REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Reggio Calabria, Sezione Civile, riunita in camera di consiglio nelle persone dei sigg. magistrati:
1) dott.ssa Patrizia Morabito Presidente,
2) dott.ssa Marialuisa Crucitti Consigliere,
3) dott.ssa Angelina Maria Giud.Aus.Rel.,
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 519/2018 R.G., introitata in decisione all'udienza collegiale dell'11.9.2023 e vertente
TRA ^nato a Reggio Calabria il 30/07/1961, Parte 1 elettivamente domiciliato in Reggio Calabria, via Frate A.Tripodi, 2, nello studio dell'avv. LAGANA' MARIANGELA, che lo rappresenta e difende giusta procura in atti
APPELLANTE
E ^CP ¹ (^P.I ^P.^IVA 1 in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Reggio Calabria, via D.Tripepi, 64 nello studio dell'avv.G.G.Travia, rappresentata e difesa dagli avv.ti GIOVANNI DOMENICO SAGRAMOSO GIOVANNI e BARBERO LUISELLA che la rappresentano e difendono, anche in via tra loro disgiunta, giusta procura in atti,
APPELLATA
NONCHE'
,nato a [...] il [...], elettivamente Controparte_2 domiciliato in Reggio Calabria, via Santa Caterina, 8/D nello studio dell'avv.SAFFIOTI ANTONIO, che lo rappresenta e difende giusta procura in atti,
APPELLATO e APPELLANTE INCDENTALE
OGGETTO: nullità atti d'intermediazione mobiliare ed altro - appello avverso la sentenza del Tribunale di Reggio Calabria n.1895/2017, del 20.12.2017.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione dei 22/23.12.2014 P^arte ¹ conveniva davanti al Tribunale
e chiedeva la declaratoriadi Reggio Calabria la Controparte_1 e Controparte_2 di nullità e/o inesistenza e, in subordine, declaratoria di annullabilità e risoluzione ma, comunque, in entrambi i casi, con la condanna dei convenuti in solido alla immediata restituzione del capitale perso pari ad euro 18.601,49 e al risarcimento del danno morale e materiale di euro 18.000,00, delle seguenti operazioni finanziarie : 1) Twin Win, data valuta 31.08.2007, con scadenza 31.12.2012, per l'importo iniziale di euro
21.000,00; 2) PR CE, data valuta 29.11.2007, scadenza 25.11.2011, per l'importo iniziale di euro 7.800,00; 3) PR Bon, data valuta 31.10.2007, scadenza 4.10.2012, importo iniziale euro 6.300,00. A sostegno della domanda e a dimostrazione del comportamento illegittimo di
Controparte_2 e della BA intermediatrice finanziaria esponeva: di essere stato contattato nel luglio del 2002 da promotore finanziario di Controparte_2
CP 1 che gli proponeva l'avvio con la BA di un rapporto finanziario che si
, sarebbe dimostrato vantaggioso per il quale era necessaria l'apertura di un conto corrente on line;
trattandosi di conto corrente on line faceva presente di non avere competenze informatiche ma che il P_ gli garantiva che avrebbe provveduto lui alla gestione;
veniva così aperto il c/c n.350325 intestato anche a sua moglie, [...] ^CP 3 successivamente, il promotore si faceva consegnare i codici d'accesso al conto e, nonostante gli avesse fatto presente di non essere disposto a sottoscrivere prodotti finanziari che non garantivano la preservazione del capitale investito, il ^CP 2 operava a proprio piacimento e illecitamente posto che egli non aveva mai preso visione delle informative relative agli investimenti;
nel 2007 gli proponeva alcune operazioni a suo dire molto remunerative ma egli, sapendo di avere avuto già perdite in conto capitale, ribadiva di non essere interessato e allora il promotore, pur di effettuare le operazioni proposte e dalle quali avrebbe certamente ricavato un elevato compenso personale, lo rassicurava dicendogli che erano prodotti a capitale garantito ^Cosa quest'ultima, che non aveva avuto la possibilità di controllare in quanto mai
, presente quando il promotore operava in sua vece utilizzando i suoi codici;
tale stato di cose era durato fino a quando, in prossimità della scadenza del certificato PR CE (25.11.2011) apprendeva dal ^CP 2 che l'operazione era in forte perdita;
il

5.12.2011 l'incontrava negli uffici in Reggio Calabria della ^CP 1 e questi, sapendo d'essere palesemente colpevole della perdita , dichiarava che avrebbe provveduto a rimborsare personalmente e a rate mensili la perdita di capitale pari ad euro 5.016,00 e tanto risultava dalla registrazione della conversazione che allegava su supporto informatico;
a seguito di ciò chiedeva ed otteneva dalla BA la rigenerazione dei codici per cui, in data 6.3.2012, assistito da terzi, verificava che anche gli altri certificati registravano una forte perdita di capitale;
di conseguenza, con lettera raccomandata del 15.3.2012, indirizzata alla BA , disconosceva le operazioni effettuate dal promotore, avanzava richiesta di nullità delle stesse e dei contratti;
chiedeva lo storno delle operazioni e l'accredito con interessi sul conto delle somme utilizzate per gli acquisti disconosciuti;
la BA rispondeva contestando le sue doglianze e anche il tentativo di mediazione dava esito negativo per mancata comparizione.
I convenuti si costituivano contestando la ricostruzione dei fatti e chiedendo il rigetto ^delle ^domande ^di atteso che l'attore nel corso degli anni era stato Parte_2 sempre informato delle caratteristiche degli investimenti e accettato i rischi commessi e, inoltre, non era reale, ma solo asserita l'incompetenza informatica posto che le operazioni erano avvenute on line, utilizzando i codici personali e la password del cliente, dati da mantenere entrambi segreti in base alle clausole contrattuali s^ottoscritte. ^La in via del tutto subordinata, chiedeva in caso di CP 1 accoglimento anche parziale delle domande dell'attore, di escludere la sua condanna ai sensi dell'art. 1227, comma 2, c.c.
Rigettate le richieste istruttorie dell'attore, ammesso il solo interrogatorio formale di il giudizio si concludeva con la sentenza n. 1895/2017 con cui ilControparte_2
,
Tribunale rigettava le domande e compensava le spese di lite.
,con atto notificato il 15.6.2018 grava la decisione e rileva: Parte 1
1)che il primo giudice ha posto a fondamento del rigetto della domanda nei confronti ^della ^CP 1 la consegna dei codici e della password d'accesso al conto on line mentre, al contrario, il cliente ha affermato di avere consegnato i codici solo per l'attivazione del conto. Quindi, non si comprende attraverso quale percorso sia giunto ad acclarare che li ha consegnati per effettuare operazioni “ secondo un accordo in atto 66
fin dall'inizio del rapporto“.
Comunque, diversamente da quanto statuito dal giudicante, la consegna dei codici al solo fine dell'attivazione del conto, non è circostanza che comporta l'esclusione della responsabilità della BA, né l'illiceità della condotta del promotore, atteso che la normativa in vigore prevede che è inibito al promotore finanziario l'utilizzo dei codici d'accesso telematico ai rapporti di pertinenza del cliente salvo che il contratto lo preveda e sempre che : a) vi sia il preventivo, espresso e specifico consenso scritto del cliente all'utilizzo ; b)l'utilizzo avvenga con modalità tali da far constatare all'intermediario l'impiego dei codici da parte del consulente finanziario abilitato all'offerta fuori sede;
c) l'utilizzo da parte del consulente finanziario abilitato fuori sede comporti l'automatica disabilitazione dei codici stessi ..... ( art.108 Regolamento
Intermediari).
Tale norma (fissata per il promotore e che i risparmiatori non sono tenuti a conoscere) fonda sia la responsabilità del promotore finanziario che ha richiesto, accettato e utilizzato i codici del cliente, sia quella solidale della BA.
Il riconoscimento della responsabilità solidale della BA risponde alle finalità di tutela del risparmiatore che costituisce la ratio di tutta la normativa in materia per cui, ritenendo il cliente responsabile del danno da lui stesso subito per avere fornito i codici al promotore , il primo giudice disattende del tutto la normativa vigente e la circostanza che l'atteggiamento dell'investitore rileva solo se risulta provata la connivenza o la collusione tra cliente e promotore in danno della Controparte_4 questa non provata né emersa in corso del giudizio. In ogni caso, è imposto al soggetto abilitato il controllo dell'operato dei propri promotori attraverso la predisposizione di appositi meccanismi per cui se non controlla l'operato pur avvalendosi della collaborazione di promotori in utilibus, è tenuto a rispondere in damnosis, in applicazione del brocardo cuius commoda eius et incommoda .
Il caso del Parte 1 appare ben strano che la BA, sollecitata dal cliente che contestava le operazioni e chiedeva la rigenerazione dei codici, non si sia premurata di verificare se effettivamente le operazioni erano state effettuate con un computer della BA e di verificare se il profilo di rischio del cliente fosse stato modificato con un suo computer. Se non l'ha fatto, o se lo ha fatto senza nulla rilevare, significa che non aveva una rete di controllo efficace per cui è responsabile del danno provocato dal promotore anche nel caso in cui possono ravvisarsi comportamenti imprudenti del cliente.
Va comunque sottolineato l'errore in cui incorre il giudice di primo grado con riferimento alle condizioni generali di contratto. Infatti che la BA e il promotore sono soggetti tenuti ad agire con la diligenza dell'operatore qualificato nell'ambito di un rapporto in cui la tutela del contraente debole è massima, la mera consegna del documento sui rischi dell'investimento che avviene al momento della sottoscrizione del primo contratto, non è idonea ad eliminare l'obbligo di diligenza e correttezza. Meno che mai ad escludere la responsabilità della BA nell'ipotesi in cui il promotore compia un illecito, per cui la sentenza va modificata nel senso di ritenere la CP
[...] responsabile in solido con il promotore per il danno provocato a ^Parte 1 ^dal comportamento illecito del promotore in violazione degli obblighi posti a suo carico dall'art.37 TUF e dall'art. 103 R.I. e dall'omesso controllo della banca sull'operato del promotore.
2) Quanto alla posizione di Controparte_2 il giudice scrive che è carente di legittimazione passiva perché, evidenziata la qualità di promotore finanziario, era rimasto estraneo al rapporto contrattuale intercorso esclusivamente tra l'attore e la banca e che non vi era prova che il profilo finanziario del cliente fosse stato modificato dal convenuto.
Tali affermazioni sono in contrasto con la normativa vigente e, inoltre, che ^CP ² fosse promotore della ^CP 1 risulta dalla copia del contratto depositata[...] dove firma in tale qualità .
Venendo all'affermazione circa il presunto accordo tra promotore e cliente, il giudice la fonda su una mera presunzione sfornita di prova atteso che non risulta da nessun atto scritto e non può essere desunta dalla circostanza che il ^Parte 1 ^avrebbe lasciato i codici al P_
Peraltro, l'onere della prova dell'esistenza di un accordo in danno della BA grava su quest'ultima e sul promotore, onere disatteso da entrambi.
Viceversa, è dato imprescindibile che il promotore ha chiesto, accettato e utilizzato i codici del cliente violando le prescrizioni di legge poste a suo carico.
Anche l'affermazione relativa alla mancanza di prova dell'alterazione del profilo del cliente ad opera del promotore è errata emergendo dagli atti l'attribuzione al cliente di un precedente profilo prudenziale che aveva dichiarato di non voler fornire informazioni.
La sentenza va pertanto riformata nel senso di ritenere la legittimazione passiva del promotore e la sua responsabilità nel danno provocato al cliente. 3) Nel merito, per come dedotto in primo grado, il ^Parte ¹ aveva già su^bito ⁱⁿ precedenza lievi perdite in conto capitale, per cui è evidente che non avrebbe mai modificato il suo profilo attribuendosi un livello da speculatore di borsa. Dunque sbaglia il primo giudice a non riconoscere la responsabilità della BA perché
è proprio la sottoscrizione dei certificati oggetto di giudizio - che presentavano altissimi profili di rischio già nella fase di collocamento - che avrebbe dovuto indurre la CP ad un attento e scrupoloso controllo visto che contrastavano con i precedenti prudenti investimenti. Vieppiù, il ^Parte 1 non aveva mai dato informazioni sul suo profilo di rischio e, anzi, quando ha avuto contezza del fraudolento operato del promotore, ^ha chiesto nuovi codici e contestato le operazioni dannose. In ragione della contestazione il giudice avrebbe dovuto acquisire la documentazione relativa all'inserimento delle informazioni del cliente, richiesta di acquisizione che si reitera.
Secondo l'orientamento costante della giurisprudenza l'intermediario finanziario risponde dell'illecito compiuto dal promotore in danno di terzi. Il nesso di occasionalità necessaria - sufficiente a fare scattare la responsabilità dell'intermediario- ricorre ogni qual volta vi sia correlazione tra l'illecito e il conferimento dell'incarico di promuovere affari. La circostanza che il cliente possa avere operato con modalità difformi da quelle previste non interrompe il nesso di causalità tra lo svolgimento dell'attività del promotore e la consumazione dell'illecito, così come non interrompe la corresponsabilità solidale dell'intermediario trattandosi di responsabilità oggettiva.
Il primo giudice non ha affatto considerato che, ai sensi dell'art.26, comma 6, del d.lgs n.58/08, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di avere agito con la specifica diligenza richiesta. che gli avevaL'attore ha dimostrato di avere acceso il conto su consiglio del ^CP ² garantito la possibilità di avere discreti rendimenti con investimenti a basso rischio;
ha dimostrato, mediante la produzione dei turni di servizio che nei giorni in cui sono state effettuate le operazioni in contestazione si trovava presso Villa Genovese Zerbi e che, quindi, nessuna operazione di acquisto di titoli online avrebbe potuto effettuare;
ha dimostrato attraverso la registrazione della conversazione non contestata con ^CP ²
[...] che questi ammetteva che "forse era stata colpa sua con riferimento alla 66
perdita di capitale. Si tratta di prove che vanno ben oltre le presunzioni e nonostante siano state tempestivamente allegate, il giudice le disattende.
Al contrario, prive di supporto probatorio sono rimaste le affermazioni della ^CP 1 secondo cui l'investitore avrebbe manifestato la volontà di procedere ad operazioni non coerenti con il suo profilo atteso che, come detto, l'investitore non era Controparte_2 Da qui l'importanza di verificare l'indirizzo IP dal Parte 1 ma quale è stato effettuato l'ordine, indirizzo che la BA avrebbe potuto fornire in via autonoma ove dallo stesso fosse risultato un indirizzo IP diverso da quelli attivi nei suoi uffici.
Ancora, i due convenuti nulla provano sull'obbligo d'informativa e sulla riferibilità delle operazioni all'appellante, onere di prova su di loro ricadente posto che è principio costante di giurisprudenza che è l'intermediario che deve provare l'adempimento delle specifiche obbligazioni poste a suo carico , allegate come inadempiute dalla controparte e, sotto il profilo soggettivo, di avere agito con la specifica diligenza richiesta.
4) Incomprensibilmente venivano rigettate la richiesta di prova orale e di esibizione ex
210 c.p.c. perché ritenute inammissibili. Infatti: la circostanza che i capitoli non siano separati dalla narrativa e numerati non osta all'ammissibilità ; ai sensi dell'art. 119 TUB il cliente ha il diritto di richiede alla banca la documentazione anche per la prima volta ed in corso di causa e se la banca non li rilascia il giudice può procedere coattivamente ai sensi degli artt. 210 e 212 c.p.c.
Conclude , chiedendo di accertare e dichiarare che la ^CP ¹ e P_
[...] hanno agito contravvenendo alle regole dettate in materia d'intermediazione finanziaria e, quindi, la loro responsabilità solidale nella vicenda;
di conseguenza di dichiarare la nullità , l'annullabilità, l'inesistenza delle operazioni d'investimento ^oggetto ^di ^causa e quindi, di condannare gli appellati, in solido tra loro, alla
,
immediata restituzione del capitale perso pari ad euro 18.601,49 e al risarcimento dei danni morali e materiali conseguenti all'illegittimo operato pari ad euro 18.000,00 e con vittoria di spese e competenze da distrarsi in favore del procuratore antistatario. In via istruttoria, di ammettere le prove orali e per interpello richieste e non ammesse in primo grado;
di disporre consulenza al fine di trascrivere il contenuto del supporto informatico relativo alla conversazione intercorsa tra e CP_6 ; di Parte 1 ordinare ex art.210 c.p.c. ala ^CP 7 di produrre copia dei tabulati e delle registrazioni relative alle operazioni contestate al fine di verificare l'indirizzo IP di partenza, nonché il tabulato o la registrazione della modifica del profilo personale ed economico dell'attore al fine di verificare l'indirizzo IP dal quale era stata effettuata la modifica.
La Controparte_1 nella comparsa di costituzione deduce :
1)L'errata e strumentale ricostruzione dei fatti di causa da parte dell'aappellante smentita dalla corretta e documentata ricostruzione svolta da CP che ha dimostrato che quando i coniugi ^Parte 1 hanno sottoscritto nel 2002 il modulo cartaceo per la stipula del contratto-quadro per la prestazione di servizi bancari e finanziari و ^conferivano ^incarico a CP di svolgere per loro conto l'attività di negoziazione di strumenti finanziari, ricevere e trasmettere ordini d'acquisto e vendita;
dichiaravano che gli era stato consegnato il documento sui rischi generali degli investimenti finanziari di cui all'allegato n.3 della delibera Consob n.11522/2008; di essere consapevoli che la
BA prima di iniziare la prestazione dei servizi d'investimento doveva richiedere notizie sulla loro esperienza in materia d'investimenti e la propensione al rischio;
di essere consapevoli che, ricevuti i codici necessari all'utilizzo del servizio, potevano aggiornare le informazioni in qualunque momento mediante la compilazione del questionario on line disponibile sul sito www.fineco.it nell'area riservata ai clienti;
di essere consapevoli che nel caso avessero rifiutato di fornire le notizie richieste la BA avrebbe basato le sue valutazioni su un livello standard corrispondente al livello minimo previsto per ogni parametro.
Benchè consapevoli, non hanno ritenuto di fornire le notizie richieste dal questionario e, pertanto, la BA attribuiva il livello più prudenziale per le eventuali future operazioni d'investimento.
In esecuzione del contratto CP ha inviato ai coniugi ^Parte 1 ^all'^indirizzo di و
posta elettronica da loro indicato nel modulo contrattuale, il codice utente, unitamente ai "codici d'accesso" al servizio internet banking e trading on line. Tali fatti sono ammessi dall'appellante laddove afferma senza provarlo di avere consegnato al
- -
Promotore tutti i codici relativi al conto corrente.
In occasione dei primi investimenti cartacei e non on line, sia il ^Parte 1 ^che ^la moglie ^CP 3 fornivano le medesime informazioni circa la propria esperienza in strumenti finanziari, gli obbiettivi d'investimento e propensione al rischio.
Le allegazioni e i documenti al riguardo prodotti da CP 5 e che dimostrano guadagni e non perdite, non sono stati contestati dall'appellante ai sensi dell'art. 115 c.p.c., laddove invece non ha fornito prova del proprio assunto secondo cui il ^CP_2 (^che lo nega nell'interrogatorio formale reso) gli avrebbe detto che l'investimento stava subendo forti perdite.
E' dunque indimostrata l'affermazione contenuta a pagina 2 della citazione per cui il ^Parte 1 si sarebbe dichiarato non interessato a sottoscrivere "certificati finanziari in ragione delle perdite di capitale già subite. Anzi, al presumibile scopo di conseguire maggiori rendimenti , nel 2007 ha deciso d'investire in strumenti finanziari appartenenti alla tipologia dell' investment certificate disponendo per via telematica, avvalendosi dei propri codici d'accesso al sistema trading di CP , le operazioni contestate in questo giudizio.
Le caratteristiche ed i profili di rischio di tali prodotti erano illustrati sulla piattaforma trading on line di CP ^che ^Parte 1 ha dovuto necessariamente scaricare per attestare di avere letto i documenti informativi prima di poter inoltrare l'ordine cliccando su tasto "sottoscrivi ".
Va, quindi, sottolineato che per ciascuna operazione CP ha effettuato i controlli di adeguatezza previsti dalla normativa all'epoca vigente ( art.29 Reg. ^CP ⁸
11552/1998) segnalando l'inadeguatezza di ciascuna operazione rispetto al profilo del ^Parte 1 il quale ha tuttavia deciso autonomamente di proseguire con l'inoltro di ciascuna disposizione. Tanto risulta dalla sottostante grafica della schermata apparsa per ogni operazione.
L'asserita modifica non autorizzata del profilo di rischio non assume rilevanza nel giudizio essendo avvenuta il 15.2.2011, ovvero molti anni dopo gli investimenti . ^Inoltre C^ontroparte_2 nell'interrogatorio formale nega ogni proprio intervento al riguardo e l'appellante non ha fornito alcuna prova.
E' incontestato anche che l'appellante - anzi ciò costituisce fatto costitutivo dell'avversa domanda che tutti i tre ordini di sottoscrizione dei certificates Twin Win SAL,
-
PR US AB ed PR HV siano stati inseriti mediante l'utilizzo dei codici personali identificativi d'accesso all'area riservata del sito CP che la BA aveva assegnato a ^Parte 3 a seguito della stipulazione del contratto-quadro sopra menzionato. Il codice utente e la password vengono spediti direttamente dalla BA al cliente, sono sconosciuti al personale della BA e il cliente sottoscrivendo il contratto si impegna a custodirli con la massima diligenza, per cui la divulgazione, diretta o indiretta , volontaria o involontaria a terzi, ricade interamente sotto la responsabilità dello stesso. La severità delle conseguenze previste a carico del cliente in caso di divulgazione a terzi dipende, per come specificato all'art.3 delle condizioni generali del contratto, dal fatto che costituiscono per la BA,che interagisce in via telematica, la prova unica e sufficiente per l'identificazione del legittimo utilizzatore del servizio e, di conseguenza, anche strumento di controllo a distanza dell'identità dell'utilizzatore.
Sulla base del dettato contrattuale, le tre operazioni in contestazione sono state tutte poste in essere dall'appellante direttamente e personalmente. In ogni caso, in base agli artt.3 e 6 , sezione IIA) delle Condizioni Generali, la dimostrazione della consegna dei codici a terzi non sarebbe scriminante della responsabilità del cliente dovendosi considerare come mandato che autorizza il terzo ad accedere al servizio. Quindi, qualora l'appellante avesse dimostrato la consegna dei codici al promotore e l'utilizzo da parte di questi, sarebbe al tempo stesso dimostrato l'inadempimento del Parte 1 delle obbligazioni assunte in base all'art.9, comma 2, sez I e agli artt. 3 e 6 sez IIA) delle condizioni generali del contratto-quadro.
In conclusione dall'inadempimento contrattuale del cliente non può derivare responsabilità dell'intermediario finanziario convenuto ai sensi del'art.31, comma 3,
d.lgs n. 58/1998.
2) Secondo l'appellante il Tribunale avrebbe errato nel ritenere che egli avesse consegnato e poi lasciato i propri codici al ^CP 2 per operare sulla piattaforma informatica ed eseguire operazioni d'investimento ⁶⁶secondo un accordo in atto fin dall'inizio del rapporto" in quanto non vi è prova di tale circostanza.
La contestazione non coglie nel segno in ragione delle conseguenze che gli artt. 3 e6 della sezione IIA) delle Condizioni Generali pongono a carico del cliente che abbia violato il divieto di consegna dei codici a terzi e ciò rende indifferente la finalità per la quale ^Parte 1 si sia determinato a divulgare a terzi le credenziali d'accesso. ^Se ^Parte 1 avesse effettivamente inteso consegnare i codici solo al fine di attivare il conto corrente, ben avrebbe potuto impedirne l'ulteriore utilizzo chiedendo alla BA la rigenerazione come poi ha fatto nell'anno 2012. Ma non ha mai allegato, né tantomeno provato di avere diffidato il Promotore dall'utilizzo per cui, in conformità all'art.3 succitato si deve ritenere la consegna delle credenziali al Promotore come atto che costituiva mandato ad accedere ai servizi on line e tale da far ricadere interamente sul cliente la responsabilità e le conseguenze dell'accesso.
L'appellante lamenta ancora che il Tribunale avrebbe errato nel giudicare, in quanto non vi era prova di quella collusione tra cliente e promotore che costituisce scriminante della responsabilità della banca. Anche questa doglianza non ha fondamento atteso che è la giurisprudenza di legittimità citata dall'appellante ad affermare il principio per cui la responsabilità. dell'intermediario è esclusa in presenza di una condotta animala del cliente che nel caso in esame è evidente.
Da ultimo invoca erroneamente a proprio favore il principio d'inversione dell'onere della prova sancito dall'art. 23, comma 6, del d.lgs n. 58/98 che, però, disciplina il riparto dell'onere della prova nei giudizi di risarcimento del danno causato al cliente dall'intermediario a causa di comportamenti negligenti. Ma non è questo il caso oggetto di giudizio dove la controparte ha invocato la responsabilità solidale ex art. 31, comma 3, del medesimo d.lgs n.58/98 e di conseguenza va applicato il principio dettato dal giudice di legittimità secondo cui l'intermediario, ai fini dell'esclusione della responsabilità oggettiva e solidale nei confronti del cliente, ha l'onere di provare che a quest'ultimo fosse chiaramente percepibile che la condotta del promotore si poneva al di fuori del rapporto con l'intermediario ovvero che il clie^nte ^fosse
,
consapevolmente coinvolto nell'elusione della disciplina legale posta in essere dal promotore.
In ragione di quanto sin qui esposto l'appello non potrà che essere rigettato.
3) L'appellante chiede che, in riforma della sentenza impugnata, la Corte accolga le domande di merito avanzate in primo grado.
Nella prima memoria ex art. 183 , comma 6, c.p.c. dichiarava che la domanda proposta è volta all'accertamento della condotta illecita del promotore ^e all'accertamento della responsabilità solidale tra CP e ^CP_2 ^con ^la ^conseguenza che devono essere dichiarate nulle e/o inesistenti le operazioni indicate nell'atto di citazione e, in subordine, l'annullabilità e la risoluzione delle medesime con condanna dei convenuti in solido alla restituzione del capitale e al risarcimento del danno. Quindi, per sua espressa ammissione egli ha inteso azionare contro ^CP 5 ^la
,
responsabilità , solidale ed indiretta, dell'intermediario finanziario sanzionata dall'art.31, comma 3, d.lgs n.58/98. Ma la responsabilità ex art.31, comma 3, del d.lgs
58/98 si configura come responsabilità risarcitoria dal cui eventuale accertamento consegue l'obbligo solidale dell'intermediario di risarcire i danni causati dal promotore a cui ha conferito incarico.
Nella fattispecie l'appellante non ha rivolto contro ^CP 5 ^l'^unica ^domanda conseguente al suo assunto, ovvero quella di risarcimento del danno, ma ha invece proposto soltanto inammissibili domande di nullità, o di annullamento o di risoluzione delle operazioni contestate, declaratorie alle quali non può condurre nemmeno in astratto l'eventuale accertamento di un preteso illecito commesso dal promotore finanziario.
3.1) La domanda di nullità, così come quelle di annullamento e di risoluzione delle operazioni contestate, è inammissibile perché indirizzata contro un soggetto, CP sfornito di legittimazione passiva avendo il ^Parte 1 con la so^ttoscrizione ^dei certificates, instaurato rapporti contrattuali direttamente con gli emittenti detti Part certificati, ovvero Controparte_10 Controparte_9 cob con "
Controparte_11 ^Atteso ^che ^CP_5 non è parte dei contratti sottoscritti dall'appellante con i soggetti emittenti non potrà mai subire effetti e conseguenze delle eventuali nullità.
3.2) La domanda di nullità potrebbe avere un qualche valore verso ^CP 5 ^nel ^caso ⁱⁿ cui potesse essere ravvisata una responsabilità precontrattuale nel comportamento della per violazione dei doveri d'informazione del cliente e di corretta esecuzione CP delle operazioni, nella specie non ravvisabile. ⁶⁶3.3) La domanda di nullità rivolta contro le operazioni in ^cerificates", è ^altresì inammissibile perché potrebbe essere accolta solo nel caso in cui fosse dichiarato preventivamente nullo (o annullato ovvero risolto per inadempimento) il contratto- quadro. Ma affinchè ciò avvenga è necessaria una esplicita domanda in tal senso, domanda che qui manca. ⁶⁶3.4) La domanda gradata di risoluzione dei contratti in "certificates " è inammissibile in quanto già estinti per sopravvenuta scadenza.
4) Inammissibili e/o irrilevanti risultano l'interrogatorio formale del legale rappresentante di CP , la prova testimoniale, la consulenza tecnica e la richiesta di ordine d'esibizione documentale atteso che l'interrogatorio è inammissibile quando come nel caso in discussione il fatto non è di diretta conoscenza dell'interrogando ; la prova orale è inammissibile perché l'attore chiede che i testi rispondano ai capitoli " da 66
1) a 18) con esclusione delle parti che importino valutazioni “. Tanto è in contrasto con l'art. 244 c.c. che impone l'indicazione specifica dei fatti e la formulazione delle domande da porre al teste in articoli separati;
la prova orale che vede come teste [...] ^CP_3 è inammissibile stante l'incapacità della stessa ex art.246 c.c.; inammissibile e inutile è la richiesta di ammissione di consulenza volta a trascrivere la conversazione tra ^Parte 1 e ^CP 2 registrata su supporto informatico in quanto manca di certezza circa la provenienza della registrazione, eseguita senza alcun crisma di ufficialità e legittimità. Inoltre, nell'intenzione dell'appellante la produzione della registrazione ha lo scopo di documentare dichiarazioni confessorie del promotore ^CP 2 ^che verso la BA non hanno comunque efficacia di prova legale;
la richiesta di ordine di esibizione alla BA, ai sensi dell'art. 210 c.p.c, dei tabulati e delle registrazioni relative alle operazioni contestate al fine di verificare l'indirizzo IP da cui è partita la modifica del profilo di rischio dell'appellante e l'ordine d'acquisto dei certificati d'investimento contestati è inammissibile e irrilevante in considerazione della presunzione di riferibilità di ogni operazione al cliente. E' altresì inammissibile ogni qual volta la parte è in possesso dei documenti o può procurarli in altro modo come, ad esempio, richiedere il rilascio di copie alla banca come era suo onere fare.
Conclude chiedendo in via principale, nel merito di rigettare l'appello perché infondato;
in via subordinata, in caso d'accoglimento, anche parziale, dell'appello, dichiarare l'assenza di responsabilità anche in caso di accertamento di responsabilità di Controparte_2 ; sempre in via subordinata, escludere la condanna di CP ai sensi dell'art. 1227, comma 1 e 1227, comma 2, cod. civ. in ragione di quanto dedotto;
di respingere le richieste istruttorie della parte appellante;
in ogni caso, con vittoria di spese e competenze del presente giudizio.
Controparte_2 nella comparsa di costituzione deduce:
1)L'infondatezza del primo motivo di gravame e, quindi, la correttezza della decisione sul punto in cui esclude la responsabilità della BA .
Infatti, posto che ha contestato i presupposti di fatto della domanda avversaria e, cioè: a) la richiesta dei codici di accesso e della password del cliente;
b) la consegna degli stessi da parte di Parte 1 ; c) l'utilizzo di sua iniziativa dei codici e della password, è evidente che il giudice di primo grado non avrebbe mai potuto ritenere provate nessuna di queste circostanze, il cui onere è comunque gravante sull'attore. A maggior ragione d^ata l'amm^issione della consegna volontaria dei codici e, quindi, و
l'ammissione di violazione degli impegni contrattualmente assunti con ^CP_5 ^non ^si و vede come il tribunale avrebbe potuto accogliere le domande dell'appellante verso CP 5 e il deducente.
Né vale a smentire la conclusione del rigetto il richiamo a sproposito all'art.23 T.U.F. sull'inversione dell'onere della prova, visto che sia ^CP 2 ^che ^CP 5 ^hanno prodotto i documenti necessari a dimostrare d'avere assolto a qualsiasi obbligo previsto in capo ad essi dall'art. 21 e seguenti del T.U.F. e così assolto l'onere probatorio previsto dall'art 23 richiamato.
2) Con il secondo motivo l'appellante lamenta l'errore del primo giudice nel ritenere la carenza di legittimazione passiva di C^ontroparte 2 ^nella ^domanda ^di ^nullità/ annullabilità/risoluzione delle tre operazioni d'investimento contestate perché soggetto estraneo al rapporto contrattuale intervenuto tra CP e Parte 1 .
Leggendo la prima memoria ex art. 183, VI comma, c.p.c. dell'attore non v'è chi non veda che egli precisa che la domanda d'accertamento della condotta illecita del promotore è finalizzata all'accertamento della nullità, o annullabilità dei contratti finanziari e, in subordine, alla risoluzione degli stessi. Sicchè è da escludere che l'accertamento del preteso comportamento illegittimo del promotore sia stato ritenuto fatto direttamente generativo del danno da parte del ^Parte 1 che pur richiamando l'art.31 del T.U.F. specifica che il comportamento illecito del promotore ^dovrebbe determinate l'inefficacia dei contratti e il suo diritto al risarcimento del danno.
Prosegue contestando l'esistenza di un accordo tra cliente e promotore e si duole del fatto che il primo giudice non abbia attribuito alcun valore alla condotta del promotore, ma dimentica che non v'è prova di alcuna condotta illecita del deducente Parte_5
Piuttosto la lettura del motivo consente di comprendere che l'appellante confonde la violazione degli obblighi di diligenza nella conclusione dei contratti d'investimento con la responsabilità conseguente all'adozione da parte del promotore di illeciti comportamenti quali l'utilizzo dei codici. Ipotesi distinte nelle quali l'onere della prova si esplica in modi diametralmente opposti.
Non vale neppure ad affermare la responsabilità del promotore la registrazione carpita d^al Parte 1 all'insaputa del ^CP 2 Infatti, ferma restando l'inutilizzabilità della stessa per l'assenza di garanzia sulla provenienza, l'ascolto della stessa determina un vantaggio per il promotore, vittima quasi di una richiesta illecita.
3) Con il terzo motivo impugna le decisioni d'inammissibilità delle prove richieste in primo grado affermando di non aver compreso i motivi delle stesse.
Anche in questo caso dimostra di avere confuso la richiesta di documenti alla banca ex art.119 TUB, applicabile ai rapporti di conto corrente, mutuo etc., con la disciplina dei contratti d'investimento contenuta nel TUF e nella disciplina di normazione secondaria.
Ad ogni buon conto, la richiesta d'interrogatorio formale del legale rappresentante ^della ^CP 1 è inammissibile atteso che, nell'ipotesi di liticonsorzio necessario non ha valore vincolante ma è liberamente apprezzabile dal giudice. Ne consegue che ove l'attore abbia offerto unicamente tale mezzo di prova a fondamento della domanda è inammissibile perché non dirimente ai fini dell'accertamento. Inoltre la valutazione del giudice in ordine all'ammissibilità dell'interrogatorio va effettuata sulla base dei capitolo in rapporto ai termini della controversia e non in base al supposto esito perché altrimenti detta valutazione si risolverebbe in un apprezzamento fondato su supposizioni.
Quanto alla richiesta di prova testimoniale va ribadito che, secondo il disposto degli artt.230 e 244 c.p.c. per la sua ammissibilità deve essere dedotta per separati e
,
specifici articoli e non per come ha fatto l'attore con generico riferimento alle circostanze da 1 a 18 della citazione. Comunque le circostanze da provare oralmente risultano già smentite dai documenti introdotti dai due convenuti;
la prova con la teste
CP_3 inammissibile perché cointestataria del conto corrente e, quindi, portatrice di un interesse proprio nella vertenza.
In relazione alla mancata ammissione della richiesta ex art.210 c.p.c a CP non è ammissibile nel caso in cui la parte ha la possibilità di ottenere la documentazione ^necessaria. ^Parte 1 aveva tale possibilità ma mai si è attivato per richiedere alla BA i documenti di cui pretende l'esibizione. In relazione alla mancata ammissione di c.t.u. va ribadita l'inutilizzabilità del documento CD che l'appellante afferma contenere una registrazione ambientale da lui eseguita durante un colloquio con il ^CP 2 perché documento privo di certezza e genuinità, oltre che formato in violazione di legge. In conclusione, anche il terzo motivo è infondato stante la totale assenza di prove ^che supportino le gravi affermazioni contenute nell'atto di citazione.
4) A questo punto, pur mancando l'interesse ad impugnare per il ^CP 6 ^sulla parte della sentenza che ha disposto il rigetto della domanda nei sui confronti, la sentenza stessa ha evidenziato molteplici ragioni che conducono al rigetto delle domande dell'attore.
Sotto tale profilo chiede, in via incidentale, che vengano accolte le eccezioni, difese e domande per come richieste in primo grado e propone appello incidentale anche per il capo della sentenza relativo alla compensazione delle spese processuali di primo grado.
Conclude chiedendo il rigetto dell'appello sia in via principale che incidentale perché inammissibile, improcedibile e infondato in tutti i motivi proposti e, in ogni caso, la condanna dell'appellante al pagamento delle spese e competenze dei due gradi di giudizio in favore di Controparte_2
Ritenuto, con ordinanza del 3.10.2019, che in virtù dell'istruzione di prime cure e del materiale probatorio acquisito, non v'è da far luogo all'ammissione delle prove per interpello e per testi, nonché all'acquisizione documentale e all'espletamento di c.t.u, la
Corte rimetteva le parti davanti a sé per la precisazione delle conclusioni. Seguivano alcuni rinvii con decreto e da ultimo, decretata la trattazione dell'udienza dell'11.9.2023 a norma dell'art. 127 ter c.p.c., la causa veniva posta in decisione con ordinanza del 4.10.2023 con i termini alle parti per il deposito di comparse conclusionali e repliche. MOTIVI DELLA DECISIONE impugna la decisione sostenendo che è stata assunta in Parte_6 violazione della normativa in materia d'intermediazione finanziaria per non avere il primo giudice ritenuto sussistente la responsabilità dei due convenuti/appellati nella produzione del danno, da perdita di capitale e morale, da lui subiti per il comportamento illegittimo tenuto dal promotore finanziario di CP 5 che, prima si era fatto prima consegnare i codici d'accesso al c/c on line di cui era titolare e, poi, utilizzato gli stessi per l'acquisto dei prodotti finanziari in contestazione e per i quali aveva richiesto anche declaratoria di nullità, annullabilità o risoluzione in quanto acquisti effettuati dal promotore Controparte_2
Il giudice di legittimità detta da tempo il principio secondo cui in tema d'intermediazione finanziaria la società proponente risponde in solido, ai sensi dell'art
31, d.lgs n.58/1998 e dell'art.2049 c.c., del danno causato a terzi dai promotori finanziari da essa indicati in tutti i casi in cui sussista un nesso di occasionalità necessaria tra il danno e le incombenze affidate al promotore. Nonos^tante ^l'^art.²⁰⁴9 ^C.^C. descriva un'ipotesi di responsabilità oggettiva dell'intermediario finanziario per il fatto illecito commesso dal suo promotore in danno dell'investitore/risparmiatore, è comunque onere del danneggiato provare l'esistenza del rapporto giuridico con i danneggiati e il nesso di causalità ( in questo caso di causalità necessaria) tra il danno e l'illecito comportamento dell'intermediario finanziario o del suo promotore. Di contra è onere dell'intermediario dimostrare o che il soggetto proponente non rivestiva la qualità di promotore, o che ha agito oltre i limiti dell'incarico o, ancora, che il danno che il terzo afferma d'avere subito è conseguenza di un suo comportamento, se non collusivo, quantomeno di consapevole acquiescenza alle regole gravanti sul promotore.
Applicando al caso in esame tali principi, al fine di ottenere il risarcimento del danno morale e da perdita di capitale relativo ai tre certificati oggetto di giudizio, Parte 1 nell'atto di avrebbe dovuto dimostrare le circostanze di fatto enunciate
[...] citazione e, quindi, l'illiceità del comportamento di che si Controparte_2 approfittava della fiducia accordatagli in quanto promotore della BA per utilizzare i codici del c/c consegnatigli, secondo l'appellante, volontariamente per consentire l'apertura del conto, ma per poi opere sullo stesso senza informarlo degli acquisti, della rischiosità dei prodotti, modificando il suo profilo finanziario e, addirittura, a sua insaputa perché non presente al momento delle operazioni. Dagli atti esitati dalle parti non risulta provata nessuna delle circostanze addotte dall'appellante atteso che :
"^CP_1 tramite il promotore di quest'ultima
-il rapporto tra ^Parte 1 ^e
Controparte_2 inizia nel luglio dell'anno 2002 con la sottoscrizione del modello 66 Condizioni Generali che regolano i rapporti e i servizi con la banca ^CP ¹² contenente le seguenti norme contrattuali di cui abbiamo preventivamente preso visione". Le norme contrattuali qui d'interesse perché relative alle operazioni on line sono contenute nell'art. 3" Codice Utente, Password" della Sezione IIA) delle Condizioni
Generadeli Norme generali che regolano il servizio di internet/phone banking ";
-
nell'art. 6, comma 1 della stessa sezione secondo cui "Il Cliente è responsabile per 66
l'utilizzo, comunque e da chiunque è effettuato, del servizio internet/phone banking per tutte le operazioni eseguite a mezzo del servizio stesso "; nell'art. 9" Ordini ed istruzioni del cliente Sezione I, secondo cui :" Per la trasmissione di ordini e 66
,
disposizioni tramite sistemi di posta elettronica, internet o altri mezzi telematici, la banca consegna al cliente apposito codice utente ed una password, che il cliente dovrà utilizzare secondo quando di volta in volta richiesto dalle specifiche tecniche del servizio utilizzato. Il cliente è tenuto a custodire con la massima diligenza i codici assegnati, deve mantenerli segreti e non comunicarli a terzi per qualsivoglia 99 motivo"......precisando che In caso di inosservanza, il cliente si assume ogni responsabilità conseguente 66
La sottoscrizione delle sopra riportate disposizioni comporta che ^Parte ¹ era consapevole che codici d'accesso e password erano conosciuti solo da lui perchè inviati dalla BA all'indirizzo di posta elettronica da lui stesso indicato nel contratto;
che doveva mantenerli segreti, nonchè che consegnarli ad altri al fine di permettergli di operare sul c/c determinava l'assunzione di sua responsabilità esclusiva per eventuali possibili danni derivanti da tale utilizzo contrattualmente non consentito.
Inoltre, sempre dai documenti sottoscritti dall'appellante emergono le modalità di utilizzo del servizio internet banking di CP , i passaggio successivi all'ingresso, fino ad arrivare alla scelta del prodotto finanziario proposto che poteva essere acquistato solo dopo avere preso visione dell'informativa sulle caratteristiche dello stesso, inclusa la rischiosità in termini di possibili perdite e l'accettazione del rischio digitando sul relativo riquadro. Quindi, indimostrata da parte di Parte 1 la modifica ad opera di ^CP ¹³
[...] del il profilo finanziario evidenziato durante la procedura d'acquisto dei c.d. CEificates"; considerata l'incontestabile circostanza che l'intermediario finanziario
(BA) può verificare unicamente con l'inserimento del codice d'accesso e della password, entrambi segreti, l'identità del cliente e, quindi, l'identità della persona fisica che agisce sul conto, deve ritenersi che l'acquisto dei tre prodotti finanziari dimostratisi alla scadenza negativi in termini di perdita di capitale investito, è stato effettuato da unico soggetto contrattualmente abilitato alla detenzione dei Parte 1 و
dati personali d'accesso e all'utilizzo del sistema operativo on line di ^CP ¹⁴
Tanto esclude la contestata responsabilità per omesso controllo della CP ^{verso Part}e 1 nonché la nullità, annullabilità etc. delle tre operazioni finanziarie.
Quanto detto esclude anche la responsabilità solidale di CP e ^CP_2 ^ex ^art. ³¹,
,
d.lgs. n. 58/1998 e art.2049 c.c. ^verso ^Parte 1 mancando la prova della
, ,
commissione da parte di Controparte_2 dei comportamenti enunciati come illeciti dall'appellante, negati da quest'ultimo durante l'interrogatorio formale, non altrimenti dimostrati, non potendosi nemmeno attribuire valore di prova al documento relativo ai turni di lavoro prodotto dall'appellante che, comunque, se presente ^si و sarebbe potuto allontanare temporaneamente per poi rientrare.
Per quanto attiene il regolamento delle spese di giudizio, queste seguono la soccombenza e, stante l'ordinarietà delle questioni trattate, si liquidano per entrambi i gradi del giudizio, nei minimi del IV scaglione di valore della causa (dichiarato in euro 36.601,49) del DM n. 147/2022, in favore della ^CP 1 in persona del legale
,
rappresentante pro tempore e di per il primo grado e per Controparte_2 ciascuna parte, in complessivi euro 3.809,00, di cui euro 851,00 per fase di studio, euro 602,00 per fase introduttiva, euro 903,00 per fase di trattazione ed euro 1.453,00 per fase decisionale, oltre rimborso forfetario spese generali IVA e CPA come per legge e, per il secondo grado e per ciascuna parte, in complessivi euro 4.996,00, di cui euro 1.029,00 per fase di studio, euro 709,00 per fase introduttiva, euro 1.523,00 per fase di trattazione ed euro 1.735,00 per fase decisionale, oltre rimborso forfetario spese generali, IVA e CPA come per legge.
Si dà atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, DPR n.115/2002, di avere emesso un provvedimento di integrale rigetto dell'appello.

P.Q.M.

La Corte di Appello di Reggio Calabria, Sezione Civile, uditi i procuratori delle parti, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da Parte 1 con atto di citazione notificato il 15.6.2018 n
[...] in persona del legale rappresentante pro tempore e CP_1 disattesa ogni contraria domanda, eccezione e difesa, Controparte_2
,
1) rigetta l'appello;
2) condanna ^Parte ¹ al pagamento delle spese processuali, in favore di ^Controparte_1 in persona del legale rappresentante pro tempore, e di ^Controparte_2 che liquida per il primo grado e per ciascuna parte in complessivi euro 3.809,00, oltre rimborso forfetario spese generali, IVA e CPA come per legge e, per il secondo grado e per ciascuna parte, in complessivi euro 4.996,00, oltre rimborso forfetario spese generali, IVA e CPA come per legge;

3) dà atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, D.P.R. n. 115/2002, di avere emesso un provvedimento di integrale rigetto dell'appello. Reggio Calabria del 27/02/2025.
La Giud.Aus.est.
(dott.ssa Angelina Maria) ^La ^Presidente
(dott.ssa Patrizia Morabito)