Pubblicato il 24/11/2020

N. 12541/2020 REG.PROV.COLL.

N. 02880/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2880 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
OP NC S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandra Prastaro, Patrick Actis Perinetto e Elio Leonetti, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via XXIV Maggio, 43;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura NEe dello Stato, presso cui è domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Altroconsumo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Paoletti, Giorgio Afferni e Alessandra Costa, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Mercedes-NZ CI ES LI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Cicala, Luca Pescatore, Riccardo Pennisi, Francesco Goisis e Davide Coppola, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;
ML Ag, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Cicala, Luca Pescatore, Francesco Goisis e Davide Coppola, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- del provvedimento n. 27497 (n. prot. 10926) dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, adottato nell'adunanza del 20 dicembre 2018, a conclusione del procedimento n. I811 – Finanziamenti Auto e notificato alla ricorrente il 9 gennaio 2019, con il quale l'Autorità ha deliberato che OP NC S.p.A. (“OV”, che, all'epoca dei fatti oggetto di causa, era denominata NE MO CI LI S.p.A., ed ha operato come società finanziaria IV del gruppo NE MO fino al 31 ottobre 2017, quando, in seguito alla sua cessione da parte del Gruppo GM agli attuali azionisti è diventata, mutando denominazione, l'attuale OV) avrebbe posto in essere, congiuntamente a Banca PSA LI S.p.A. (“PSA NK”), BMW NK BH (“BMW NK”), FCA NK S.p.A. (“FCA NK”), FCE NK Plc. (“FCE NK”), Mercedes NZ CI ES LI S.p.A. (“Mercedes NK”), RC BA SA (“RC NK”), OT CI ES Plc. (“TFSC NK”) e OL NK MB (“VW NK”), congiuntamente alle associazioni SS – Associazione LIna Leasing (“SS”) e OF – Associazione LIna del Credito al Consumo e Immobiliare (“OF”) un “cartello segreto finalizzato a ridurre e/o eliminare l'incertezza in merito alla determinazione delle politiche commerciali delle Parti, evitando il dispiegarsi di dinamiche concorrenziali”, “attuato in tutto il territorio nazionale tra le principali IV BAs, attive nel settore [della “fornitura di servizi finanziari per la vendita di automobili”], per il periodo 2003-2017” e conseguentemente sanzionandola, in solido con NE MO AN (“GM”), per € 10.058.066;

- della nota dell'Autorità, n. 71672 del 22 settembre 2017, con la quale è stato comunicato a OV il rigetto degli impegni presentati il 7 agosto 2017;

- del provvedimento AG n. 26781 (n. prot. 74694) del 27 settembre 2017, con cui l'Autorità ha esteso il procedimento dal punto di vista soggettivo alle società BA PSA NC SA, Santander Consumer NK S.p.A., BMW AG, CA Consumer NC SA, FCA Italy S.p.A., FO MC, GM, ML AG (“ML”), Renault SA, OT MO OR e OL AG;

- del provvedimento AG n. 27498 (n. prot. 13275) del 16 gennaio 2019, con cui il provvedimento è stato oggetto di rettifiche materiali;

- del Regolamento concernente l'organizzazione e il funzionamento dell'AG, come da ultimo modificato dal provvedimento n. 26614 del 24 maggio 2017;

- di ogni altro atto presupposto, successivo o comunque connesso ai provvedimenti appena richiamati;

quanto ai motivi aggiunti:

- del verbale della riunione del Collegio dell’AG del 19-20 dicembre 2018;

- del verbale della riunione del Collegio dell’AG del 16 gennaio 2019;

- del provvedimento prot. 14117 del 23 gennaio 2020, avente ad oggetto “istanza di accesso al verbale dell’Autorità del 20 dicembre 2018, pervenuta in data 7 gennaio 2020”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’AG e di Altroconsumo;

Visti gli atti di intervento ad opponendum di Mercedes-NZ CI ES LI S.p.A. e di ML Ag;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice la dott.ssa Laura Marzano;

Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2020, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe la società OP NC S.p.A. (“OV”), precedentemente NE MO CI LI S.p.A. (“GMF”), ha impugnato, unitamente agli atti presupposti, il provvedimento in data 8 gennaio 2019, adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato a conclusione del procedimento n. I811, con cui è stato accertato:

“ a) che le società BA PSA NC S.A., Banca PSA LI S.p.A., BMW NK MB, FCA NK S.p.A., FCE NK Ne., NE MO CI LI S.p.A. (ora OP NC S.p.A.), RC1 BA S.A., OT CI ES Plc., OL NK MB, nonché le associazioni OF ed SS hanno posto in essere un'intesa per oggetto restrittiva della concorrenza contraria all'articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE), consistente in un'unica e complessa intesa continuata nel tempo volta a distorcere fortemente le dinamiche concorrenziali nell'ambito della vendita di automobili dei Gruppi di appartenenza attraverso finanziamenti dalle stesse erogati;

b) che per tali comportamenti sono altresì responsabili: BA PSA NC S.A e Santander Consumer NK S.p.A. per Banca PSA LI S.p.A. (per il periodo compreso tra il 1° gennaio 2016 e il 3 aprile 2017); BMW AG per BMW NK MB; FCA Italy S.p.A., e CA Consumer NC S.A. per FCA NK S.p.A. (per il periodo compreso tra il 28.12.2006 e il 3.4.2017); FO MO AN per FCE NK Plc; NE MO AN per NE MO CI LI S.p.A.- ora OP NC S.p.A. (per il periodo compreso tra il 1.4.2013 e il 20.3.2015) , Renault S.A. per i comportamenti di RC BA S.A; OT MO OR per OT CI ES Plc.; OL AG per OL NK MB;”.

Con lo stesso provvedimento è stato ingiunto a tutte le suddette società, nonché alle associazioni OF ed SS di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell'infrazione accertata di cui al punto a).

La ricorrente è stata sanzionata, in solido con NE MO AN (“GMC”) al pagamento della somma di € 10.058.066.

L’AG si è costituita in giudizio per resistere al gravame.

Mercedes-NZ CI ES LI S.p.A. (MBFSI) e ML AG, società che hanno svolto il ruolo di leniency applicant, beneficiando della non imposizione della sanzione, con separati atti, hanno spiegato intervento ad opponendum .

Si è costituita in giudizio anche l’associazione Altroconsumo.

Con ordinanza n. 2034 del 4 aprile 2019 è stata accolta l’istanza cautelare, ai sensi dell’articolo 55, comma 2, c.p.a., subordinatamente alla prestazione - da parte della società ricorrente e in favore dell’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato - di una cauzione di importo pari a quello della sanzione irrogata, anche tramite idonea polizza fideiussoria.

Con motivi aggiunti notificati il 6 febbraio 2020 la parte ricorrente ha impugnato i verbali delle riunioni del Collegio dell’AG del 19-20 dicembre 2018 e del 16 gennaio 2019 nonché il provvedimento prot. 14117 del 23 gennaio 2020, avente ad oggetto “istanza di accesso al verbale dell’Autorità del 20 dicembre 2018, pervenuta in data 7 gennaio 2020”.

Dopo un primo rinvio per consentire la trattazione congiunta di tutti i ricorsi proposti avverso lo stesso provvedimento e dopo aver disposto l’acquisizione, in via istruttoria, di documentazione utile ai fini della decisione, la causa è stata chiamata all’udienza pubblica del 21 ottobre 2020, in vista della quale le parti hanno depositato memorie conclusive e repliche.

All’esito di ampia discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è affidato ai motivi di seguito sintetizzati.

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 della l. 689/1981, 6 CEDU e 41 carta dei diritti fondamentali Ue per aver illegittimamente protratto la fase preistruttoria oltre un termine congruo.

La ricorrente lamenta che l’AG ha impiegato più di tre anni ad avviare il procedimento dal deposito della leniency application (2014), nonostante quest’ultima avesse fornito tutti gli elementi base della fattispecie poi accertata. Osserva che, anche se si considerassero le integrazioni successive alla denuncia (2016), il periodo intercorrente tra queste e l’avvio del procedimento è comunque di molto superiore a 90 giorni, con conseguente violazione del termine di cui all’art. 14 L. 689/81.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE; eccesso di potere per travisamento e carenza dei presupposti di fatto, difetto di istruttoria, contraddittorietà e illogicità per il mancato riconoscimento dell’impossibilità di configurare un’intesa stante l’assenza di un rapporto di concorrenza tra le IV BA .

Il provvedimento poggerebbe su un assunto errato, tenuto conto che le IV BA non sono concorrenti tra loro ma competono solo con le finanziarie indipendenti le quali, nel periodo dell’intesa, rappresentavano il 60-70% del mercato. Il fatto che la funzione delle IV sia di supportare le vendite dei gruppi automobilistici di appartenenza non fa sì che la concorrenza sussistente tra questi ultimi si trasli alle IV , né l’AG avrebbe provato che il finanziamento sia un driver rilevante per la scelta dell’auto. In assenza di concorrenza tra IV , non potrebbe esserci intesa orizzontale.

III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE; eccesso di potere per travisamento e carenza dei presupposti di fatto, difetto di istruttoria, illogicità per l’erronea definizione del mercato rilevante.

Secondo la ricorrente l’AG avrebbe erroneamente identificato il mercato rilevante con quello delle vendite di auto con finanziamento atteso che l’intesa contestata riguarda parametri delle politiche commerciali delle IV senza alcun coinvolgimento delle motor company italiane, per cui le vendite delle automobili non sono state in alcun modo influenzate dall’intesa, anche per il limitato ruolo del finanziamento rispetto alle vendite, quindi il mercato rilevante non potrebbe che essere quello dei soli finanziamenti.

IV) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE; eccesso di potere per travisamento e carenza dei presupposti di fatto, difetto di istruttoria, illogicità per l’impossibilità di imputare a OV condotte del periodo 2009-2012 e la prescrizione di quelle precedenti al 2009.

Nel periodo 2009-2012 i finanziamenti relativi agli acquisti di automobili del gruppo GM erano concessi da BBVA, società indipendente, terza e autonoma. Ciò, secondo la ricorrente avrebbe comportato un’interruzione del comportamento di OV e quindi una sua fuoriuscita dall’intesa, con la conseguenza che: (i) sarebbe inapplicabile la giurisprudenza sulla continuazione; (ii) le condotte tenute da OV nel periodo in questione non sarebbero idonee a ledere la concorrenza; (iii) sarebbero prescritte le condotte precedenti. OV potrebbe, dunque, al più rispondere per il periodo 2012-2014.

V) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE; eccesso di potere per travisamento e carenza dei presupposti di fatto, difetto di istruttoria, contraddittorietà e illogicità per l’impossibilità ritenere sussistente una restrizione per oggetto; assenza di analisi sugli effetti.

L’AG avrebbe omesso l’analisi degli indici richiesti dalla giurisprudenza per accertare una restrizione per oggetto, tenuto conto che lo scambio di informazioni è tradizionalmente considerato pro-competitivo o, comunque, un illecito non grave.

VI) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE; eccesso di potere per travisamento e carenza dei presupposti di fatto, difetto di istruttoria, illogicità per l’impossibilità di accertare una partecipazione di OV ad una intesa unica e continuata.

L’AG imputa a OV la partecipazione a un’intesa unica e continuata nonostante l’insussistenza dei requisiti stabiliti dalla giurisprudenza. OV non avrebbe partecipato a – ne avrebbe avuto contezza di – scambi avvenuti in sede associativa o tra un gruppo ristretto di IV , occorsi tra imprese diverse e caratterizzati da obiettivi autonomi e distinti, costituendo quindi intese diverse.

In secondo luogo, numerosi documenti citati dall’AG, riguardando richieste di scambi mai soddisfatte, configurerebbero meri tentativi di intesa, come tali non punibili. OV avrebbe partecipato soltanto a scambi relativi a volumi aggregati (pro-concorrenziali) o, episodicamente, a altri scambi su aspetti di sensibilità commerciale quasi assente.

VII) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 L. 689/81 e 15 L. 287/90 e delle linee guida dell’AG; eccesso di potere difetto di istruttoria, carenza dei presupposti di fatto, contraddittorietà, difetto di motivazione con riferimento alla sussistenza di una violazione “molto grave” nonché attuata e della conseguente attribuzione di una sanzione corrispondente a OV.

La riscontrata sussistenza di una violazione “molto grave” sarebbe fondata su dati inconsistenti: (i) l’intesa non sarebbe stata attuata, nella misura in cui i documenti indicati dall’AG riguardano solo una IV (influsso su budget e piano marketing ) oppure sono inconferenti (scambi non illeciti) o comunque non riguardanti OV (scambi bilaterali tra altre IV ), (ii) lo scambio di informazioni sarebbe una fattispecie non grave e (iii) l’AG non avrebbe tenuto conto delle caratteristiche del mercato.

L’intesa non potrebbe essere ritenuta segreta perché svoltasi in ambito associativo (e quindi nota a tutti i membri di OF e SS) e comunque perché anche la società indipendente Kia ne era stata perfettamente informata.

VIII) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 L. 689/81 e 15 L. 287/90 e delle linee guida dell’AG; eccesso di potere, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti di fatto, difetto di motivazione con riferimento al calcolo della sanzione.

L’imposizione della sanzione a OV sarebbe illegittima perché, stante l’errata individuazione del mercato rilevante, l’AG ha determinato la sanzione non sulla base delle vendite nel mercato dei finanziamenti, ma su quelle per la vendita di auto tramite finanziamento.

La comminazione di una sanzione in solido con GM sarebbe erronea perché, al momento della determinazione della sanzione, le due imprese non facevano parte dello stesso gruppo societario; pertanto, la sanzione andrebbe calcolata e irrogata separatamente per GM e per OV.

Con riferimento a quest’ultima, inoltre, il limite edittale della sanzione andrebbe commisurato al suo fatturato soltanto. L’entità della sanzione sarebbe in ogni caso eccessiva, alla luce dell’insussistenza di una violazione grave e della limitatissima partecipazione di OV alla stessa.

IX) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE e dell’art. 14 ter L. 287/90; eccesso di potere per travisamento e carenza dei presupposti di fatto, difetto di istruttoria, contraddittorietà per il rigetto degli impegni.

Trattandosi di infrazione non grave, l’AG avrebbe dovuto accettare gli impegni, suscettibili di eliminare le criticità rilevate.

X) Violazione del principio di collegialità e degli artt. 10 della L. 287/90 e 23, commi 1 e 2 della L. 214/2011; violazione degli artt. 97 cost. e 298 TFUE.

Il provvedimento sarebbe illegittimo in quanto assunto da un collegio costituito da soli due membri e in assenza del Presidente, in violazione delle norme applicabili.

Con i motivi aggiunti la ricorrente ha, poi, censurato l’ulteriore atto impugnato per i seguenti motivi, indicati con numerazione conseguente.

XI) Violazione e falsa applicazione dell’art. 14, comma 9, d.P.R. 30 aprile 1998, n. 217 recante “Regolamento in materia di procedure istruttorie di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato”; violazione e falsa applicazione degli artt. 6§3(b), 7, 8 e 12§25, della Delibera AG 24 maggio 2017, n. 26614 recante “Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato”; violazione e falsa applicazione dei principi di intangibilità, contestualità e collegialità della decisione nonché di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.; violazione dell’art. 3 L. 241/1990 per difetto di motivazione; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, incompetenza; violazione dell’art. 21 septies L. 241/1990; nullità per mancanza di un elemento essenziale del provvedimento.

Il verbale dell’adunanza del Collegio AG del 19-20 dicembre 2018 andrebbe annullato e, con esso, l’intera attività decisoria, in quanto sebbene sia verbalizzata l’esistenza, l’avvenuta illustrazione e infine anche l’approvazione di una specifica versione dello “schema di provvedimento”, ciò non trova conferma nella nota in data 5 febbraio 2020 con cui l'AG ne ha invece, negata l’ostensione sostenendo l'inesistenza del suddetto schema di provvedimento.

L'assenza, nel caso di specie, dello schema di decisione, espressamente affermata dall’Autorità nella comunicazione del 23 gennaio 2020, indurrebbe a ritenere che non sia stato rispettato il principio di collegialità e di necessaria contestualità tra esame del testo della decisione finale e relativa deliberazione dell'organo consiliare, con la conseguente impossibilità di accertare se il provvedimento sanzionatorio sia stato pubblicato nella versione effettivamente illustrata, discussa e approvata dal Collegio AG.

3. Il ricorso introduttivo è fondato e va accolto per l’assorbente fondatezza di due profili di censura, uno di tipo procedurale e l’altro di natura sostanziale.

3.1. Con il primo motivo la parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 14 della L. 689/1981 denunciando che la fase preistruttoria avrebbe avuto una durata eccessivamente lunga a fronte di una domanda di clemenza, risalente al 2014, che conteneva in sé già tutti gli elementi per avere contezza della possibile sussistenza di una pratica restrittiva della concorrenza.

3.1.1. Deve essere ricostruita la cronologia della fase preistruttoria.

Come ricavabile dal provvedimento, il procedimento origina da una domanda di clemenza presentata da ML il 3 marzo 2014.

In tale domanda ML aveva tratteggiato gli elementi essenziali dell’intesa oggetto del procedimento, tanto che i funzionari presenti, che hanno redatto il verbale (omissato) relativo alle dichiarazioni del leniency applicant (verbale prot. n. 17686 del 3 aprile 2014, ore 18,06, in atti), hanno dato la disponibilità ad accordare il beneficio della non imposizione della sanzione.

Con la sua domanda ML aveva già fornito tutti gli elementi idonei a rappresentare l’esistenza dell’asserita intesa restrittiva, contenuti nell’allegato 2 al predetto verbale e non resi noti, ma ricostruibili attraverso la documentazione in atti, come dichiarazioni con le quali ML rappresentava che le IV BA avrebbero scambiato, per diversi anni, informazioni concorrenzialmente rilevanti e si sarebbero reciprocamente informate sui rispettivi termini attuali e futuri di leasing e finanziamento, sia mediante riunioni nelle sedi associative, sia mediante contatti bilaterali e multilaterali consistenti in e-mail e telefonate.

Successivamente, in data 3 agosto 2016 (verbale prot. n. 52452 del 3 agosto 2016, ore 16,28 in atti), ML integrava una prima volta la domanda di clemenza, con una ulteriore descrizione degli elementi costituenti l’asserita intesa restrittiva, contenuti nel non noto allegato 1 al suddetto verbale, precisando che la domanda era presentata quale integrazione della precedente ma che, qualora i fatti descritti, fossero stati ritenuti fatti separati, anche la domanda sarebbe dovuta essere considerata come domanda separata.

In tale occasione, come ricavabile dalla documentazione in atti, ML riferiva di scambi di dati statistici e informazioni commercialmente sensibili relativi a contratti di leasing su autovetture, che si sarebbero svolti in sede SS, anche coinvolgendo banche generaliste. Inoltre forniva all’AG anche un elenco nominativo delle IV impegnate negli ulteriori e distinti scambi bilaterali e multilaterali e ne descriveva il contenuto asseritamente anticoncorrenziale che poteva testimoniare in ragione del diretto coinvolgimento in essi di Mercedes NK.

In data 21 ottobre 2016 (verbale prot. n. 67268 del 21 ottobre 2016, ore 16,55 in atti) ML presentava all’AG una ulteriore integrazione della domanda di clemenza del 3 marzo 2014, anche in questo caso precisando che, pur trattandosi di integrazione, sarebbe potuta essere considerata domanda autonoma; in tale occasione ML forniva ulteriori elementi, contenuti nel non noto allegato 1 al suddetto verbale, consistenti, secondo quanto ricostruibile dalla documentazione in atti, nella dettagliata descrizione di scambi di informazioni relativi ai contratti di credito al consumo avvenuti in sede OF, dei quali il leniency era al corrente per avervi partecipato e per essere associato OF.

Anche in questo caso le informazioni rese erano di rilevanza e completezza tale che l’AG, con nota del 10 novembre 2016 (in atti), comunicava la disponibilità a concedere il beneficio di non imposizione della sanzione.

Risulta, infine, che l’Autorità ha avviato il procedimento solo in data 28 aprile 2017.

3.1.2. La parte ricorrente sostiene che l’avvio del procedimento a distanza di tre anni dall’originaria denuncia sia in contrasto con l’art. 14 L. 689/1981, norma applicabile ai procedimenti antitrust anche perché espressione del principio di tempestività della contestazione posto a presidio del diritto di difesa, nonché della regola per cui la fase preistruttoria di un procedimento AG deve essere mantenuta entro un “termine ragionevolmente congruo”.

Ciò posto, la ricorrente osserva che, anche volendo considerare come dies a quo , dal quale far decorrere il termine di cui all’art. 14 cit., le date delle due successive integrazioni, il Procedimento risulterebbe avviato comunque oltre i 90 giorni fissati dalla richiamata norma e, comunque, in un termine certamente non congruo.

La difesa erariale, invece, da una parte sostiene l’inapplicabilità ai procedimenti dell’Autorità dell’art. 14 L. 689/81, dall’altra afferma che “l’intera indagine si sia svolta con tempistiche assolutamente celeri e congrue rispetto alla complessità della fattispecie (ivi compreso l’avvio del procedimento, che è stato del resto quasi immediato dopo che il leniency applicant ha presentato in sede nazionale la domanda completa di ammissione al programma italiano di clemenza)” (così nella memoria del 1 aprile 2019).

Nella successiva memoria del 7 febbraio 2020 la difesa erariale sostiene che la domanda di clemenza del 2014 non fosse completa, in quanto presentata in forma “semplificata”, la cui funzione “non è dunque quella di consentire all’autorità che la riceve di iniziare prontamente un’indagine, ma quella di “prenotare” un posto nel sistema di clemenza di quell’autorità per l’ipotesi che, in un tempo successivo, la Commissione europea si renda conto di non essere ben posizionata per lo svolgimento dell’indagine e riallochi il suo svolgimento a una autorità nazionale”.

Aggiunge che “nel 2014, epoca in cui, secondo le ricorrenti, l’Autorità avrebbe avuto contezza dell’illecito e avrebbe omesso di attivarsi prontamente, ML aveva presentato una domanda piena di ammissione al programma di clemenza solo davanti alla Commissione europea, mentre si era limitata, in sede nazionale, a presentare solo una domanda semplificata. In quel momento, dunque, poiché la domanda piena era nelle mani della sola Commissione, l’Autorità – che tra l’altro non aveva nemmeno la piena conoscenza dell’infrazione, ma un’idea del tutto sommaria di essa – non poteva comunque attivarsi nell’indagine del caso e ha del tutto legittimamente e doverosamente evitato di compiere alcun passo investigativo. Nel 2016 il medesimo leniency applicant (ML) ha integrato la domanda semplificata (cfr. doc. 0 ed ivi docc. 3 e 4 del fascicolo istruttorio), ha cioè segnalato all’Autorità, sempre in forma sommaria e senza la presentazione di prove scritte, ulteriori fatti connessi a quelli oggetto della domanda iniziale. Anche in questo caso la domanda di ML restava una integrazione di una richiesta “semplificata” di ammissione al programma di clemenza, che dunque serviva solo a mantenere la posizione di priorità (“ first applicant ”) anche davanti all’Autorità italiana, ma non legittimava questa a svolgere indagini, che permanevano nella sola competenza della Commissione europea”.

Prosegue la difesa erariale: “Sarebbe certamente errato, dunque, affermare che l’Autorità sia rimasta inadempiente ai propri doveri istituzionali dopo avere ricevuto la prima domanda semplificata e le sue integrazioni. Come si è visto, è vero infatti l’esatto contrario. Come si evince dalla documentazione versata in atti (cfr. doc. 172) in questo tempo l’Autorità ha svolto diverse interlocuzioni con la Commissione europea, tese a verificare e riverificare anche alla luce dell’integrazione della domanda, se fosse opportuno, riallocare in sede nazionale l’indagine in tutto o in parte”.

Infine afferma: “Ciò significa che, non appena chiarito che la Commissione si sarebbe astenuta dalla prosecuzione delle indagini l’Autorità le ha prontamente assunte chiedendo a ML il perfezionamento della sua domanda e, alla luce della piena conoscenza dell’illecito che il perfezionamento le consentiva, ha prontamente avviato l’indagine. Il perfezionamento si è completato, infatti, solo il 31 gennaio 2017 e l’avvio è stato deliberato il successivo 28 aprile dello stesso anno, ossia entro il termine di 90 giorni dalla conoscenza dell’illecito previsto dall’art. 14 della l. 689/81, quandanche questo fosse ritenuto applicabile”.

3.1.3. La tesi dell’amministrazione fin qui riportata non può essere condivisa.

In punto di fatto il Collegio rileva che, dalla documentazione versata in atti, non risulta che la domanda di clemenza di ML del 2014 e le successive due integrazioni del 2016 siano state rese in forma “semplificata”: di tanto non vi è traccia nei relativi verbali e, viepiù, non vi è traccia nella narrativa del provvedimento.

L’affermazione per cui l’originaria domanda del 2014 e le successive integrazioni del 2016 avrebbero avuto consistenza di domanda presentata in forma “semplificata”, si rinviene, per la prima volta, nel verbale prot. 16909 del 1 febbraio 2017, ore 12,39.

Tuttavia il Collegio osserva che il suddetto verbale ha struttura grafica, composizione contenutistica e numero di allegati, del tutto analoghi a quelli dei precedenti tre verbali.

Tutti i verbali, compreso l’ultimo, espressamente attestano la presentazione di domanda in forma “orale” e l’esplicitazione delle relative ragioni da parte del rappresentante del dichiarante, sicchè l’unica differenza di questa domanda, che nella tesi difensiva dell’amministrazione dovrebbe essere quella completa, da quelle precedenti che, sempre secondo la stessa tesi, sarebbero state rese in forma “semplificata”, è rappresentata dall’affermazione per cui l’allegato 2, anziché contenere le “informazioni trascritte”, sarebbe costituito da un cd-rom non riscrivibile contenente i documenti.

Il Collegio rileva che, ancora nella comunicazione prot. 11314 del 10 gennaio 2017, ore 14,37, in cui l’AG richiede a ML l’integrazione della documentazione, le precedenti domande non sono mai qualificate come semplificate.

Anzi risulta che, in tale, evidentemente tardiva, occasione, l’AG abbia richiesto integrazioni solo su alcuni punti della domanda del 2014 nonché sulle dichiarazioni delle successive: mere integrazioni che, con tutta evidenza, l’AG avrebbe potuto/dovuto richiedere tempestivamente.

Invero, accedendo alla tesi dell’amministrazione secondo cui le precedenti tre domande sarebbero state rese in forma semplificata, risulta perplessa, inspiegabile e oggettivamente priva di giustificazione, anche alla luce della prassi dell’AG nota al Collegio, la disponibilità dell’Autorità, nel caso di specie data per ben due volte, ad accordare il beneficio della non imposizione della sanzione a fronte di domande di clemenza asseritamente incomplete, presentate in forma semplificata con l’unica dichiarata finalità di “prenotazione”.

In definitiva l’insieme degli elementi di fatti fin qui analizzati depone, contrariamente a quanto l’Autorità sostiene nelle difese, per la completezza della domanda di clemenza del 2014 e delle integrazioni del 2016 nonché per la specificità delle informazioni ivi rese.

D’altra parte nel provvedimento si legge che il procedimento è stato avviato “a seguito della presentazione di una domanda di clemenza – OMISSIS – pervenuta in data 3 marzo 2014”, aggiungendo che la domanda sarebbe stata solo “perfezionata in data 31 gennaio 2017 e, da ultimo integrata il 15 dicembre 2017”.

3.1.4. In proposito il Collegio osserva che manca nel provvedimento qualunque elemento per poter ritenere che l’avvio del procedimento in sede nazionale sia stato per così dire “sbloccato” da un non provato nulla osta, asseritamente rilasciato dalla Commissione europea.

Sempre in punto di fatto deve rilevarsi che non vi è traccia neanche delle presunte “diverse interlocuzioni con la Commissione europea, tese a verificare e riverificare anche alla luce dell’integrazione della domanda, se fosse opportuno, riallocare in sede nazionale l’indagine in tutto o in parte”, che l’AG avrebbe tenuto nel citato periodo di oltre tre anni, intercorrente tra il 3 marzo 2014 (data della prima domanda) e il 21 ottobre 2016 (data della seconda integrazione).

Il documento richiamato dall’Avvocatura dello Stato in proposito consiste in uno scambio di mail tra un funzionario dell’AG e un funzionario della DG Competition, Unit G1, presso la Commissione Europea, intercorso fra il 21 novembre 2016 e il 1 dicembre 2016, in cui ad una iniziale comunicazione del funzionario italiano riguardante “l'indagine BRUMM” per la quale “l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha recentemente ricevuto una nuova domanda sommaria di leniency application ”, con richiesta di colloquio telefonico per sapere se ci fosse spazio per avviare un procedimento nazionale “su alcune specifiche condotte”, seguono tre e-mail di poche laconiche righe, in cui si cerca di concordare data e ora della telefonata, in base alla disponibilità degli interlocutori, infine fissata per il 13 dicembre 2016 alle ore 15,00, del cui contenuto e dei cui relativi sviluppi non vi sono notizie.

Quel che emerge, dunque, contrariamente a quanto sostiene la difesa erariale, è che l’Antitrust ha sostanzialmente ignorato sia la domanda di clemenza del 2014 sia l’integrazione del 3 agosto 2016, decidendo di attivarsi, peraltro unicamente con il riportato interlocutorio scambio di e-mail finalizzato ad un mero colloquio telefonico tra funzionari, soltanto un mese dopo l’ultima integrazione, ossia dopo quella del 21 ottobre 2016.

Deve aggiungersi che, in assenza di chiarimenti da parte della difesa erariale, o ricavabili dal provvedimento, in ordine all’acronimo o “nome in codice” “BRUMM”, è perfino revocabile in dubbio che lo scambio di e-mail invocato dall’amministrazione riguardasse l’intesa per cui è causa.

3.1.5. Non vi è traccia, né nel provvedimento né nella documentazione in atti, che nel periodo intercorrente fra il 3 marzo 2014 (data della prima domanda) e il 21 ottobre 2016 (data della seconda integrazione), l’AG abbia svolto attività istruttoria, o abbia acquisito documentazione talmente complessa da necessitare di tre anni di approfondimenti, ovvero abbia “compulsato” l’istituzione europea per avere notizie circa il procedimento asseritamente ivi incardinato, facendosi parte diligente al fine di poter eventualmente avviare un procedimento su “specifiche condotte” in sede nazionale, così da poter dar seguito alla domanda di clemenza ricevuta fin dal 3 marzo 2014.

Al contrario, per espressa ammissione difensiva, l’AG non ha svolto alcuna attività prima del gennaio 2017, in asserito ossequio ad un principio di leale collaborazione “tra le istituzioni (in questo caso Commissione e Autorità)” poggiante su un presupposto che, risulta, tuttavia, del tutto indimostrato.

Ne discende che la tesi della difesa erariale secondo cui il procedimento sarebbe stato originariamente di competenza della Commissione europea e sarebbe stato avviato dall’Autorità nazionale soltanto dopo il “via libera” della prima, si appalesa del tutto infondata sia in ragione della assenza di elementi a supporto della stessa ricavabili dal provvedimento e dalla documentazione in atti, sia perché, come si è visto, risulta smentita proprio dalla documentazione che l’Autorità invoca, finendo con il rappresentare, quanto alla dedotta irragionevolezza ed incongruità del tempo impiegato per l’avvio del procedimento, una inammissibile motivazione postuma.

3.1.6. Ciò posto, quanto alla denunciata violazione del termine massimo di avvio della fase istruttoria di cui all’art. 14 L. 689/81, deve ricordarsi che la norma prevede ai primi due commi: “ La violazione, quando è possibile, deve essere contestata immediatamente tanto al trasgressore quanto alla persona che sia obbligata in solido al pagamento della somma dovuta per la violazione stessa. Se non è avvenuta la contestazione immediata per tutte o per alcune delle persone indicate nel comma precedente, gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all'estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall'accertamento ”.

La Sezione ha avuto modo di chiarire, che il termine decadenziale di cui all’art. 14 L. 689/1981 non trova diretta applicazione nel procedimenti “antitrust” in relazione alla durata della fase istruttoria. Ciò in quanto il richiamo operato dall’art. 31 della L. 287/1990, pur nei termini dell’applicabilità delle disposizioni del Capo I, Sez. I e II, L. 689/1981, vale ai soli fini delle sanzioni amministrative pecuniarie, ma non per la disciplina della fase istruttoria del procedimento, in relazione alla quale la fattispecie è distintamente e autonomamente regolata (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 28 luglio 2017, n. 9048).

Quanto alla durata della fase preistruttoria, né nell’art. 14 L. 287/1990 né nel Regolamento dell’Autorità in materia di procedure istruttorie viene individuato un termine massimo per la durata di tale fase.

“ Tuttavia, la non applicabilità diretta del termine di cui all’art. 14 L. 689/1981 non può giustificare il compimento di una attività preistruttoria che si dipani entro un lasso di tempo totalmente libero da qualsiasi vincolo e ingiustificatamente prolungato, poiché un simile “modus operandi” sarebbe in aperto contrasto con i principi positivizzati nella legge n. 241/90 e, più in generale, con l’esigenza di efficienza dell’agire amministrativo e di certezza del professionista sottoposto al procedimento (cfr. in proposito T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 23 dicembre 2016, n. 12811 , che richiama T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 1 aprile 2015, n. 4943).

In proposito, è opportuno richiamare, quali riferimenti interpretativi, anche i principi generali di cui all’art. 6 CEDU e all’art. 41 della carta Fondamentale dei diritti UE, che costituiscono parametri di riferimento interpretativo imprescindibili, dalla lettura dei quali non può che desumersi l’obbligo per l’Autorità competente ad accertare una violazione del diritto “antitrust” e ad applicare le relative sanzioni di procedere all’avvio della fase istruttoria entro un termine ragionevolmente congruo, in relazione alla complessità della fattispecie sottoposta, a pena di violazione dei principi di legalità e buon andamento che devono sempre comunque contraddistinguerne l’operato (in termini, T.A.R. Lazio n. 12811/16 cit.). Fermo restando, come più volte rammentato dalla giurisprudenza di questa Sezione, che, ai fini della valutazione della congruità del tempo di accertamento dell’infrazione, ciò che rileva, quale termine iniziale, non è la notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità, ma l'acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita; conoscenza a sua volta implicante il riscontro, anche ai fini di una corretta formulazione della contestazione, dell'esistenza e della consistenza dell'infrazione e dei suoi effetti. Ne discende la non computabilità del tempo ragionevolmente occorso, in relazione alla complessità delle singole fattispecie, ai fini dell’acquisizione e della delibazione degli elementi necessari allo scopo di una matura e legittima formulazione della contestazione (così, ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 10 ottobre 2012, n. 8367) ” (così: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 12 giugno 2018, n. 6525).

“ Pertanto, in linea generale si può convenire sul principio per cui il fatto che l’Autorità Antitrust deliberi l’avvio dell'istruttoria a distanza di vari mesi – ma non di vari anni - dalla segnalazione della possibile infrazione non può essere considerato come una violazione dei diritti delle imprese coinvolte, né un superamento dei termini procedimentali, in quanto la stessa valutazione dell'esigenza di avviare o meno l'istruttoria può presentarsi complessa ” (Cons. stato, Sez. VI, 21 gennaio 2020, n. 512).

3.1.7. Esportando i suesposti principi alla fattispecie in esame, il Collegio osserva che AG ha irragionevolmente protratto la fase preistruttoria senza che, come si è visto, sussistessero obiettive ragioni a giustificare il ritardo nell’avvio del procedimento istruttorio, non risultando peraltro neanche provate le giustificazioni postume addotte in sede difensiva.

La non congruenza del termine per l’avvio del procedimento, dilatatosi nel caso di specie fino ad oltre tre anni dalla domanda di clemenza cui si fa riferimento nel provvedimento, contrasta in maniera particolarmente incisiva con il rispetto dei principi di buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa, in quanto il procedimento sanzionatorio aveva ad oggetto l’esistenza di una intesa per oggetto, “volta a distorcere fortemente le dinamiche concorrenziali nell'ambito della vendita di automobili dei Gruppi di appartenenza attraverso finanziamenti dalle stesse erogati”, per la quale è fondamentale, nell’interesse di tutti gli operatori che agiscono nel mercato di riferimento, che la contestazione sia formulata celermente, onde impedire il protrarsi dell’attività ritenuta non compatibile con le regole poste a tutela della concorrenza e a correggere tempestivamente le condotte illecite degli operatori.

3.2. Ferma restando la fondatezza della censura procedimentale innanzi scrutinata, il ricorso merita accoglimento anche in relazione alle formulate censure di tipo sostanziale, incentrate sulla errata individuazione del mercato rilevante e sull’incongruenza dell’istruttoria svolta anche in termini di estensione soggettiva del procedimento e, a cascata, sulla insussistenza di elementi oggettivi sufficienti per dimostrare l’esistenza di una intesa unica e complessa.

3.2.1. Come costantemente affermato in giurisprudenza, l’attività di individuazione del mercato rilevante “ è funzionale alla delimitazione dell'ambito nel quale l'intesa stessa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale ”, così che “ la relativa estensione e definizione spetta all'Autorità nella singola fattispecie, all'esito di una valutazione non censurabile nel merito da parte del giudice amministrativo, se non per vizi di illogicità estrinseca ” (cfr., ex multis , Cons. Stato, Sez. VI, 2 luglio 2015, n. 3291; id. 26 gennaio 2015, n. 334).

La giurisprudenza ha pure chiarito come l’individuazione del mercato rilevante comporti, ordinariamente, un’operazione di contestualizzazione che implica margini di opinabilità, atteso il carattere di concetto giuridico indeterminato di detta nozione (Cons. Stato, Sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2925).

Dunque, non spetta a questo giudice censurare, sotto il profilo delle valutazioni di merito, la decisione dell’Autorità di individuare un determinato mercato rilevante, purché a tale individuazione segua una istruttoria che sia coerente con tale decisione sia sotto il profilo della raccolta del materiale probatorio che della valutazione in ordine alla capacità, anche solo potenziale, delle condotte accertate di alterare la concorrenza in quel mercato.

3.2.2. L’Autorità, all’inizio dell’istruttoria, ha espressamente concentrato la sua analisi, come si evince dal provvedimento di avvio del 28 aprile 2017, sul mercato del “settore del credito finalizzato all’acquisto di autoveicoli e motoveicoli” (cfr. il punto 16 del provvedimento di avvio). Per tale motivo in origine il procedimento era stato avviato esclusivamente nei confronti delle IV BA per condotte relative alla fornitura di prodotti finanziari relativi alla vendita di automobili. Successivamente, il procedimento è stato esteso ad alcune case automobilistiche ma l’estensione ha coinvolto gli azionisti delle IV solo come responsabili in solido delle condotte da queste assunte nel mercato dei finanziamenti (cfr. il provvedimento del 27 settembre 2017).

All’estensione soggettiva del procedimento non è seguita, infatti, una estensione oggettiva, volta ad analizzare il mercato della vendita di automobili, che è invece estraneo a qualsiasi approfondimento.

Nonostante ciò l’Autorità con la CRI, dopo avere evidenziato che l’istruttoria era stata avviata al fine di verificare la sussistenza di una intesa volta ad annullare, attraverso lo scambio di informazioni sensibili, qualsiasi incertezza nel “ settore dei finanziamenti e dei sevizi connessi per automobilisti che si riflette nella determinazione del prezzo finale e delle condizioni economiche di vendita/leasing delle auto ” (par. 219 della CRI), ha individuato il mercato rilevante non in quello dei prodotti finanziari, su cui si era concentrata, ma su quello della “ vendita/leasing delle automobili mediante i prodotti finanziari descritti (leasing e finanziamenti in senso stretto) ” (par. 224 della CRI). Infine, il provvedimento conclusivo afferma che il mercato rilevante è “ costituito dalla vendita delle auto attraverso finanziamenti erogati dalle IV BAs (finanziamenti auto in senso stretto e leasing) ” (par. 273 del provvedimento).

L’Autorità, in sostanza, nonostante abbia deciso di ampliare il mercato rilevante oggetto di indagine, non limitandolo a quello – ancillare – della fornitura di prodotti finanziari connessi all’acquisto di automobili, ma individuandolo in quello della vendita di auto tramite finanziamenti (e, quindi, in un mercato in cui il prodotto principale non è più il prodotto finanziario ma il “bene” automobile) ha omesso di analizzare le dinamiche di tale mercato e si è concentrata esclusivamente su quello dei servizi dei finanziamenti auto. Così facendo, è rimasta totalmente indimostrata, perché non oggetto di approfondimento istruttorio, la capacità, anche solo in via ipotetica e potenziale, delle condotte delle IV BA di determinare una restrizione della concorrenza del “nuovo” mercato così individuato.

Il provvedimento, infatti, non indica come lo scambio di informazioni posto in essere dalle banche IV , che riguardava elementi caratteristici dei prodotti finanziari quali il TAN - minimo, medio e massimo, il TAEG, il tasso applicato ai concessionari, le spese applicate ai clienti finali, i volumi dei prodotti finanziari e i valori residui in caso di leasing – sarebbe stato idoneo a produrre una restrizione della concorrenza rispetto al processo di determinazione del prezzo di vendita degli autoveicoli da parte delle società attive nella vendita degli autoveicoli.

Le difese dell’Autorità si incentrano, in argomento, sulla circostanza che l’istruttoria non riguardava l’accertamento di una “ intesa volta a omogeneizzare i prezzi applicati ai consumatori finali, bensì a condividere le informazioni necessarie a conoscere gli elementi alla base delle politiche commerciali dei propri concorrenti, onde escludere ogni elemento di incertezza in merito alle stesse ” (par. 318).

3.2.3. L’AG afferma, in particolare che l’insieme degli elementi scambiati consentiva a ciascuna delle IV BA “ di conoscere elementi chiave utilizzati dai propri concorrenti nella determinazione della propria politica commerciale, anche in termini di definizione del budget e del piano marketing ”; così facendo, le IV BA avrebbero “ posto in essere a beneficio dei rispettivi gruppi automobilistici di appartenenza, un’intesa unica, continuata e complessa, restrittiva della concorrenza per oggetto, in quanto idonea ad alterare le dinamiche competitive di mercato ” (par. 330).

Le considerazioni svolte dall’Autorità risultano, tuttavia, affette da vizi logici causati dalla incoerenza tra le premesse istruttorie (incentrate sul settore dei finanziamenti auto) e la conclusioni raggiunte, in cui le valutazioni fatte in relazione a quel settore sono state traslate sul diverso mercato della vendita di auto tramite finanziamento.

L’Autorità, infatti, ha affermato che l’obiettivo comune ai partecipanti all’intesa era quello della “ eliminazione dell’incertezza strategica in relazione a variabili concorrenzialmente sensibili per la definizione delle politiche commerciali ” ma pare non aver considerato che, data l’individuazione del mercato rilevante come quello della vendita delle auto tramite finanziamento, l’idoneità dello scambio andava valutato in relazione alla definizione anche e soprattutto delle politiche commerciali delle case automobilistiche e non delle sole IV BA .

Il provvedimento, in proposito, analizza la presunta rilevanza dello scambio di informazioni tra le IV BA ai fini della individuazione, nei propri budget , dei quantitativi di produzione per l’esercizio – espressi come percentuale ( penetration rate ) degli autoveicoli immatricolati dalla casa madre che la IV andrà a finanziare. L’Autorità osserva anche, nelle sue memorie difensive, che è “ il budget a stabilire quante auto dalla casa automobilistica potranno essere immesse nel mercato con il supporto alla vendita del finanziamento IV ed è sempre il budget a stabilizzare anche l’offerta economica dell’impresa intorno a parametri ben definiti, al di là dei quali non sarà possibile spostarsi ”.

Tuttavia, il provvedimento è privo di un’adeguata analisi istruttoria sul punto, in quanto limita il suo campo di osservazione ai budget delle IV BA , che sono predisposti sulla base dei dati previsionali dei volumi di “produzione auto” che le case madri costruttrici forniscono ogni anno alle IV .

Ne consegue che tali informazioni rimangono circoscritte, quanto alla loro rilevanza economica, nel diverso mercato dei prodotti finanziari collocati dalle IVs BA , poiché riguardano il livello di penetrazione delle IVs BA rispetto alle immatricolazioni dei veicoli del costruttore di riferimento, che è un fattore rimasto estraneo al perimetro di indagine dell’Autorità.

In sostanza, se il volume di “produzione auto” è definito a priori dalla casa madre e recepito nei budget delle IV ai fini delle proprie politiche commerciali, riguardanti la fornitura di servizi finanziari per la vendita di automobili, non si comprende come i dati scambiati dalle IV potessero rilevare anche per la determinazione dei piani marketing delle case automobilistiche. L’Autorità, infatti, non si sofferma sulla idoneità dello scambio di informazioni tra le IV BA ad alterare le politiche commerciali delle case madri, che rimangono sostanzialmente estranee alla presunta collusione, sicché rimane totalmente indimostrata l’affermazione secondo cui l’operato delle IV BA era in grado di produrre effetti distorsivi sul mercato della vendita di auto tramite finanziamento.

3.2.4. L’Autorità non chiarisce neppure in che maniera l’illecito in discussione poteva incidere sulle dinamiche concorrenziali che determinano la formazione del prezzo degli autoveicoli, risultando invece supportata da adeguate evidenze l’affermazione difensiva delle IV volta ad evidenziare come il prezzo dell’auto venga definito esclusivamente dalla casa automobilistica. Non viene egualmente chiarito se e in che modo la formazione di tale prezzo fosse permeabile alle dinamiche di formazione del prezzo di vendita dei servizi di finanziamento, e ciò in quanto l’Autorità ha sostanzialmente incentrato tutta la sua analisi, nonostante la mutata qualificazione del mercato rilevante, sul settore dei prodotti finanziari relativi alle auto.

In questo differente mercato, tuttavia, non operano solo le IV BA ma anche e in larga misura le finanziarie indipendenti. Queste ultime sono rimaste estranee al procedimento perché non rappresentano, secondo l’Autorità, una “leva di marketing ” per la vendita di auto, non appartenendo ad alcun gruppo attivo nella vendita di automobili.

Così facendo, l’Autorità ha da un lato focalizzato la sua analisi su un prodotto (la fornitura di servizi di finanziamento per l’acquisto di automobili) che coinvolge attori di mercato ulteriori e dall’altro li ha esclusi dalla propria indagine, individuando solo in apparenza un mercato di riferimento diverso e più ampio (quello delle vendita delle auto tramite finanziamento), le cui effettive dinamiche concorrenziali sono, tuttavia, rimaste inesplorate.

3.2.5. Il Collegio ricorda, inoltre, che anche nell’ipotesi di intesa restrittiva “per oggetto”, la giurisprudenza ha precisato che “ …al fine di valutare se un accordo tra imprese presenti un grado di dannosità sufficiente per essere considerato come una ‘restrizione della concorrenza per oggetto’ ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, occorre riferirsi al tenore delle sue disposizioni, agli obiettivi che esso mira a raggiungere, nonché al contesto economico e giuridico nel quale si colloca ” (Corte di Giustizia UE, Sez. II, Toshiba, in C-373/14 P nonché ING Pensii, in C-172/14 ivi richiamata).

Da ciò deriva che, comunque, l’Autorità è sempre chiamata ad un’attenta attività di valutazione del contesto economico e giuridico del mercato di riferimento e degli obiettivi fondanti la condotta sanzionata, nel senso che un’intesa “per oggetto” può qualificarsi tale solo se vi è mercato sufficientemente definito, che risulti “bloccato” dall’intesa come congegnata, e se gli obiettivi riconducibili al momento della sua posizione in essere, siano de plano considerabili anticoncorrenziali.

Ulteriore elemento sintomatico dell’insufficiente approfondimento in ordine al mercato rilevante, individuato come quello della “vendita di automobili dei Gruppi di appartenenza attraverso finanziamenti dalle stesse erogati”, si ritrae dalla circostanza oggettiva della totale pretermissione, nel procedimento, del gruppo automobilistico PSA (marchi Peugeot, Citroen e DS), per la vendita delle cui auto forniscono prodotti finanziari Banca PSA LI S.p.A. in uno con BA PSA NC S.A. e Santander Consumer NK S.p.A., unica IV (con le relative controllanti) rimasta parte del procedimento “orfana” del corrispondente gruppo che produce e commercializza autoveicoli.

Dunque, il ricorso introduttivo merita accoglimento anche per la fondatezza delle ulteriori censure, di carattere sostanziale, riguardanti la illogicità, lacunosità e incompletezza dell’istruttoria compiuta dall’Autorità sia in relazione all’analisi del mercato rilevante che della idoneità delle condotte imputate alle parti a produrre effetti distorsivi su quel mercato.

4. All’accoglimento del ricorso introduttivo consegue l’assorbimento delle censure formulate con i motivi aggiunti, i quali vanno pertanto dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

Per dovere di completezza, il Collegio rammenta che la Sezione ha avuto modo di pronunciarsi su questioni analoghe nella sentenza n. 5736 del 29 maggio 2020 (par. 2.2.) alla quale può farsi rinvio.

5. Le spese del giudizio possono essere compensate, tenuto conto della novità e della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe e sui motivi aggiunti, accoglie il ricorso introduttivo e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Dichiara improcedibili i motivi aggiunti.

Compensa le spese del giudizio fra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2020 con l'intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Laura Marzano, Consigliere, Estensore

Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Laura Marzano	Antonino Savo Amodio

IL SEGRETARIO