Pubblicato il 13/06/2025

N. 05208/2025REG.PROV.COLL.

N. 02897/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2897 del 2024, proposto da Energia Fotovoltaica 34 soc. sgr. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia;

contro

Gestore dei servizi energetici – GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dei primi due in Roma, piazzale delle Belle Arti, n. 6;
Ministero dell'ambiente e della sicurezza energetica, Ministero delle imprese e del made in TA , Ministero dell'economia e delle finanze, in persona dei rispettivi Ministri in carica, tutti rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato e con domicilio nei suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato e con domicilio nei suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione III, 12 febbraio 2024, n. 2783, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei servizi energetici – GSE s.p.a., e della Presidenza del Consiglio dei Ministri nonché del Ministero dell'ambiente e della sicurezza energetica, del Ministero delle imprese e del made in TA , del Ministero dell'economia e delle finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2025 il consigliere Alessandro Enrico Basilico e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Carlomagno, Andrea Sticchi Damiani, Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del giudizio sono: i) la comunicazione ricevuta via mail in data 20 ottobre 2022, con cui il GSE ha sospeso l’erogazione dei corrispettivi relativi alla convenzione sottoscritta ai sensi del d.m. del 5 luglio 2012 a partire dalle competenze di settembre; ii) il provvedimento del GSE, inviato via pec in data 6 marzo 2023, avente ad oggetto “ Conclusione del procedimento per l'adeguamento dell'algoritmo di applicazione della Tariffa Fissa Omnicomprensiva (nel seguito, TFO) rimodulata ai sensi dell'articolo 26 del Decreto- Legge 24 giugno 2014, n. 116, nonché per la rideterminazione del conguaglio 2021 e delle successive erogazioni”.

2. I fatti rilevanti al fine del decidere sono di seguito sintetizzati:

- l’art. 26, comma 4, d.l. 91/2014 (c.d. spalma incentivi) ha previsto che alle tariffe onnicomprensive erogate ai sensi del d.m. 5 maggio 2011 (quarto conto energia) e del d.m. 5 luglio 2012 (quinto conto energia) le riduzioni di cui all’allegato 2 del medesimo decreto si applicano alla sola componente incentivante, calcolata secondo le modalità di cui all’art. 5, comma 1, secondo periodo, del d.m. 5 luglio 2012;

- il GSE, in attuazione del citato art. 26, ha adottato le “ Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaic i” e implementato l’algoritmo di calcolo per la determinazione della TFO rimodulata, così stabilendo: Energia netta immessa in rete * [coefficiente di rimodulazione * (TFO - PZm) + PZm], riservandosi peraltro un aggiornamento “anche sulla base dell’esperienza acquisita nella gestione dei nuovi meccanismi;

- a causa dell’anomalo aumento dei prezzi energetici verificatosi negli anni 2021 e 2022, il differenziale oggetto di rimodulazione ha assunto però valori negativi, quindi pari a zero, da ciò derivando l’erogazione di una tariffa pari al prezzo zonale, superiore a quella stabilita dai conti energia;

- il GSE ha, quindi, adeguato l’algoritmo di calcolo, rideterminando gli importi dovuti per gli anni 2021 e 2022 sulla base della formula così implementata: TFO rimodulata [€/kWh] = [coefficiente di rimodulazione * (TFO – PZm) + min (PZm; TFO)]

con: (TFO – PZm) = max (0; TFO – PZm).

3. Con ricorso di primo grado, integrato da motivi aggiunti, la società agricola a r.l. Energia Fotovoltaica 34 - titolare di impianto fotovoltaico di potenza pari a 989,82 kW sito nel Comune di Scanzano Jonico (MT) e denominato “Enfo 78”, ammesso a beneficiare alla tariffa fissa omnicomprensiva (TFO) di cui al dm 5 luglio 2012 - ha impugnato gli atti con cui il GSE ha, dapprima sospeso l’erogazione degli incentivi e, successivamente, rideterminato gli importi dovuti per gli anni 2021 e 2022 sulla base del “nuovo” algoritmo di calcolo. Ha chiesto, altresì, l’accertamento del diritto alla riattivazione della convenzione incentivante e a ricevere il pagamento degli importi che il GSE avrebbe dovuto corrispondere a partire dal mese di settembre 2022 sulla base dell’algoritmo di calcolo in precedenza utilizzato per la quantificazione della tariffa.

4. Il T.a.r. per il Lazio, sezione terza ter, con sentenza n. 2783 del 12 febbraio 2024, ha respinto il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, compensando tra le parti le spese di lite.

5. La società ha interposto appello, notificato in data 4 aprile 2024, articolando dodici motivi di gravame relativi a:

1. Error in procedendo. Omessa Pronuncia. Sulla riforma della sentenza nella parte in cui non ha esaminato il motivo aggiunto n. 1. sul difetto di motivazione e sul difetto di istruttoria. Sull’annullamento/riforma della Sentenza in relazione al § 3.5. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3 e 14-bis e seguenti della legge n. 241/90. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità e irragionevolezza dell’azione amministrazione. Violazione degli art. 3 e 97 Cost. Violazione del principio di massima diffusione delle fonti rinnovabili. Violazione della direttiva 2011/92/CE. Violazione della direttiva 2009/28/CE. Violazione e falsa applicazione della direttiva 2018/2001/UE. Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 199/2021. Violazione dell’art. 11 TFUE. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Travisamento dei fatti rilevanti.

2. Sull’annullamento/riforma del § 3.1 della Sentenza. Error in iudicando e omessa pronuncia. Illegittimità ed ingiustizia manifesta della Sentenza in relazione al mancato accoglimento del motivo n. 1 del ricorso principale. Nullità del procedimento per mancanza degli elementi essenziali. Violazione ed elusione dell’art. 21 septies della l.241/1990. In subordine, sull’annullamento per vizio di notifica. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3 e 14-bis e seguenti della legge n. 241/90. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità e irragionevolezza dell’azione amministrazione. Violazione degli art. 3 e 97 Cost. Violazione del principio di massima diffusione delle fonti rinnovabili. Violazione della direttiva 2011/92/CE. Violazione della direttiva 2009/28/CE. Violazione e falsa applicazione della direttiva 2018/2001/UE. Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 199/2021. Violazione dell’art. 11 TFUE. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Travisamento dei fatti rilevanti. Sul difetto di notifica.

3. Sull’annullamento/riforma dei § 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 3.4, 3.4, 3.5, 3.7 della Sentenza. Error in iudicando. Illegittimità ed ingiustizia manifesta della Sentenza in relazione al mancato accoglimento del motivo aggiunto n. 3. Sulla disciplina prevista dallo Spalmaincentivi. Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 del D.l. 91/2014. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e seguenti della legge n. 241/90. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 bis del d.l. 4/2022. Violazione e falsa applicazione del Regolamento UE 1854/2022. Violazione e falsa applicazione della convenzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 3, del TUE e degli artt. 101 e ss. del TFUE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, nonché del principio del legittimo affidamento, tutelato sin dalle direttive 2001/77 e 2009/28 e ultimo, anche con la più recente Direttiva 2018/2001. Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 24 e 25 del d.lgs. 28/2011 Violazione dei principi di buona fede e leale collaborazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Violazione del divieto di aggravio procedimentale. Violazione del principio di massima diffusione delle fonti rinnovabili. Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa. SUL CONTRASTO CON L’ART. 26 DEL D.L. 91/2014.

4. Sull’annullamento/riforma dei § 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 3.5, 3.6, 3.7, 6.8 della Sentenza. Error in iudicando. Illegittimità ed ingiustizia manifesta della Sentenza in relazione alla ratio della TFO (motivo aggiunto n. 4). Difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Illogicità e contraddittorietà manifesta. Travisamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 del D.l. 91/2014. Violazione e falsa applicazione ei DM 5 luglio 2012 e 5 maggio 2011. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e seguenti della legge n. 241/90. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 bis del d.l. 4/2022. Violazione e falsa applicazione del Regolamento UE 1854/2022. Violazione e falsa applicazione della convenzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 3, del TUE e degli artt. 101 e ss. del TFUE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, nonché del principio del legittimo affidamento, tutelato sin dalle direttive 2001/77 e 2009/28 e ultimo, anche con la più recente Direttiva 2018/2001. Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 24 e 25 del d.lgs. 28/2011 Violazione dei principi di buona fede e leale collaborazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Violazione del divieto di aggravio procedimentale. Violazione del principio di massima diffusione delle fonti rinnovabili. Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa. Sul contrasto con la ratio dei DM 7 maggio 2011 e 5 luglio 2012.

5. Sull’annullamento/riforma del § 3.8 e 3.9 della Sentenza. Error in iudicando. Illegittimità ed ingiustizia manifesta della Sentenza in relazione alla disciplina prevista dalla Delibera ARERA n. 343/2012 (Motivo aggiunto n. 5) e alla disciplina prevista nella Convenzione Motivo aggiunto n. 6). Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 del D.l. 91/2014. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e seguenti della legge n. 241/90. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 bis del d.l. 4/2022. Violazione e falsa applicazione del Regolamento UE 1854/2022. Violazione e falsa applicazione della convenzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 3, del TUE e degli artt. 101 e ss. del TFUE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, nonché del principio del legittimo affidamento, tutelato sin dalle direttive 2001/77 e 2009/28 e ultimo, anche con la più recente Direttiva 2018/2001. Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 24 e 25 del d.lgs. 28/2011 Violazione dei principi di buona fede e leale collaborazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Violazione del divieto di aggravio procedimentale. Violazione del principio di massima diffusione delle fonti rinnovabili. Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa.

6. Sull’annullamento/riforma del § 3.4 della Sentenza. Error in iudicando. Illegittimità ed ingiustizia manifesta della Sentenza in relazione alla illegittima estensione della normativa sugli extraprofitti (motivo aggiunto n. 7). Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 bis del d.l. 4/2022. Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 del D.l. 91/2014. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e seguenti della legge n. 241/90. Violazione e falsa applicazione del Regolamento UE 1854/2022. Violazione e falsa applicazione della convenzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 3, del TUE e degli artt. 101 e ss. del TFUE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, nonché del principio del legittimo affidamento, tutelato sin dalle direttive 2001/77 e 2009/28 e ultimo, anche con la più recente Direttiva 2018/2001. Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 24 e 25 del d.lgs. 28/2011 Violazione dei principi di buona fede e leale collaborazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Violazione del divieto di aggravio procedimentale. Violazione del principio di massima diffusione delle fonti rinnovabili. Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa.

7. Sull’annullamento/riforma del § 3.10 della Sentenza. Error in iudicando. Illegittimità ed ingiustizia manifesta della Sentenza in relazione alla violazione della normativa comunitaria e del Regolamento UE 2022/1854 del 6 ottobre 2022 (motivo aggiunto n. 8). Violazione e falsa applicazione del Regolamento UE 1854/2022. Violazione e falsa applicazione della convenzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 3, del TUE e degli artt. 101 e ss. del TFUE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, nonché del principio del legittimo affidamento, tutelato sin dalle direttive 2001/77 e 2009/28 e ultimo, anche con la più recente Direttiva 2018/2001. Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 24 e 25 del d.lgs. 28/2011 Violazione dei principi di buona fede e leale collaborazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Violazione del divieto di aggravio procedimentale. Violazione del principio di massima diffusione delle fonti rinnovabili. Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa.

8. Sull’annullamento/riforma del capo § 3.11 della Sentenza. Error in iudicando e omessa pronuncia. Illegittimità ed ingiustizia manifesta della Sentenza in relazione alla illegittima disparità di trattamento (motivo aggiunto n. 9). Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Violazione del divieto di aggravio procedimentale. Violazione del principio di massima diffusione delle fonti rinnovabili. Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa.

9. Sull’annullamento/riforma dei § 3.5, 3.6, 3.12 della Sentenza. Error in iudicando. Illegittimità ed ingiustizia manifesta della Sentenza in relazione alla violazione dei principi sull’autotutela (motivo aggiunto n. 10). Violazione e falsa applicazione del principio del legittimo affidamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della n. 241/90. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità e irragionevolezza dell’azione amministrazione. Violazione degli art. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Travisamento dei fatti rilevanti. Sulla violazione dei principi in materia di autotutela.

10. Sull’annullamento/riforma del § 3.3 della Sentenza. Error in iudicando e omessa pronuncia. Illegittimità ed ingiustizia manifesta della Sentenza in relazione alla illegittimità delle modalità di recupero (motivo aggiunto n. 11). Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione della convenzione stipulata con il GSE. Sulla illegittimità delle modalità di recupero.

11. Sull’annullamento/riforma del capo § 3.13. della Sentenza. Error in iudicando e omessa pronuncia. In subordine, sulla impugnazione dei D.M. del 7 maggio 2011 e del 5 luglio 2012 (tredicesimo motivo aggiunto). Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 del D.l. 91/2014. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e seguenti della legge n. 241/90. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 bis del d.l. 4/2022. Violazione e falsa applicazione del Regolamento UE 1854/2022. Violazione e falsa applicazione della convenzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 3, del TUE e degli artt. 101 e ss. del TFUE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, nonché del principio del legittimo affidamento, tutelato sin dalle direttive 2001/77 e 2009/28 e ultimo, anche con la più recente Direttiva 2018/2001. Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 24 e 25 del d.lgs. 28/2011. Violazione dei principi di buona fede e leale collaborazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Violazione del divieto di aggravio procedimentale. Violazione del principio di massima diffusione delle fonti rinnovabili. Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa.

12. Sulla fondatezza dell’azione di accertamento e condanna.

6. Si è costituito in giudizio il GSE che, con successiva memoria, ha eccepito l’inammissibilità per genericità del quinto, sesto, settimo e nono motivo di appello e l’infondatezza dei rimanenti, chiedendone la reiezione.

7. In vista dell’udienza di trattazione entrambe le parti hanno depositato memorie di replica. L’appellante ha, in particolare, controdedotto analiticamente alle avverse difese, insistendo per l’accoglimento del gravame.

8. All’udienza del 29 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. In via preliminare, il Collegio osserva che l’appellante non ha espressamente impugnato il capo 3.2 con cui il T.a.r. ha respinto il secondo e il quarto motivo del ricorso principale volti a contestare il generale potere del GSE di sospensione dell’erogazione della tariffa. Su tale capo si è, quindi, formato il giudicato.

10. Premesso quanto sopra l’appello è infondato, circostanza che consente di prescindere, in applicazione della c.d. ragione più liquida (cfr. Ad. Plen. 5 del 2015), dall’eccezione di inammissibilità formulata dal GSE.

11. Con il primo e secondo motivo di appello l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza di primo grado poiché, per un verso, non ha esaminato le censure, formulate con il motivo aggiunto n. 1, relative ai gravissimi deficit istruttori e motivazionali che hanno condotto all’adozione del nuovo algoritmo di calcolo, incorrendo in un vizio di omessa pronuncia e, per altro verso, ha respinto la censura, formulata con il motivo n. 1 del ricorso principale, relativa alla nullità della comunicazione di sospensione della tariffa per mancanza assoluta degli elementi essenziali dell’atto amministrativo.

12. I motivi sono infondati.

13. Sia nella comunicazione del 20 ottobre 2022 che nel provvedimento del 3 marzo 2023 il GSE ha esplicitato le ragioni dell’implementazione della formula algoritmica (ossia l’anomalo e imprevedibile aumento dei prezzi, il conseguente riconoscimento ai beneficiari della TFO di un incentivo superiore a quello spettante e la necessità di adeguare l’algoritmo allo “spalma incentivi”).

14. Tali profili sono stati evidenziati in più punti della sentenza impugnata (capi 2.7, 2,8, 2.9 e 3.5) sicchè non è ravvisabile alcun vizio di omessa pronuncia.

15. Del pari infondata è la censura di difetto di istruttoria per mancata acquisizione di un chiarimento da parte di ARERA poiché la rettifica della formula algoritmica inerisce ad un profilo schiettamente tecnico- applicativo di competenza del gestore e non dell’autorità di regolazione. Né, d’altra parte, l’appellante indica la disposizione di legge che imporrebbe l’acquisizione di un chiarimento di tal genere in relazione alle formule di calcolo elaborate dal GSE (sulla competenza di quest’ultimo ad adottare le regole applicative per il calcolo della tariffa, cfr. art. 10, comma 5, del 5 luglio 2012; con specifico riguardo all’algoritmo di calcolo dello spalma incentivi, cfr. art. 26, comma 2, ultimo periodo d.l. 91 del 2014).

16. Quanto alla comunicazione di sospensione dell’erogazione dei corrispettivi in acconto del 20 ottobre 2022, essa assolve ad una funzione meramente informativa in ordine alla necessaria rideterminazione del quantum da versare, collocandosi a valle dell’esercizio del potere, nella fase di ricalcolo dell’incentivo riconosciuto.

17. Per tale ragione, la comunicazione non può essere sussunta nel paradigma provvedimentale puro, come sostenuto dall’appellante che lamenta il difetto degli elementi essenziali del provvedimento amministrativo.

18. In ogni caso, dalla comunicazione in questione si evincono l’autorità promanante, il contenuto e le ragioni della disposta sospensione. Essa, inoltre, è certamente pervenuta nella sfera di conoscenza del soggetto responsabile ai sensi dell’art 1335 c.c. (o dell’art. 21 bis l. 241/1990, ad accedere alla tesi della natura provvedimentale) il quale l’ha, infatti, impugnata entro il termine decadenziale dalla ricezione.

19. La comunicazione in forma scritta, quale alternativa a quella mediante il portale informatico, è infine espressamente contemplata dall’art. 14 della convenzione sottoscritta dalla società (cfr. anche art. 5 bis d.lgs 82/2005).

20. I primi due motivi devono, quindi, essere respinti.

21. Con il terzo, quarto e quinto motivo di appello, che possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di connessione, l’appellante censura i capi della sentenza con cui sono stati respinti i motivi aggiunti n.ri 3, 4 e 5.

22. Deduce, in particolare, che:

a) l’art. 26 comma 2 d.l. 91/2014 ha unificato la disciplina di calcolo della TFO, senza più distinguere tra impianti di potenza superiore o inferiore ad 1 MW, con una riduzione che si applica esclusivamente alla quota incentivante della tariffa omnicomprensiva. Per effetto della nuova disciplina, se il coefficiente di rimodulazione della tariffa è pari a 0 (perché al soggetto interessato non viene riconosciuto incentivo) il prezzo da riconoscere al produttore si ottiene moltiplicando la quantità di energia immessa in rete per il prezzo zonale orario. Va disattesa, pertanto, la tesi del T.a.r., secondo cui con lo spalma incentivi il legislatore avrebbe inciso sulla sola componente incentivante della TFO (stabilendone la sua riduzione) e non sull’intero valore della TFO (che resterebbe invece immutato);

b) la modifica dell’algoritmo di calcolo della TFO è distonica rispetto alla ratio di cui al d.m. del 5 luglio 2012 e d.m. 7 maggio 2011 che è quella di assicurare un’equa remunerazione dei costi di investimento ed esercizio ai sensi dell’art. 24 d.lgs 28/2011 e non porre un freno ai potenziali ricavi dei produttori. Un meccanismo di remunerazione dell’energia fisso ed immutabile così come descritto nella sentenza appellata, sarebbe, inoltre, contrario all’art. 23 comma 2 d.lgs 28/2011 in quanto si appaleserebbe come non flessibile e del tutto avulso dai meccanismi di mercato;

c) l’esistenza di due canali diversi di remunerazione dell’energia prodotta da impianti assoggettati a TFO (uno legato alla componente incentivante, uno legato al prezzo zonale di mercato) non è smentita dalla delibera Arera n. 343/2010 citata dal T.a.r. (comunque superata dall’art. 26 comma 2 d.l. 91/2014) e trova conferma nella convenzione sottoscritta inter partes che ripropone il contenuto degli artt. 5.1 e 5.2. della delibera n. 343/2012, prevedendo espressamente, all’art. 4, che l’energia incentivata e l’energia non incentivata siano retribuite dal GSE secondo criteri tra loro diversi.

23. I motivi sono infondati.

24. La tesi dell’appellante, secondo cui per gli impianti soggetti a TFO esisterebbero due autonomi canali di remunerazione dell’energia prodotta- la tariffa incentivante e il prezzo zonale--non è conforme né alla lettera né alla ratio della disciplina di settore.

25. Al riguardo si richiamano:

a) l’art. 5, comma 1, d.m. 5 luglio 2012 che prevede:

a1) per gli impianti di potenza nominale fino a 1 MW una tariffa onnicomprensiva (TFO), determinata sulla base della potenza e della tipologia di impianto ed individuata, rispettivamente, per gli impianti fotovoltaici, per gli impianti integrati con caratteristiche innovative e per gli impianti fotovoltaici a concentrazione negli allegati 5, 6 e 7;

a2) per tutti gli impianti di potenza nominale superiore a 1 MW, in riferimento alla quota di produzione netta immessa in rete, una tariffa incentivante che è pari alla differenza fra la tariffa onnicomprensiva e il prezzo zonale (TFO-PZ), con la precisazione che tale differenza non può mai essere superiore alla TFO. L’energia prodotta dagli impianti di potenza nominale superiore a 1 MW resta nella disponibilità del produttore;

b) la delibera ARERA n. 343/2012/R/efr allegato A (recante “ Definizione delle modalità per il ritiro, da parte del Gestore dei Servizi Energetici S.p.A. - GSE, dell’energia elettrica immessa in rete dagli impianti che accedono all’incentivazione tramite le tariffe fisse onnicomprensive. Definizione delle modalità di copertura delle risorse necessarie per l’erogazione degli incentivi previsti dai medesimi decreti interministeriali ”) che, con riguardo agli impianti soggetti a TFO, sancisce che:

b1) il ritiro a tariffa fissa onnicomprensiva comporta l’obbligo di cessione al GSE dell’intera quantità di energia elettrica prodotta e immessa in rete, anche qualora l’energia elettrica incentivata sia minore dell’intera quantità di energia elettrica effettivamente immessa in rete (art. 2.5);

b2) per l’energia elettrica incentivata (ossia la produzione netta immessa in rete) il GSE riconosce le tariffe previste dal quarto e quinto conto energia, mentre per l’energia non incentivata (ossia l’eventuale differenza, qualora positiva, tra l’energia elettrica effettivamente immessa in rete e l’energia elettrica incentivata) applica le condizioni economiche di mercato (art. 5 rubricato “Ricavi derivanti dal ritiro a tariffa fissa onnicomprensiva).

26. Dal quadro normativo sopra richiamato emerge che:

a) la TFO è una tariffa fissa rapportata alla quota di produzione netta immessa in rete che non riconosce ulteriori compensi per l’energia prodotta, in quanto tutta l’energia è ceduta al GSE e non rimane nella disponibilità dei produttori. Gli operatori economici che aderiscono alla TFO non sono esposti alle fluttuazioni del mercato relativamente al prezzo dell’energia, essendo a questi assicurato per tutto il periodo di incentivazione un importo fisso e onnicomprensivo, commisurato all’energia netta immessa in rete;

b) proprio perché onnicomprensiva, la TFO include una remunerazione anche a titolo di valorizzazione economica dell’energia elettrica ritirata, senza possibilità di valorizzare altrimenti e/o ulteriormente l’energia prodotta attraverso la vendita nel mercato, il ritiro dedicato o lo scambio sul posto;

c) il fatto che una delle componenti della TFO sia data dalla cd. “componente non incentivante”, rappresentata dal prezzo medio zonale, non inficia la natura unitaria della tariffa, in quanto rileva solo ai fini della sua determinazione. La variazione del prezzo zonale è quindi “interna” alla struttura della tariffa per cui la componente incentivante, calcolata come differenza tra la tariffa e il prezzo zonale medio, aumenta al diminuire del prezzo zonale, mentre la componente non incentivante, data dal prezzo zonale, trova quale limite al suo aumento il valore della tariffa onnicomprensiva;

d) la tariffa incentivante aggiuntiva, prevista per gli impianti superiori a 1 MW, non remunera, invece, l’energia prodotta che viene venduta ai prezzi di mercato (e rimane quindi esposta alle oscillazioni del medesimo), ma serve a ristorare ex ante gli operatori economici, consentendo ad essi di rientrare, almeno in parte, degli investimenti effettuati per la realizzazione degli impianti anche in caso di fluttuazioni negative. Essa copre l’energia incentivata (quota di produzione netta immessa in rete) non potendo comunque mai superare la TFO.

27. Sulla disciplina sopra delineata è intervenuto l’art. 26 d.l. 91/2014 (c.d spalma incentivi) che ha rimodulato in diminuzione gli incentivi per gli impianti fotovoltaici sancendo, per quanto riguarda le TFO erogate ai sensi del quarto e quinto conto energia, che tale rimodulazione si applica non all’intera tariffa, bensì solo alla “ componente incentivante, calcolata secondo le modalità di cui all'articolo 5, comma 1, secondo periodo, del medesimo decreto 5 luglio 2012 ”, ossia secondo le modalità di calcolo della tariffa aggiuntiva per gli impianti superiori a 1 MW (differenza tra tariffa onnicomprensiva e prezzo zonale, fermo il limite del non superamento della TFO: cfr. art. 26, comma 4 ,d.l. 91/2014).

28. La citata disposizione non ha modificato la natura e la struttura della TFO, trasformandola da tariffa fissa a variabile dipendente dai prezzi di mercato, ma ha rimodulato in pejus la sola componente incentivante (data dalla differenza tra la tariffa e la valorizzazione economica dell’energia immessa in rete: TFO-PZm).

29. Ciò allo scopo di evitare che con la rimodulazione estesa all’intera tariffa (e, quindi, anche alla componente di remunerazione dell’energia venduta) si determinasse una disparità di trattamento tra i produttori aderenti alla TFO e i produttori aderenti alla tariffa incentivante aggiuntiva per i quali la rimodulazione non riguarda l’energia venduta a prezzi di mercato.

30. In attuazione dell’art. 26 citato, il GSE ha adottato le “Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici” ed implementato l’algoritmo di calcolo per la determinazione della TFO rimodulata, così stabilendo: Energia netta immessa in rete * [coefficiente di rimodulazione * (TFO - PZm) + PZm], riservandosi peraltro un aggiornamento “anche sulla base dell’esperienza acquisita nella gestione dei nuovi meccanismi ” (Cfr. istruzioni operative, pag. 4).

31. L’algoritmo è stato in origine elaborato, come puntualizzato dal gestore nella comunicazione di conclusione del procedimento del 6 marzo 2023, prendendo a riferimento le normali condizioni di mercato, nelle quali il prezzo dell’energia è costantemente inferiore all’importo delle tariffe onnicomprensive: nella fisiologia di mercato è escluso il superamento dell’importo massimo della TFO normativamente previsto.

32. A causa dell’anomalo e imprevedibile aumento dei prezzi energetici negli anni 2021 e 2022, il differenziale oggetto di rimodulazione ha assunto però valori negativi, quindi pari a zero, da ciò derivando l’erogazione di una tariffa pari al prezzo zonale, addirittura superiore a quella stabilita dai conti energia [ Corrispettivo TFOm [€] = Energia netta immessa in rete * [coefficiente di rimodulazione * (0) + PZm ] = Energia netta immessa in rete * PZm. ] .

33. Siffatto risultato si pone in contrasto:

a) con la finalità dello spalma incentivi che è quella di rimodulare in diminuzione la TFO, attuando un equo bilanciamento tra il sostegno alla produzione di energia da fonte rinnovabile e la sostenibilità dei correlativi costi a carico degli utenti finali (cfr. Corte cost. sent. n. 16/2017 § 8.2);

b) con limite imposto dallo stesso art. 5, comma 1, secondo periodo, d.m. 5 luglio 2012, richiamato dall’art. 26, comma 4 d.l. 91/2014, per cui “ tale differenza [tra la TFO e il PZm, n.d.r.] non può essere superiore alle tariffe omnicomprensive di cui ai medesimi allegati ”;

c) con l’art. 24, comma 2, lett a) d.lgs 28/2011 secondo cui l’incentivo ha lo scopo di assicurare un’equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio, evitando l’effetto di sovraincentivazione determinato dalla corresponsione di un incentivo superiore a quello stabilito dai vari conti energia;

d) con la natura e la finalità della TFO che viene completamente snaturata, trasformandosi da strumento di sostegno per la produzione di “energia pulita” (garanzia di remunerazione fissa e onnicomprensiva) in uno “scudo” per alcuni produttori dalle fluttuazioni negative di mercato (garanzia di prezzo minimo in caso di discesa del prezzo di mercato).

34. Di qui l’esigenza di un adeguamento della formula algoritmica, al fine di renderla compatibile con la lettera e la ratio della normativa sopra richiamata, mediante la previsione di valore del PZm non superiore a quello della TFO non rimodulata [ TFO rimodulata [€/kWh] = [coefficiente di rimodulazione * (TFO – PZm) + min (PZm; TFO)] con: (TFO – PZm) = max (0; TFO – PZm) ].

35. Il quadro normativo e provvedimentale sopra richiamato evidenzia l’infondatezza dell’assunto dell’appellante secondo cui la TFO assolverebbe-quanto meno dall’entra in vigore dello spalma incentivi- ad una mera funzione integrativa del prezzo di mercato, irragionevolmente riservata ad un’unica categoria di produttori.

36. Sul punto giova osservare che:

- la disciplina di settore non contempla due canali di remunerazione dell’energia prodotta dagli impianti fino a 1 MW-ossia la tariffa e il prezzo zonale-ma un unico canale costituito dalla tariffa fissa e onnicomprensiva che viene influenzata “dall’interno” dal prezzo zonale, ai fini della quantificazione delle due componenti, incentivante e non incentivante; la componente incentivante è tanto maggiore quanto minore è il prezzo zonale mentre la componente non incentivante, costituita dal prezzo zonale, trova un limite nella tariffa;

- la tariffa perderebbe i caratteri di stabilità e di onnicomprensività- intrinseci alla struttura e natura del sistema di incentivazione mediante TFO - qualora il prezzo zonale venisse considerato non come un elemento che concorre alla determinazione delle sue componenti, ma un valore di indicizzazione alle dinamiche del mercato dell’energia. La presenza della componente incentivante, sensibile alla variazione del prezzo zonale, conforma il meccanismo della TFO alla sostenibilità dell’iniziativa economica intrapresa;

- in caso di differenziale negativo, il produttore non riceve il prezzo di mercato, in alternativa e in sostituzione della tariffa, ma riceve una tariffa superiore a quella prevista dal conto energia e pari al prezzo di mercato;

- non è ravvisabile alcuna penalizzazione degli operatori i quali, aderendo alla TFO, ottengono una tariffa fissa per l’intera durata del rapporto di incentivazione, sottraendosi al rischio di mercato. Per contro, il riconoscimento ad essi di compensi ulteriori rispetto alla tariffa introdurrebbe una disparità di trattamento rispetto agli altri operatori che quel rischio hanno assunto;

- non sussiste alcun trattenimento di una quota di energia da parte del GSE finalizzato alla vendita sul mercato a discapito del produttore poiché, ai sensi dell’art. 9 della delibera ARERA sopra citata, “ la differenza, positiva o negativa, tra i costi sostenuti dal GSE per il ritiro commerciale dell’energia elettrica e i ricavi derivanti al GSE dalla vendita della medesima energia elettrica è posta in capo al Conto per nuovi impianti da fonti rinnovabili e assimilate, di cui all’articolo 41, comma 41.1, lettera b), del Testo Integrato Trasporto ” (cfr. comunicazione conclusione del procedimento del 3 marzo 2023);

- il carattere flessibile dei regimi di sostegno e l’esigenza di tener conto dei meccanismi di mercato, entrambi sanciti dall’art. 23, comma 2, d.lgs 28/2011, non impongono una tariffa indicizzata al prezzo di mercato, ma consentono la previsione di un criterio di flessibilità che opera all’interno della tariffa, la quale viene “costruita” tenendo conto anche del prezzo di mercato;

- non è pertinente il richiamo all’ordinanza di questa sezione n. 7673/2023 (relativa al d.m. 23 giugno 2016, cfr., anche, ord. 926 del 2024 con riguardo al d.m. 4 luglio 2019) per la diversità della fattispecie ivi esaminata, relativa al meccanismo di incentivazione “a due vie” e all’incentivo negativo posto a carico di operatori che vendono l’energia sul libero mercato. Come evidenziato dalla citata ordinanza, infatti, “ l’incentivo negativo non è una contropartita della garanzia di una tariffa costante, poiché l’impresa vende l’energia sul mercato, che ha le sue dinamiche e i suoi rischi” . Con la TFO, invece, l’energia viene ceduta a GSE e non venduta sul mercato;

- inconferente è il richiamo all’art. 4.2 lett b) della convenzione sottoscritta tra le parti, in quanto tale disposizione si riferisce esclusivamente a quegli impianti in parte incentivati e in parte no, applicandosi a quella potenza aggiuntiva dell’impianto non ammessa a meccanismi di incentivazione, ma che ad esempio fruisce del c.d. “ritiro dedicato”, cedendo l’energia aggiuntiva direttamente al GSE, in conformità a quanto previsto dall’art. 5.2 lett b) della delibera Arera n. 343/2012.

37. In ultimo, giova ricordare che la tesi dell’equiparazione, per effetto dello spalma incentivi, delle modalità di calcolo della tariffa per tutti gli impianti (siano essi di potenza superiore o inferiore a 1MW) è stata di recente disattesa da questa sezione in fattispecie analoghe a quelle per cui è causa. E’ stato, in particolare, osservato che il rinvio all’art. 5, comma 1, d.m. 5 luglio 2012 ,disposto dall’art. 26 d.l. 91/2014, “ riguarda esclusivamente il meccanismo di calcolo, a nulla rilevando il riferimento agli impianti di potenza superiore a 1 MW contenuto nel testo, poiché, come detto, il perimetro applicativo della disposizione è stabilito a monte dalla norma spalma incentivi e il richiamo al d.m. 5 luglio 2012 è finalizzato solo a mutuare il metodo quantitativo per la determinazione della componente incentivante della tariffa ” (sent. nn. 2824, 2825, 2826, 2827,2828, 2829 e 2830 del 2025).

38. Per tali ragioni, il terzo, quarto e quinto motivo di appello devono essere respinti.

39. Con il sesto motivo di appello l’appellante censura il capo della sentenza che ha respinto il motivo aggiunto n. 7 relativo all’illegittimità degli atti impugnati che, introducendo un tetto al prezzo di cessione, si pongono in contrasto con art. 15 bis d.l. 4/2022 relativo al prelievo sui c.d. “extraprofitti”. Deduce che, contrariamente a quanto sostenuto dal T.a.r., sussistono molteplici elementi di affinità tra il prelievo ex art. 15 bis del d.l. 4/2022 e la rettifica dell’algoritmo di calcolo della TFO, affinità che sono state del tutto obliterate dalla sentenza.

40. Il motivo è infondato.

41. Come sopra osservato, la revisione dell’algoritmo, lungi dall’introdurre un tetto massimo al prezzo dell’energia ceduta, si è limitata ad emendare un errore in cui il GSE è incorso nel tradurre in formula di calcolo le disposizioni introdotte dallo spalma incentivi, errore che è emerso a seguito dell’impennata dei prezzi dell’energia nel periodo 2021 e 2022: per effetto di tale incremento la componente non incentivante della tariffa ha superato la tariffa stessa in contrasto con quanto stabilito dal combinato disposto dell’art. 5 comma 1 d.m. 7 luglio 2012 e art. 26 comma 4 d.l. 91/2014.

42. La previsione di un limite all’incremento della componente PZm dell’algoritmo di tariffa non è assimilabile all’introduzione di un price cap al prezzo dell’energia, poiché l’impianto non cede energia a prezzo di mercato, ed è funzionale a ricondurre il quantum erogato entro il valore massimo stabilito dal conto energia.

43. L’asserita sovrapponibilità di disciplina poggia sul duplice errore di fondo da cui muovono tutte le difese della ricorrente, ossia la scomposizione dell’unica tariffa in due canali di remunerazione e l’assegnazione ad essa della mera funzione di garanzia di un prezzo minimo a fronte di fluttuazione negative di mercato.

44. Anche il sesto motivo deve, quindi, essere respinto.

45. Con il settimo motivo di appello l’appellante censura il capo della sentenza che ha respinto il motivo aggiunto n. 8, relativo alla violazione del legittimo affidamento, essendo la modifica dell’algoritmo di calcolo della tariffa avvenuta dopo ben otto anni dalla sua adozione, e alla violazione Regolamento UE 2022/1854 del 6 ottobre 2022 che ha fissato un tetto ai ricavi di mercato pari ad euro 180 per MWh di energia elettrica prodotta (somma superiore a quella individuata in termini di TFO dalla convenzione sottoscritta dall’appellante).

46. Anche tale censura non coglie nel segno.

47. L’appellante ha aderito al meccanismo della TFO che, ai sensi dell’art. 5, comma 1, d.m. 5 luglio 2012, contempla l’erogazione di una tariffa fissa e onnicomprensiva indipendente nel suo complesso dai prezzi di mercato.

48. A seguito dell’introduzione dell’art. 26, comma 4, d.l. 91/2014, il GSE ha adeguato l’algoritmo di calcolo al fine di rimodulare in diminuzione la componente incentivante. Nelle istruzioni operative del 3 novembre 2014 ha, peraltro, precisato che il gestore “si riserva di aggiornare le presenti Istruzioni a seguito di eventuali evoluzioni normative, anche sulla base dell’esperienza acquisita nella gestione dei nuovi meccanismi, fornendo, se necessario, ulteriori indicazioni in merito ”.

49. L’incremento eccezionale dei prezzi energetici verificatosi nel 2021 e nel 2022 ha reso evidente, come sopra osservato, l’errore logico della formula algoritmica, essendo stata riconosciuta ai produttori una tariffa concreta pari al prezzo zonale e, quindi, superiore alla TFO a cui avevano a suo tempo aderito sottoscrivendo la relativa convenzione.

50. Come osservato dal T.a.r., l’operatore ammesso alla TFO ha potuto valutare ex ante , al momento dell’accesso al regime di riferimento, la sostenibilità dell’iniziativa economica, scegliendo di porsi al riparo dalle oscillazioni del mercato. Non può, pertanto, pretendere (ora) in proprio favore l’applicazione delle regole di mercato al quale egli è estraneo, avendo piuttosto ottenuto, indebitamente, somme superiori a quanto normativamente stabilito e spettante in base al meccanismo fisso e omnicomprensivo a cui ha avuto accesso.

51. Le circostanze sopra richiamate non solo escludono un legittimo affidamento nella corresponsione di un importo superiore alla TFO, alla luce del modello di operatore “prudente e accorto” di matrice unionale richiamato dal giudice di primo grado, ma evidenziano anche la doverosità dell’adeguamento dell’algoritmo e l’obbligatorietà del recupero dell’importo non spettante, secondo le regole dell’indebito oggettivo.

52. Quanto al regolamento UE n. 2022/1854 del 6 ottobre 2022, esso introduce un tetto obbligatorio sui ricavi di mercato dei produttori di energia rinnovabile (art. 6) a seguito dell’eccezionale incremento dei costi dell’energia registrati da settembre 2021: tale normativa è estranea alla fattispecie per cui è causa in cui non si controverte dell’apposizione di un price cup all’energia ceduta sul mercato bensì della corretta determinazione della TFO, secondo il meccanismo a cui la società ha aderito con la sottoscrizione della convenzione del 2013.

53. Sul punto, il collegio si limita ancora ad osservare che il regolamento in esame individua i casi in cui il legislatore nazionale può escludere l’operatività del tetto di euro 180 per MWh, menzionando anche gli impianti di generazione che hanno una capacità installata massima di 1 MW (art. 7, commi 3-6): ergo per tali casi è rimesso al libero apprezzamento degli Stati membri la non applicabilità del tetto indicato dalla direttiva o anche l’applicabilità di un tetto inferiore.

54. Anche il settimo motivo di appello deve, quindi, essere respinto.

55. Con l’ottavo motivo di appello l’appellante deduce che la sentenza impugnata non ha preso posizione sulla illegittima e immotivata disparità di trattamento, censurata con il motivo aggiunto n. 9, tra gli impianti con potenza superiore ad 1 MW che vendono l’energia sul mercato ai prezzi zonali di riferimento (senza ricevere dal GSE la componente incentivante) e gli impianti – come quello in esame – che pur non ricevendo alcunché a titolo di incentivo (la componente incentivante è pari a 0), sarebbero “costretti” a vendere al GSE l’energia ad un prezzo calmierato e fisso negli anni.

56. L’infondatezza del motivo in esame discende da quanto più sopra osservato in ordine alla diversa funzione della tariffa che per gli impianti aderenti alla TFO remunera, oltre alla componente incentivata, anche quella non incentivata e ceduta al GSE, il cui valore è sottratto alle oscillazioni di mercato, mentre per quelli aderenti alla tariffa incentivante aggiuntiva non remunera l’energia prodotta che rimane nella disponibilità del produttore e viene venduta sul mercato.

57. Siffatto profilo è stato puntualmente messo in luce dal giudice di primo grado, al capo 3.11, che ha escluso qualunque equiparazione, ad opera della spalma incentivi, tra i due meccanismi incentivanti, rilevando che “ Tale motivo si basa su un’interpretazione non corretta dell’art. 5, comma 1, secondo periodo, cui rinvia l’art. 26, comma 4, del D.L. 91/2014. Il rinvio a tale articolo è finalizzato solo a prevedere una formula di calcolo della nuova componente incentivante della tariffa, senza alcun intento di uniformare il regime previsto per le due tipologie di impianti.).

58. Non risulta, pertanto, ravvisabile alcun vizio di omessa pronuncia.

59. Per contro, è la tesi sostenuta dall’appellante che determinerebbe una disparità di trattamento e un effetto distorsivo della concorrenza, trasformando la TFO in una copertura per le sole fluttuazioni negative e, quindi, in un surrettizio aiuto di Stato per talune tipologie di produttori.

60. Il motivo deve, quindi, essere respinto.

61. Con il nono motivo di appello si censura il capo della sentenza che ha respinto il motivo aggiunto n. 10 relativo all’illegittimità del provvedimento con cui il GSE ha adottato una nuova formula di calcolo per la tariffa in quanto costituisce un annullamento d’ufficio in autotutela dell’algoritmo di calcolo utilizzato a partire dal 2015. Il giudice avrebbe errato nel qualificare il provvedimento come mera rettifica in quanto non è volto alla semplice correzione di errori materiali o di semplici irregolarità involontarie, ma è un intervento demolitorio rispetto ad un precedente algoritmo.

62. La censura è priva di pregio.

63. Il GSE si è limitato a correggere un errore (logico e non materiale) dell’algoritmo che nella sua formulazione originaria aveva consentito la corresponsione di una tariffa corrispondente al prezzo medio zonale, in contrasto con il d.m. di riferimento e con l’art. 26 dello spalma incentivi.

64. L’incremento anomalo dei prezzi dell’energia nel biennio 2021-2022 ha disvelato l’incompletezza della formula di calcolo che non teneva conto di un aspetto (il prezzo medio zonale non può mai superare la TFO), comunque presupposto dal quadro regolatorio.

65. L’intervento in questione si pone al di fuori del perimetro dell’autotutela: esso ha ad oggetto la formula algoritmica e non il provvedimento amministrativo adottato.

66. A quanto appena esposto occorre aggiungere che: a) la correzione ha natura vincolata e si risolve in una pura operazione matematica necessaria per adeguare la formula al precetto; b) il GSE ha puntualmente motivato sia in relazione al termine ragionevole in rapporto alla sopravvenienza eccezionale e imprevedibile (la “fiammata” dei prezzi del 2021 e 2022) sia in relazione al bilanciamento tra l’interesse pubblico e quello del produttore (cfr. comunicazione del 3 marzo 2023).

67. Inconferente è il richiamo all’art 3 del regolamento (UE) 2022/2577 del Consiglio del 22 dicembre 2022 che istituisce il quadro per accelerare la diffusione delle energie rinnovabili il quale non attiene alla materia dei regimi di sostegno ma alla “ pianificazione, la costruzione e l'esercizio degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, la loro connessione alla rete, la rete stessa, gli impianti di stoccaggio ”.

68. Anche il nono motivo di appello deve, in definiva, essere respinto.

69. Con il decimo motivo di appello l’appellante censura il capo della sentenza che ha respinto il motivo aggiunto n. 11 relativo alla richiesta di restituzione di somme corrisposte nel 2021, trattandosi di partite ormai chiuse e definite ai sensi dell’art. 26 d.l. 91/2014, che non potevano essere arbitrariamente riviste a distanza di molti mesi.

70. Il motivo è infondato sotto un triplice profilo:

a) l’art. 26 comma 1 d.l. 91/2014 riguarda il conguaglio tra producibilità media annua stimata e produzione effettiva e non attiene alla ripetizione dell’indebito oggettivo, sempre possibile entro il termine ordinario di prescrizione;

b) il recupero delle somme eccedenti l’importo della tariffa è un atto dovuto per il GSE che non può essere paralizzato dalla mera proposizione di un ricorso giurisdizionale;

c) il GSE può disporre il recupero delle somme attraverso la compensazione c.d. impropria attuata con l'accertamento del dare e avere e con elisione automatica dei rispettivi crediti fino alla reciproca concorrenza, senza essere tenuto alla rateizzazione che l’appellante non ha, peraltro, nemmeno richiesto.

71. Anche il motivo in esame deve, quindi, essere respinto.

72. Con l’undicesimo motivo di appello l’appellante censura il capo della sentenza che ha respinto il motivo aggiunto n. 13 relativo al contrasto dei d.m. 2011 e 2012 con il d.lgs n. 28/2011 e, in particolare, con gli articoli 23, commi 1 e 2, 24 e 25, comma 10, e con i principi eurounitari.

72.1 Deduce che i decreti in questione si porrebbero in contrasto con l’art. 3 della direttiva n. 2009/28/CE -abrogata con effetto dal 1 luglio 2021, ma ancora in vigore all’epoca di adozione dei dm 2011 e 2012 – che stabilisce che ogni Stato membro “ promuove e incoraggia l’efficienza ed il risparmio energetici ” e adotta “ misure efficacemente predisposte ”, in modo da raggiungere entro il 2020 la quota di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale fissata quale obiettivo nazionale, nonché con l’art. 4 della direttiva n. 2018/2001/UE il quale prevede che i meccanismi di sostegno devono rispondere ai segnali di mercato.

72.2. Per tali ragioni, chiede in subordine che, sulla base del precedente di cui all’ordinanza n. 7673/2023, venga sollevata questione pregiudiziale sulla compatibilità, o meno, della normativa interna rispetto ai principi eurounitari richiamati nell’atto di appello.

73. Il motivo è infondato.

74. La previsione di una tariffa incentivante che assicuri un corrispettivo fisso e onnicomprensivo è conforme alle direttive richiamate, atteso che:

a) promuove e incoraggia l’efficienza e il risparmio energetico poiché consente ai piccoli produttori di optare per un regime incentivante che li pone al riparo dal rischio di mercato con la garanzia di un corrispettivo prevedibile e predeterminato. Non può, invece, predicarsi alcun legittimo affidamento dell’operatore di settore nella corresponsione di un importo superiore alla tariffa predeterminata (da lui chiesta e conosciuta al momento dell’accesso) che ha ragionevolmente determinato un intervento correttivo dell’autorità (Corte di giustizia 27 giugno 2024, in causa C-148/23, punto 54);

b) ha una struttura che valorizza il corrispettivo economico dell’energia ceduta tenendo conto dei prezzi di mercato, ma non crea alcuna distorsione sul mercato poiché i produttori che aderiscono alla stessa scelgono di cedere tutta l’energia al GSE dietro tariffa e non di venderla sul mercato. Per contro, la concezione “mista” della TFO proposta dall’appellante garantirebbe ad alcuni produttori un prezzo superiore a quello di mercato in caso di congiuntura economica negativa con l’effetto di: 1) creare una distorsione del mercato; 2) consentire a taluni produttori di non reagire ai segnali di prezzo (sfavorevoli) di mercato;

c) è conforme all’effetto incentivazione nell’ambito degli aiuti di Stato, ex art. 107 T.F.U.E., nel settore dell’energia, come rilevato dal giudice di primo grado;

d) sebbene rimodulata in diminuzione non contrasta con i principi eurounitari di certezza del diritto e legittimo affidamento nella corresponsione dell’incentivo oggetto di convenzione (Corte di giustizia 15 aprile 2021, sulle cause riunite C-798/18 e 799/18).

75. Non sussistono, pertanto, i presupposti per il rinvio pregiudiziale, stante l’assenza di elementi atti a far sorgere un dubbio ragionevole sulla non conformità della disciplina nazionale al diritto dell’Unione (Corte di giustizia, grande sezione, 6 ottobre 2021, in causa C-561/19, § 33, 47 e 50).

76. Quanto al richiamo agli artt. 23, 24 e 25 d.lgs 28/2011, si è già più sopra rilevato la conformità della TFO alla normativa primaria in quanto considera il valore economico dell’energia prodotta quale componente quantitativa ai fini della determinazione dell’incentivo.

77. Anche l’undicesimo motivo di appello deve essere respinto con conseguente reiezione integrale dell’appello e della domanda di condanna alla restituzione degli importi formulata con il motivo n. 12.

78. Sussistono giustificati motivi, in ragione della complessità delle questioni trattate, per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione II, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Carmelina Addesso, Consigliere

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Enrico Basilico	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO