delle norme di diritto interno che autorizzerebbero l’escussione delle cauzioni provvisorie presentate in gara, quale conseguenza automatica dell’esclusione dalla gara, a prescindere da una specifica valutazione di gravità caso per caso e a prescindere dalla circostanza se l’operatore economico sia risultato o meno aggiudicatario. L’errore è stato poi decisivo ai fini della decisione della non rimessione alla Corte di giustizia, posto che la questione chiara, alla luce del diritto eurounitario e nazionale, nonché della giurisprudenza, che ha inciso sulla decisione, era quella della non automaticità dell’esclusione.

18. Il ricorso peraltro è fondato anche nella parte rescissoria, senza necessità di devoluzione alla Corte di giustizia del quesito posto da KE, avendo la sezione, con una pluralità di ordinanze, in altri contenziosi, sollevato analoga questione innanzi alla Corte, come evidenziato nella parte in fatto.

18.1. In particolare con l’ordinanza del 16 giugno 2023, n. 5950, adottata da questa sezione in riferimento ad una fattispecie analoga, la sezione ha posto alla Corte di giustizia (anche) il seguente quesito in sede di rinvio pregiudiziale: “ se la direttiva 2004/18/CE, gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, l'art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo – CEDU, l'art. 6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a norme interne (artt. 38, comma 1, lett. f), 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che prevedano l’applicazione della sanzione d’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell'esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di servizi, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario dell’affidamento medesimo ”.

18.2. E’ quindi intervenuta la sentenza della Corte di giustizia del 26 settembre 2024, resa nelle cause riunite C-403/23 e C-404/23, che ha così statuito: “ I principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che: essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato”.

Come precisato dalla Corte in tale pronuncia “ come risulta dai punti 61 e 62 della sentenza del 28 febbraio 2018, MA.T.I. SUD e Duemme SGR (C-523/16 e C-536/16, EU:C:2018:122), è vero che la fissazione anticipata da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, nel bando di gara, dell’importo della cauzione provvisoria da costituire risponde alle esigenze derivanti dai principi di parità di trattamento tra gli offerenti, di trasparenza e di certezza del diritto, in quanto consente oggettivamente di evitare qualsiasi trattamento discriminatorio o arbitrario di questi ultimi da parte di tale amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, l’incameramento automatico di tale cauzione così prestabilita, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente negligente e, pertanto, in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità ”.

“ Parimenti, se è vero che l’incameramento di detta cauzione costituisce un mezzo appropriato per conseguire gli obiettivi legittimi perseguiti dallo Stato membro interessato, consistenti, da un lato, nel responsabilizzare gli offerenti in sede di predisposizione delle loro offerte e, dall’altro, nel compensare l’onere finanziario che il controllo della regolarità delle offerte rappresenta per l'amministrazione aggiudicatrice, l’importo che essa raggiunge in una situazione come quella di cui trattasi nel procedimento principale appare manifestamente eccessivo rispetto allo svolgimento della procedura di appalto di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 28 febbraio 2018, MA.T.I. SUD e Duemme SGR, C-523/16 e C-536/16, EU:C:2018:122, punti 63 e 64) ”.

“ Pertanto, occorre dichiarare che i principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi,

anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato ”.

18.3. Nella fattispecie in questione il provvedimento concernente l’escussione è stato adottato, ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, così come interpretato dalla giurisprudenza all’epoca consolidata, in base al dato testuale (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 589; 24 giugno 2019, n. 4328, 17 settembre 2018, n. 5424), nei confronti del concorrente non aggiudicatario, quale automatica conseguenza della sua esclusione dalla gara, in assenza di una motivazione individuale, con conseguente violazione dei principi sovranazionali di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, come interpretati dalla Corte di giustizia nella sentenza del 26 settembre 2024 (cause riunite C-403/2023 e C-404/2023).

18.3.1. Esso deve, pertanto, essere annullato, posto che l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, etero-integrato dal principio di proporzionalità, nella portata chiarita dalla sentenza della Corte di giustizia, non legittima l’escussione automatica della garanzia nei confronti del concorrente escluso che non risulti aggiudicatario, essendo, a tal fine, necessaria l’instaurazione di un procedimento nell’ambito del quale l’amministrazione, nell’esercizio della propria discrezionalità, proceda alla valutazione del caso concreto, con specifico riguardo all’incameramento della cauzione, in relazione alla posizione individuale, all’elemento soggettivo e alle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente.

In proposito è necessario precisare che l’eventuale contrasto tra le norme statali e quelle unionali di diretta applicazione nell’ordinamento interno non dà luogo a invalidità o illegittimità delle prime, ma comporta la loro disapplicazione, visto che nelle materie riservate all’Unione Europea il giudice ordinario deve applicare direttamente la norma eurounitaria (cfr. Corte cost. 5 giugno 1984, n. 170; tra le successive, vedi Corte cost., 7 novembre 2017, n. 269, secondo cui il contrasto con il diritto dell'Unione Europea condiziona l'applicabilità della norma interna soltanto quando la norma europea è dotata di efficacia diretta, giacché in tal caso spetta al giudice nazionale comune valutare la compatibilità comunitaria della normativa interna, utilizzando, se del caso, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, e nell'ipotesi di contrasto non ricomponibile in via interpretativa, applicare egli stesso la disposizione dell'UE in luogo della norma nazionale, così da soddisfare, ad un tempo, il primato del diritto dell'Unione e lo stesso principio di soggezione del giudice soltanto alla legge, dovendosi per tale intendere la disciplina del diritto che lo stesso sistema costituzionale gli impone di osservare e applicare).

Occorre, però, evidenziare, da un lato, che la disapplicazione della norma nazionale deve essere circoscritta nei limiti della effettiva incompatibilità della stessa con la norma unionale di diretta applicazione nell’ordinamento interno e, dall’altro lato, che le norme e i principi unionali di diretta applicazione integrano l’ordinamento. Da tali premesse deriva che l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, laddove prevede che: “ quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria… .”, va disapplicato nella parte in cui consente l’escussione automatica della garanzia nei confronti del concorrente non aggiudicatario, mentre può continuare ad essere applicato laddove l’escussione della garanzia sia stata o sia subordinata alla valutazione del caso concreto, alla luce dei principi unionali di diretta applicazione nel nostro ordinamento, così come chiariti dalla sentenza della Corte di giustizia, che è vincolante per tutti i giudici nazionali e non solo per quello che ha disposto il rinvio pregiudiziale (Corte cost., 9 aprile 2024, n. 100).

19. Nè rileva quanto dedotto da SI circa la possibilità di incameramento della cauzione in riferimento al lotto n. 3, in relazione al quale, in tesi, non potrebbero applicarsi i principi elaborati dalla Corte di giustizia, in considerazione della circostanza che KE si era classificato al primo posto in graduatoria.

19.1. Infatti deve ritenersi che la posizione del concorrente che si sia collocato primo in graduatoria (anche se destinatario della proposta di aggiudicazione) non equivale a quella dell’aggiudicatario, ai fini dell’escussione della garanzia, come chiarito da Cons. Stato, Ad. Plen., 16 marzo 2022, n. 7, (sebbene con riferimento all’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016).

Pertanto, come evidenziato nella memoria di replica di KE alla luce della chiara decisione della Corte di giustizia e dell’altrettanto netta distinzione messa in luce dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con l’indicata sentenza, non vi può essere alcuna equiparazione, ai fini dell’escussione della cauzione, tra il soggetto già aggiudicatario della procedura e l’operatore economico che, pur essendosi classificatosi al primo posto della graduatoria di gara, non risulti ancora destinatario di un provvedimento di aggiudicazione.

20. In conclusione il ricorso per revocazione va accolto anche nella fase rescissoria e conseguentemente va accolto il ricorso in appello relativamente al solo provvedimento di escussione della garanzia provvisoria, fermo rimanendo il provvedimento di esclusione, e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, il ricorso di prime cure va accolto parzialmente con l’annullamento del provvedimento SI prot. n. 9820/2020 del 13 marzo 2020, con cui è stata richiesta a Elba Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni s.p.a. l’escussione delle garanzie provvisorie per i lotti nn. 1, 3, 5, 6, 7.

21. Avuto riguardo alla complessità delle questioni, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo accoglie tanto nella fase rescindente che nella fase rescissoria e per l’effetto accoglie parzialmente l’appello, con conseguente riforma della sentenza di primo grado in parte qua e annullamento del provvedimento SI prot. n. 9820/2020 del 13 marzo 2020, con cui è stata richiesta a Elba Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni s.p.a. l’escussione delle garanzie provvisorie per i lotti nn. 1, 3, 5, 6, 7.

Compensa le spese di lite

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Diana Caminiti	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO