CASS
Sentenza 29 aprile 2024
Sentenza 29 aprile 2024
Commentari • 0
Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. II, sentenza 29/04/2024, n. 11456 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 11456 |
| Data del deposito : | 29 aprile 2024 |
Testo completo
S E N T E N Z A sul ricorso 11134-2018 proposto da: QU AM e UG ES, elettivamente domiciliati in Roma, via Ottaviano n. 9, presso lo studio dell'avvocato GIAMPIERO DI LORENZO, che li rappresenta e difende con procura speciale allegata al ricorso;
- ricorrenti -
Civile Sent. Sez. 2 Num. 11456 Anno 2024 Presidente: MANNA FELICE Relatore: FALASCHI MILENA Data pubblicazione: 29/04/2024 2 di 12 contro BE MI in Spiniello, elettivamente domiciliata in Roma, via della Frezza n. 59, presso lo studio dell'avvocato IL PA AN, che la rappresenta e difende con procura speciale a margine del controricorso;
- controricorrente e ricorrente incidentale - avverso la sentenza n. 514/2018 della Corte di appello di Napoli, pubblicata il 5 febbraio 2018; udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 10 ottobre 2023 dal Consigliere relatore Dott.ssa Milena Falaschi;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio Troncone, che ha concluso per l’accoglimento del primo motivo di ricorso principale, assorbito il secondo e il ricorso incidentale, con ciò confermando le conclusioni di cui alla memoria depositata il 30 agosto 2023; uditi gli Avv.ti Vincenzo Di Monte (con delega orale dell’Avv. ER Di Lorenzo), per parte ricorrente, ed IO OL Sandulli, per parte resistente. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione notificato il 17 ottobre 1994 PA MA, nella qualità di proprietaria di un fabbricato sito in LE (AV), via Roma n. 19, evocava - dinanzi al Tribunale di Avellino - AN QU, proprietario del fondo attiguo, deducendo che il convenuto aveva costruito sul confine parte di un fabbricato, con un forno a legna, a distanza non legale dal proprio edificio, dal quale avrebbe dovuto osservare la distanza 3 di 12 di mt 10, essendo peraltro uno dei forni realizzati dotato di una canna fumaria generante immissioni in misura superiore alla normale tollerabilità; tanto premesso, chiedeva la condanna alla demolizione di tutte le opere erette a distanza non legale dal proprio fabbricato e/o dal confine, con rimozione dell’indicato forno in ipotesi in cui non rientrasse tra i manufatti da demolire ovvero statuire tutte le misure per evitare le immissioni moleste e nocive nella sua abitazione, oltre al risarcimento dei danni. Instaurato il contraddittorio, nella resistenza del convenuto, che eccepiva la inammissibilità della domanda essendo stato il fabbricato di proprietà dell’attrice realizzato in epoca successiva al proprio manufatto e in tal senso spiegava anche domanda riconvenzionale di demolizione delle opere realizzate dalla MA, il giudice adito, espletata una prima c.t.u. ed una successiva, con sentenza n.1011 del 2013, accoglieva ‘per quanto di ragione la domanda attorea’, con conseguente ordine allo stesso convenuto di abbattere tutte le opere realizzate a distanza inferiore a quella di cui all’art. 41 quinquies lett. c) legge n. 1150 del 1942, oltre al risarcimento dei danni quantificati in euro 30.000,00 con accessori, rigettata la domanda riconvenzionale, con attribuzione delle spese di lite e di c.t.u. secondo soccombenza. In virtù di gravame che veniva interposto dal QU, la Corte di appello di Napoli, nella resistenza dell’appellata, che proponeva anche appello incidentale, svolto intervento volontario da AN ED ex art. 111 c.p.c., adesivo alle difese dell’appellante, per essere subentrato nella titolarità della res litigiosa atteso che con atto notarile del 18.01.2010 le era stata 4 di 12 donata dalla madre la porzione di fabbricato riguardante i locali adibiti a panificio ed ospitanti anche i forni, con sentenza n. 514 del 2018, rigettava l’appello principale e accoglieva, per quanto di ragione quello incidentale, disponendo l’arretramento delle fabbriche realizzate dal QU a mt. 10 dallo sporto del balcone dell’edificio di proprietà della MA e quantificava in via equitativa in euro 75.000,00, oltre accessori, il risarcimento dei danni, spese di lite secondo soccombenza. A sostegno della decisione adottata la Corte territoriale evidenziava che ai fini del dedotto principio di prevenzione della costruzione invocato dall’appellante non poteva essere dato alcun rilievo probatorio alla relazione peritale dell’arch. Giardullo, né all’avvenuto della concessione in sanatoria n. 3498 del 27.08.1998, annullata dal TAR Campania, trattandosi di provvedimento emesso a seguito di un mero atto notorio, proveniente dallo stesso richiedente. Inoltre dagli atti processuali e dalla c.t.u. il Giudice di prime cure aveva correttamente rilevato che la MA aveva iniziato a costruire, in base alla concessione edilizia n. 2301 del 17.10.1983, allorquando il QU aveva già realizzato alcuni ampliamenti abusivi, come l’ampliamento del piano seminterrato per la porzione compresa tra il fabbricato assentito e il terrapieno stradale (locale indicato in atti come legnaia), ma non aveva realizzato il c.d. ingresso e il forno di servizio, come emergeva dalla sentenza n. 4265/2002 del Tar Napoli, che aveva annullato la concessione in sanatoria proprio perché le opere non potevano essere condonate perché non esistenti alla data del 1°.10.1983, nonché da altri elementi che militavano per la posteriorità di dette opere di ampliamento 5 di 12 al maggio 1984, quali l’aerofotogrammetria del territorio comunale rilevata nel 1988, le foto dell’11.07.1988, data di consegna dei lavori di ampliamento della strada comunale S. Giovanni, epoca in cui siffatte opere erano inesistenti e lo stesso c.t.u. aveva collocato la loro edificazione in epoca posteriore al 1989. Né risultava essere stato impugnato dall’appellante principale il rigetto della domanda riconvenzionale. Alla luce della giurisprudenza di legittimità, la Corte distrettuale riteneva immediatamente applicabile il d.m. n. 1444 del 1968, che, in applicazione dell’art. 41-quinquies legge urbanistica, come modificato dall’art. 17 legge n. 765/1967, prevedeva disposizioni tassative ed inderogabili quanto alle distanze. Veniva, inoltre, riconosciuto un maggiore risarcimento dei danni sull’assunto che le fabbriche erette in violazione delle distanze legali sui distacchi avevano maggiore consistenza, riguardando anche i locali destinati all’attività di panificazione, per i quali l’originaria attrice aveva subito per più di un ventennio sgradevoli immissioni di fumi e calore. Rimanevano assorbiti i restanti motivi dell’appello principale assorbiti dall’accoglimento di quello incidentale, al pari dell’ultimo sulle spese processuali. Avverso la sentenza della Corte di appello di Napoli hanno proposto ricorso per cassazione il QU e il ED, sulla base di due motivi, cui ha resistito con controricorso la MA, contenente anche ricorso incidentale affidato ad un unico motivo. Il ricorso – previa proposta stilata dal nominato consigliere delegato - è stato inizialmente avviato per la trattazione in 6 di 12 camera di consiglio, in applicazione degli artt. 375 e 380-bis c.p.c., avanti alla Sesta Sezione civile - 2. All'esito della camera di consiglio, fissata al 16.12.2022, in vista della quale entrambe le parti curavano il deposito di memorie ex art. 380-bis c.p.c., con ordinanza interlocutoria n. 3305 del 2023 depositata il 03.02.2023, il procedimento è stato rimesso alla pubblica udienza dinanzi alla Seconda Sezione per mancanza dell’evidenza decisoria stante la questione dell’applicabilità dell’art. 41 quinquies legge n. 1150/1942 ove accertata l’assenza di uno strumento urbanistico locale. Per la decisione sul ricorso proposto è stata, pertanto, fissata la trattazione in udienza pubblica per il giorno 10.10.2023, in vista della quale il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio Troncone, ha depositato le conclusioni nel senso dell’accoglimento del primo motivo del ricorso principale, assorbito il secondo e il ricorso incidentale;
le parti hanno depositato ulteriori memorie ex art. 378 c.p.c. CONSIDERATO IN DIRITTO Il primo motivo di ricorso principale lamenta la violazione e la falsa applicazione dell'art. 9 D.M. n. 1444/1968 in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., nonché dell’art. 132, n. 4 c.p.c. per essere stata l’applicabilità dell’art. 9 cit. espressamente esclusa dalla Corte di cassazione con pronuncia delle Sezioni Unite n. 5889 del 1997, peraltro con motivazione del tutto inadeguata. Del resto, anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato è nel medesimo senso e la stessa Corte di appello pur richiamando una lunga serie di pronunce di legittimità che asseriscono non 7 di 12 applicabile l’art. 9 cit. in totale assenza di regolamentazione urbanistica comunale, però poi giunge ad una conclusione diametralmente opposta, senza indicare le motivazioni che conducono a tale decisione. Il mezzo è fondato. Nella impugnata sentenza di appello, la Corte partenopea, nel ricostruire la vicenda, ha precisato che la MA aveva iniziato a costruire in base a concessione edilizia n. 2301 del 17.10.1983 (v. pag. 6 della sentenza impugnata), presumibilmente nella primavera del 1984 (v. pag. 8 della stessa decisione), allorchè – per stessa ammissione di AN QU (v. pag. 25 del controricorso) – il Comune di LE era privo di strumenti urbanistici, per essere stato il P.R.G. adottato con delibera consiliare n. 208 del 30.12.1985. La circostanza era stata acclarata dallo stesso giudice amministrativo (Tar Campania) con la sentenza n. 4265/2002, passata in giudicato dopo che il Consiglio di Stato ha dichiarato la perenzione degli appelli proposti, con la quale era stato accertato anche che la realizzazione di alcune delle opere da parte del ricorrente (la bottega, il forno e il disimpegno) erano stati realizzati in epoca successiva al 1989 (medesima pag. 6 della sentenza impugnata). Nella stessa sentenza di appello la Corte, però, osserva quanto al primo motivo della impugnazione incidentale con cui la MA lamenta che il primo giudice abbia erroneamente applicato l’art. 41 quinquies lett. c) della L. n. 1150/42, introdotto con l’art. 17 della L. n. 765/67, dovendo ritenersi applicabile, invece, l’art. 9 del D.M. n. 1444/68, disatteso dal 8 di 12 primo giudice (pagina 10), che «sarebbe illogico che le prescrizioni di cui all’art. 9 d.m. cit., prevalendo anche sui regolamenti urbanistici in conflitto, ai quali si sostituisce per inserzione automatica (…), traendo la sua forza efficacia precettiva inderogabile dall’art. 41 quinquies della L. n. 1150/42, non trovassero applicazione nei casi di assenza di regolamentazione urbanistica comunale, visto che il divisato difetto di previsioni ne giustifica, a fortiori, e non certo ne esclude, l’applicabilità». Il giudice di secondo grado, cui era stato esplicitamente richiesto di dare risposta al motivo di appello incidentale in ordine alla erronea applicazione nella specie del D.M. n. 1444/68, ha completamente errato la valutazione con riferimento alla individuazione delle distanze legali applicabili nella fattispecie. Risulta dunque per tabulas che la Corte d'appello, nel motivare la decisione impugnata, non abbia doverosamente operato una adeguata, puntuale ed attenta verifica circa la corretta disamina della problematica dedotta in giudizio, individuando correttamente la normativa applicabile. E' opportuno rilevare che, secondo l'indirizzo di questa Corte, «le prescrizioni del d.m. n. 1444 del 1968 necessitano, per la loro applicazione, della previa emanazione degli strumenti urbanistici locali, con i quali i comuni individuano le zone territoriali omogenee. Una volta che i comuni abbiano proceduto alla pianificazione del territorio, effettuando la ripartizione per zone omogenee, le distanze minime sono quelle previste dall'art. 9 del citato d.m. n. 1444 del 1968, sia nel caso in cui lo strumento urbanistico preveda distanze inferiori, sia nel caso di assenza di 9 di 12 previsioni sul punto. Nella prima ipotesi, questa Corte ha da tempo affermato che si verifica l'inserimento automatico della norma cogente di cui al d.m. n. 1444 del 1968 in sostituzione della illegittima previsione di distanze inferiori a quella minima (Cass., Sez. Un., 7 luglio 2011 n. 14953). Nella seconda ipotesi, quando cioè lo strumento urbanistico non contenga previsioni al riguardo, ragioni di ordine sistematico e di interpretazione conforme impongono l'analoga conclusione, della inserzione automatica della disciplina dettata dal richiamato decreto. Diversamente, la normativa introdotta dall'art. 17 della legge n. 765 del 1967 (cosiddetta legge-ponte), invocata dai ricorrenti, ha trovato applicazione nel periodo di vigenza - e cioè fino all'abrogazione disposta dall'art. 136 del d.P.R. n. 380 del 2001 (Cass. 25 novembre 2011 n. 24984) - nei comuni sprovvisti di strumento urbanistico, ovvero nei comuni dotati di strumento urbanistico approvato prima dell'entrata in vigore del d.m. n. 1444 del 1968, o ancora nei comuni in cui lo strumento urbanistico, pure se approvato successivamente all'entrata in vigore del citato d.m., non contenesse l'individuazione delle zone territoriali omogenee, che è il presupposto indefettibile dell'inserzione automatica delle prescrizioni sulle distanze previste dall'art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968» (Cass 17 maggio 2018 n. 12119; ma anche Cass. 23 febbraio 2017 n. 4683 conf. a Cass. n. 15458 del 2016). Di conseguenza la statuizione censurata va riformata, non risultando confortata dal divisato insegnamento giurisprudenziale che merita in questa sede ulteriore continuità, senza che possa aver rilievo, ai fini civilistici che qui interessano, la natura 10 di 12 abusiva o meno del manufatto e la sua destinazione all’abbattimento per provvedimento dell’autorità amministrativa o giudiziaria penale, trattandosi di profilo non interferente con la presente fattispecie avente carattere meramente privatistico. Per giurisprudenza consolidata di questa Corte, infatti, è ammissibile l'acquisto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fissata dal codice civile o dai regolamenti e dagli strumenti urbanistici, anche nel caso in cui la costruzione sia abusiva, in quanto il difetto di concessione edilizia della costruzione esula dal giudizio concernente il rispetto della disciplina delle distanze le cui disposizioni attengono alla tutela del diritto soggettivo del privato. Tale diritto, d’altra parte, non subisce alcuna compressione per il rilascio della concessione stessa che esaurisce la sua rilevanza nell'ambito del rapporto pubblicistico tra l'amministrazione ed il privato che ha realizzato la costruzione. La mancanza di provvedimento autorizzativo non può dunque incidere sui requisiti del possesso ad usucapionem, come si ricava dalla sentenza di questa Corte n. 594 del 1990, laddove si afferma che l'esecuzione di una costruzione in violazione delle norme edilizie dà luogo ad un illecito permanente e la cessazione della permanenza è determinata, fra le altre cause, dal decorso del termine ventennale utile per l'usucapione del diritto di mantenere la costruzione nelle condizioni in cui si trova. Peraltro, la possibilità giuridica di usucapire tutela l'interesse del privato a non sottostare alla possibilità che il vicino possa agire in ogni tempo per il rispetto delle distanze legali e non interferisce con i 11 di 12 poteri riservati in materia alla P.A. che, in quanto autorità deputata al controllo del territorio, può incidere esclusivamente sul rapporto pubblicistico con il proprietario e responsabile dell'abuso e in ogni caso può reprimere l'illecito edilizio anche attraverso l'ordine di demolizione della costruzione eseguita in assenza o totale difformità o variazione essenziale della concessione edilizia (Cass. n. 3979 del 2013; Cass. n. 1395 del 2017). L’accoglimento del primo motivo comporta l’assorbimento del secondo motivo del ricorso principale, dovendo rideterminarsi alla luce del dato normativo effettivamente applicabile, ed erroneamente individuato dalla Corte napoletana nell’art. 9 d.m. n. 1444 del 1968, la quota parte dell’edificio da abbattere e, di conseguenza, fonte del danno risarcibile, anche in punto di riferibilità della violazione delle distanze a QU AN, accertamento in fatto che va rimesso al giudice del rinvio e da effettuarsi a mente dell’esatto inquadramento normativo della fattispecie. Resta assorbito anche il ricorso incidentale relativo al governo delle spese di lite. In conclusione, il primo motivo del ricorso principale va accolto, assorbito il secondo ed il ricorso incidentale, e cassata la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte di appello di Napoli, in diversa composizione, che riesaminerà la vicenda alla luce delle considerazioni sopra svolte. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità. 12 di 12
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo del ricorso principale, assorbito il secondo e il ricorso incidentale;
cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di appello di Napoli, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda
- ricorrenti -
Civile Sent. Sez. 2 Num. 11456 Anno 2024 Presidente: MANNA FELICE Relatore: FALASCHI MILENA Data pubblicazione: 29/04/2024 2 di 12 contro BE MI in Spiniello, elettivamente domiciliata in Roma, via della Frezza n. 59, presso lo studio dell'avvocato IL PA AN, che la rappresenta e difende con procura speciale a margine del controricorso;
- controricorrente e ricorrente incidentale - avverso la sentenza n. 514/2018 della Corte di appello di Napoli, pubblicata il 5 febbraio 2018; udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 10 ottobre 2023 dal Consigliere relatore Dott.ssa Milena Falaschi;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio Troncone, che ha concluso per l’accoglimento del primo motivo di ricorso principale, assorbito il secondo e il ricorso incidentale, con ciò confermando le conclusioni di cui alla memoria depositata il 30 agosto 2023; uditi gli Avv.ti Vincenzo Di Monte (con delega orale dell’Avv. ER Di Lorenzo), per parte ricorrente, ed IO OL Sandulli, per parte resistente. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione notificato il 17 ottobre 1994 PA MA, nella qualità di proprietaria di un fabbricato sito in LE (AV), via Roma n. 19, evocava - dinanzi al Tribunale di Avellino - AN QU, proprietario del fondo attiguo, deducendo che il convenuto aveva costruito sul confine parte di un fabbricato, con un forno a legna, a distanza non legale dal proprio edificio, dal quale avrebbe dovuto osservare la distanza 3 di 12 di mt 10, essendo peraltro uno dei forni realizzati dotato di una canna fumaria generante immissioni in misura superiore alla normale tollerabilità; tanto premesso, chiedeva la condanna alla demolizione di tutte le opere erette a distanza non legale dal proprio fabbricato e/o dal confine, con rimozione dell’indicato forno in ipotesi in cui non rientrasse tra i manufatti da demolire ovvero statuire tutte le misure per evitare le immissioni moleste e nocive nella sua abitazione, oltre al risarcimento dei danni. Instaurato il contraddittorio, nella resistenza del convenuto, che eccepiva la inammissibilità della domanda essendo stato il fabbricato di proprietà dell’attrice realizzato in epoca successiva al proprio manufatto e in tal senso spiegava anche domanda riconvenzionale di demolizione delle opere realizzate dalla MA, il giudice adito, espletata una prima c.t.u. ed una successiva, con sentenza n.1011 del 2013, accoglieva ‘per quanto di ragione la domanda attorea’, con conseguente ordine allo stesso convenuto di abbattere tutte le opere realizzate a distanza inferiore a quella di cui all’art. 41 quinquies lett. c) legge n. 1150 del 1942, oltre al risarcimento dei danni quantificati in euro 30.000,00 con accessori, rigettata la domanda riconvenzionale, con attribuzione delle spese di lite e di c.t.u. secondo soccombenza. In virtù di gravame che veniva interposto dal QU, la Corte di appello di Napoli, nella resistenza dell’appellata, che proponeva anche appello incidentale, svolto intervento volontario da AN ED ex art. 111 c.p.c., adesivo alle difese dell’appellante, per essere subentrato nella titolarità della res litigiosa atteso che con atto notarile del 18.01.2010 le era stata 4 di 12 donata dalla madre la porzione di fabbricato riguardante i locali adibiti a panificio ed ospitanti anche i forni, con sentenza n. 514 del 2018, rigettava l’appello principale e accoglieva, per quanto di ragione quello incidentale, disponendo l’arretramento delle fabbriche realizzate dal QU a mt. 10 dallo sporto del balcone dell’edificio di proprietà della MA e quantificava in via equitativa in euro 75.000,00, oltre accessori, il risarcimento dei danni, spese di lite secondo soccombenza. A sostegno della decisione adottata la Corte territoriale evidenziava che ai fini del dedotto principio di prevenzione della costruzione invocato dall’appellante non poteva essere dato alcun rilievo probatorio alla relazione peritale dell’arch. Giardullo, né all’avvenuto della concessione in sanatoria n. 3498 del 27.08.1998, annullata dal TAR Campania, trattandosi di provvedimento emesso a seguito di un mero atto notorio, proveniente dallo stesso richiedente. Inoltre dagli atti processuali e dalla c.t.u. il Giudice di prime cure aveva correttamente rilevato che la MA aveva iniziato a costruire, in base alla concessione edilizia n. 2301 del 17.10.1983, allorquando il QU aveva già realizzato alcuni ampliamenti abusivi, come l’ampliamento del piano seminterrato per la porzione compresa tra il fabbricato assentito e il terrapieno stradale (locale indicato in atti come legnaia), ma non aveva realizzato il c.d. ingresso e il forno di servizio, come emergeva dalla sentenza n. 4265/2002 del Tar Napoli, che aveva annullato la concessione in sanatoria proprio perché le opere non potevano essere condonate perché non esistenti alla data del 1°.10.1983, nonché da altri elementi che militavano per la posteriorità di dette opere di ampliamento 5 di 12 al maggio 1984, quali l’aerofotogrammetria del territorio comunale rilevata nel 1988, le foto dell’11.07.1988, data di consegna dei lavori di ampliamento della strada comunale S. Giovanni, epoca in cui siffatte opere erano inesistenti e lo stesso c.t.u. aveva collocato la loro edificazione in epoca posteriore al 1989. Né risultava essere stato impugnato dall’appellante principale il rigetto della domanda riconvenzionale. Alla luce della giurisprudenza di legittimità, la Corte distrettuale riteneva immediatamente applicabile il d.m. n. 1444 del 1968, che, in applicazione dell’art. 41-quinquies legge urbanistica, come modificato dall’art. 17 legge n. 765/1967, prevedeva disposizioni tassative ed inderogabili quanto alle distanze. Veniva, inoltre, riconosciuto un maggiore risarcimento dei danni sull’assunto che le fabbriche erette in violazione delle distanze legali sui distacchi avevano maggiore consistenza, riguardando anche i locali destinati all’attività di panificazione, per i quali l’originaria attrice aveva subito per più di un ventennio sgradevoli immissioni di fumi e calore. Rimanevano assorbiti i restanti motivi dell’appello principale assorbiti dall’accoglimento di quello incidentale, al pari dell’ultimo sulle spese processuali. Avverso la sentenza della Corte di appello di Napoli hanno proposto ricorso per cassazione il QU e il ED, sulla base di due motivi, cui ha resistito con controricorso la MA, contenente anche ricorso incidentale affidato ad un unico motivo. Il ricorso – previa proposta stilata dal nominato consigliere delegato - è stato inizialmente avviato per la trattazione in 6 di 12 camera di consiglio, in applicazione degli artt. 375 e 380-bis c.p.c., avanti alla Sesta Sezione civile - 2. All'esito della camera di consiglio, fissata al 16.12.2022, in vista della quale entrambe le parti curavano il deposito di memorie ex art. 380-bis c.p.c., con ordinanza interlocutoria n. 3305 del 2023 depositata il 03.02.2023, il procedimento è stato rimesso alla pubblica udienza dinanzi alla Seconda Sezione per mancanza dell’evidenza decisoria stante la questione dell’applicabilità dell’art. 41 quinquies legge n. 1150/1942 ove accertata l’assenza di uno strumento urbanistico locale. Per la decisione sul ricorso proposto è stata, pertanto, fissata la trattazione in udienza pubblica per il giorno 10.10.2023, in vista della quale il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio Troncone, ha depositato le conclusioni nel senso dell’accoglimento del primo motivo del ricorso principale, assorbito il secondo e il ricorso incidentale;
le parti hanno depositato ulteriori memorie ex art. 378 c.p.c. CONSIDERATO IN DIRITTO Il primo motivo di ricorso principale lamenta la violazione e la falsa applicazione dell'art. 9 D.M. n. 1444/1968 in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., nonché dell’art. 132, n. 4 c.p.c. per essere stata l’applicabilità dell’art. 9 cit. espressamente esclusa dalla Corte di cassazione con pronuncia delle Sezioni Unite n. 5889 del 1997, peraltro con motivazione del tutto inadeguata. Del resto, anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato è nel medesimo senso e la stessa Corte di appello pur richiamando una lunga serie di pronunce di legittimità che asseriscono non 7 di 12 applicabile l’art. 9 cit. in totale assenza di regolamentazione urbanistica comunale, però poi giunge ad una conclusione diametralmente opposta, senza indicare le motivazioni che conducono a tale decisione. Il mezzo è fondato. Nella impugnata sentenza di appello, la Corte partenopea, nel ricostruire la vicenda, ha precisato che la MA aveva iniziato a costruire in base a concessione edilizia n. 2301 del 17.10.1983 (v. pag. 6 della sentenza impugnata), presumibilmente nella primavera del 1984 (v. pag. 8 della stessa decisione), allorchè – per stessa ammissione di AN QU (v. pag. 25 del controricorso) – il Comune di LE era privo di strumenti urbanistici, per essere stato il P.R.G. adottato con delibera consiliare n. 208 del 30.12.1985. La circostanza era stata acclarata dallo stesso giudice amministrativo (Tar Campania) con la sentenza n. 4265/2002, passata in giudicato dopo che il Consiglio di Stato ha dichiarato la perenzione degli appelli proposti, con la quale era stato accertato anche che la realizzazione di alcune delle opere da parte del ricorrente (la bottega, il forno e il disimpegno) erano stati realizzati in epoca successiva al 1989 (medesima pag. 6 della sentenza impugnata). Nella stessa sentenza di appello la Corte, però, osserva quanto al primo motivo della impugnazione incidentale con cui la MA lamenta che il primo giudice abbia erroneamente applicato l’art. 41 quinquies lett. c) della L. n. 1150/42, introdotto con l’art. 17 della L. n. 765/67, dovendo ritenersi applicabile, invece, l’art. 9 del D.M. n. 1444/68, disatteso dal 8 di 12 primo giudice (pagina 10), che «sarebbe illogico che le prescrizioni di cui all’art. 9 d.m. cit., prevalendo anche sui regolamenti urbanistici in conflitto, ai quali si sostituisce per inserzione automatica (…), traendo la sua forza efficacia precettiva inderogabile dall’art. 41 quinquies della L. n. 1150/42, non trovassero applicazione nei casi di assenza di regolamentazione urbanistica comunale, visto che il divisato difetto di previsioni ne giustifica, a fortiori, e non certo ne esclude, l’applicabilità». Il giudice di secondo grado, cui era stato esplicitamente richiesto di dare risposta al motivo di appello incidentale in ordine alla erronea applicazione nella specie del D.M. n. 1444/68, ha completamente errato la valutazione con riferimento alla individuazione delle distanze legali applicabili nella fattispecie. Risulta dunque per tabulas che la Corte d'appello, nel motivare la decisione impugnata, non abbia doverosamente operato una adeguata, puntuale ed attenta verifica circa la corretta disamina della problematica dedotta in giudizio, individuando correttamente la normativa applicabile. E' opportuno rilevare che, secondo l'indirizzo di questa Corte, «le prescrizioni del d.m. n. 1444 del 1968 necessitano, per la loro applicazione, della previa emanazione degli strumenti urbanistici locali, con i quali i comuni individuano le zone territoriali omogenee. Una volta che i comuni abbiano proceduto alla pianificazione del territorio, effettuando la ripartizione per zone omogenee, le distanze minime sono quelle previste dall'art. 9 del citato d.m. n. 1444 del 1968, sia nel caso in cui lo strumento urbanistico preveda distanze inferiori, sia nel caso di assenza di 9 di 12 previsioni sul punto. Nella prima ipotesi, questa Corte ha da tempo affermato che si verifica l'inserimento automatico della norma cogente di cui al d.m. n. 1444 del 1968 in sostituzione della illegittima previsione di distanze inferiori a quella minima (Cass., Sez. Un., 7 luglio 2011 n. 14953). Nella seconda ipotesi, quando cioè lo strumento urbanistico non contenga previsioni al riguardo, ragioni di ordine sistematico e di interpretazione conforme impongono l'analoga conclusione, della inserzione automatica della disciplina dettata dal richiamato decreto. Diversamente, la normativa introdotta dall'art. 17 della legge n. 765 del 1967 (cosiddetta legge-ponte), invocata dai ricorrenti, ha trovato applicazione nel periodo di vigenza - e cioè fino all'abrogazione disposta dall'art. 136 del d.P.R. n. 380 del 2001 (Cass. 25 novembre 2011 n. 24984) - nei comuni sprovvisti di strumento urbanistico, ovvero nei comuni dotati di strumento urbanistico approvato prima dell'entrata in vigore del d.m. n. 1444 del 1968, o ancora nei comuni in cui lo strumento urbanistico, pure se approvato successivamente all'entrata in vigore del citato d.m., non contenesse l'individuazione delle zone territoriali omogenee, che è il presupposto indefettibile dell'inserzione automatica delle prescrizioni sulle distanze previste dall'art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968» (Cass 17 maggio 2018 n. 12119; ma anche Cass. 23 febbraio 2017 n. 4683 conf. a Cass. n. 15458 del 2016). Di conseguenza la statuizione censurata va riformata, non risultando confortata dal divisato insegnamento giurisprudenziale che merita in questa sede ulteriore continuità, senza che possa aver rilievo, ai fini civilistici che qui interessano, la natura 10 di 12 abusiva o meno del manufatto e la sua destinazione all’abbattimento per provvedimento dell’autorità amministrativa o giudiziaria penale, trattandosi di profilo non interferente con la presente fattispecie avente carattere meramente privatistico. Per giurisprudenza consolidata di questa Corte, infatti, è ammissibile l'acquisto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fissata dal codice civile o dai regolamenti e dagli strumenti urbanistici, anche nel caso in cui la costruzione sia abusiva, in quanto il difetto di concessione edilizia della costruzione esula dal giudizio concernente il rispetto della disciplina delle distanze le cui disposizioni attengono alla tutela del diritto soggettivo del privato. Tale diritto, d’altra parte, non subisce alcuna compressione per il rilascio della concessione stessa che esaurisce la sua rilevanza nell'ambito del rapporto pubblicistico tra l'amministrazione ed il privato che ha realizzato la costruzione. La mancanza di provvedimento autorizzativo non può dunque incidere sui requisiti del possesso ad usucapionem, come si ricava dalla sentenza di questa Corte n. 594 del 1990, laddove si afferma che l'esecuzione di una costruzione in violazione delle norme edilizie dà luogo ad un illecito permanente e la cessazione della permanenza è determinata, fra le altre cause, dal decorso del termine ventennale utile per l'usucapione del diritto di mantenere la costruzione nelle condizioni in cui si trova. Peraltro, la possibilità giuridica di usucapire tutela l'interesse del privato a non sottostare alla possibilità che il vicino possa agire in ogni tempo per il rispetto delle distanze legali e non interferisce con i 11 di 12 poteri riservati in materia alla P.A. che, in quanto autorità deputata al controllo del territorio, può incidere esclusivamente sul rapporto pubblicistico con il proprietario e responsabile dell'abuso e in ogni caso può reprimere l'illecito edilizio anche attraverso l'ordine di demolizione della costruzione eseguita in assenza o totale difformità o variazione essenziale della concessione edilizia (Cass. n. 3979 del 2013; Cass. n. 1395 del 2017). L’accoglimento del primo motivo comporta l’assorbimento del secondo motivo del ricorso principale, dovendo rideterminarsi alla luce del dato normativo effettivamente applicabile, ed erroneamente individuato dalla Corte napoletana nell’art. 9 d.m. n. 1444 del 1968, la quota parte dell’edificio da abbattere e, di conseguenza, fonte del danno risarcibile, anche in punto di riferibilità della violazione delle distanze a QU AN, accertamento in fatto che va rimesso al giudice del rinvio e da effettuarsi a mente dell’esatto inquadramento normativo della fattispecie. Resta assorbito anche il ricorso incidentale relativo al governo delle spese di lite. In conclusione, il primo motivo del ricorso principale va accolto, assorbito il secondo ed il ricorso incidentale, e cassata la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte di appello di Napoli, in diversa composizione, che riesaminerà la vicenda alla luce delle considerazioni sopra svolte. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità. 12 di 12
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo del ricorso principale, assorbito il secondo e il ricorso incidentale;
cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di appello di Napoli, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda