Repubblica Italiana
In nome del Popolo Italiano
La Corte d'Appello di Genova
Sezione I
Riunita in camera di Consiglio, nelle persone dei magistrati: dott.ssa Lorenza Calcagno Presidente rel. dott. Marco Rossi Consigliere dott.ssa Francesca Traverso Consigliere ha pronunciato la seguente
Sentenza
Nella causa avente n. RG. 68/2022, promossa da e entrambi rappresentati e difesi dallo Avv. Alessandro Fontana Parte_1 Parte_2
ed elettivamente domiciliati in Carrara, via Loris Giorgi n. 5, per delega in calce all'atto di citazione in appello;
appellanti; contro rappresentata da , in persona del suo procuratore Avv. Giselda Controparte_1 CP_2
Russo, giusta procura del 17/09/2018, autenticata dalla Dott.ssa , Notaio in San Persona_1
Donato Milanese, Rep. 268 Racc. 201, rappresentata e difesa dall'Avv. Tommaso Nidiaci e elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze, Corso Italia n.8/a, come da procura in calce al presente atto;
appellata;
e
; Controparte_3
appellata contumace;

e
; Controparte_4
appellata contumace;

1 Conclusioni
Parte attrice.
“- Accertare e dichiarare la carenza di legittimazione di a contraddire in appello Controparte_1
al posto di , e la carenza di titolarità in capo a Controparte_3 Controparte_1
[... del credito (asseritamente) vantato da nei confronti degli Controparte_3
appellanti, non essendo stato dimostrato in alcun modo che il (presunto) credito verso gli appellanti Contr sarebbe stato ceduto e/o trasferito da a che quindi non è legittimato a Controparte_1
contraddire in appello;

- Dichiarare la nullità e/o illegittimità della sentenza del Tribunale di Massa per violazione dell'art.
186-bis disp. att. c.p.c.;
- Accogliere l'appello, e in riforma della sentenza n. 19/2022 del Tribunale di Massa;
- Accertare e dichiarare la nullità dell'esecuzione immobiliare n. 2/2017 del Tribunale di Massa, la nullità del titolo esecutivo, costituito dal contratto di mutuo del 25/03/2013, la nullità dell'ipoteca, la nullità del pignoramento, la nullità del contratto di mutuo del 25/03/2013;
- Accertare e dichiarare la violazione del divieto di capitalizzazione degli interessi, dichiarare che il mutuatario non deve versare alcun interesse al mutuante, e determinare il dare-avere tra le parti;
in subordine, applicare il tasso di interesse previsto dall'art. 117 TUB, senza alcuna capitalizzazione, in sostituzione del tasso contrattuale, ovvero applicare il tasso di interesse legale, senza alcuna capitalizzazione, in sostituzione del tasso contrattuale, e determinare il dare-avere tra le parti;
- Accertare e dichiarare che il mutuante ha addebitato interessi usurari, dichiarare che il mutuatario non deve versare alcun interesse al mutuante, e determinare il dare-avere tra le parti;
in subordine, applicare il tasso di interesse previsto dall'art. 117 TUB, senza alcuna capitalizzazione, in sostituzione del tasso contrattuale, ovvero applicare il tasso di interesse legale, senza alcuna capitalizzazione, in sostituzione del tasso contrattuale, e determinare il dare-avere tra le parti;

- Ordinare la cancellazione dal ruolo della procedura esecutiva immobiliare r.g.e. 2/2017, e ordinare la cancellazione, a cura e spese del procedente, del pignoramento e dell'ipoteca iscritta a Massa il
27/03/2013 reg. gen. 2414 reg. part. 279;
- Dichiarare la nullità e/o l'inefficacia dell'ipoteca iscritta a Massa il 27/03/2013 reg. gen. 2414 reg. part. 279; in subordine, retrocedere il credito della banca al rango chirografario;
- Condannare il procedente a risarcire tutti i danni subiti e subendi dal sig. e dalla Parte_1
sig.ra a causa degli atti esecutivi illegittimi posti in essere dal procedente, che si Parte_2
quantificano in euro 50.000,00 ovvero nella maggiore o minore somma, da liquidarsi anche in via
2 equitativa, in considerazione degli atti esecutivi posti in essere dal procedente, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali dalla domanda sino al saldo;
- Accertare e dichiarare la carenza di legittimazione di Controparte_1
- Accertare e dichiarare la nullità della cessione di credito a favore di Controparte_1
- Respingere la domanda proposta nei confronti dei sigg.ri e nella causa r.g. n. Pt_1 Pt_2
3275/2017 del Tribunale di Massa, che era stata riunita alla causa r.g. n. 3233/2017 del Tribunale di
Massa;
- Con vittoria di spese di tutte e tre le fasi processuali (sospensione dell'esecuzione davanti al G.E., reclamo, giudizio di merito) del primo grado e del giudizio di appello, con distrazione a favore del difensore avv. Alessandro Fontana, che si dichiara antistatario;
- Con spese del CTU interamente a carico del procedente, e con rimborso delle spese del CTP di parte appellante;
- In via istruttoria, parte appellante reitera le istanze istruttorie proposte in primo grado nella seconda memoria art. 183 comma 6 c.p.c., non accolte dal Tribunale di Massa, ed in particolare, parte appellante chiede di nominare CTU per accertare se è rispettato il limite dell'80% del valore dei beni ipotecati, come indicato nella seconda memoria art. 183 comma 6 c.p.c. della causa r.g. n.
3233/2017 del Tribunale di Massa.”
Parte convenuta Controparte_1
“IN VIA PRINCIPALE, per i motivi di cui in narrativa, rigettare l'appello ex adverso avanzato, ivi comprese le istanze istruttorie e, per l'effetto, confermare la sentenza n. 19/2022 del Tribunale di
Massa pubbl. il 10/01/2022 repert. n. 25/2022 del 10/01/2022, comunicata dalla cancelleria il
10/01/2022, notificata da il 10/01/2022”. Controparte_1
Motivi in fatto e diritto della decisione
Il processo e i motivi di appello.
Con contratto in data 25.03.2013 a rogito Notaio di Carrara, Per_2 Controparte_3
, da ora ha sottoscritto, con gli odierni appellanti ed altri mutuatari, un mutuo
[...] CP_3
fondiario di euro 340.000,00 garantito da ipoteca iscritta sugli immobili di proprietà di Parte_1
La ha promosso esecuzione immobiliare nanti il Tribunale di Massa
[...] Parte_2 CP_3
avente RG 2/2017 e gli odierni appellanti hanno proposto opposizione all'esecuzione fondata deducendo i seguenti motivi: - nullità del titolo esecutivo, non costituendo idoneo titolo ai sensi dell'art. 474 cpc il contratto di mutuo;
- nullità del mutuo perché non assistito da ipoteca di primo grado in difformità dall'art. 38 TUB e per violazione dello stesso articolo e della delibera CICR
3 22.4.1995 per superamento della somma mutuata dell'80% del valore dell'immobile soggetto a garanzia;
- illegittima applicazione di interessi anatocistici attesa la presenza di un piano di ammortamento cd alla francese e illegittima applicazione di interessi usurari. Il GE ha sospeso l'esecuzione, con decisione confermata in sede di reclamo, ed ha concesso il termine di giorni 45 per l'introduzione della causa di merito. Gli odierni appellanti e la hanno notificato nel CP_3
termine atti di citazione per il merito ed i due procedimenti, nn.3233/2017 e 3275/2017, sono stati riuniti, istruiti con CTU e decisi con la sentenza pronunciata dal Tribunale di Massa oggetto di appello, n. 19/2022, che ha respinto l'opposizione all'esecuzione. Nel corso del giudizio di primo grado, in data 15.11.2019, è intervenuta da ora , in qualità di cessionaria Controparte_1 CP_1
del credito oggetto di esecuzione. Il Giudice di prime cure, respingendo l'opposizione all'esecuzione degli odierni appellanti, ha statuito sulle difese nei termini che seguono: sulla validità di titolo esecutivo del contratto di mutuo 25.3.2003 ha stabilendo che le parti avevano, disponendone nella rispettiva autonomia contrattuale, deciso la temporanea riconsegna in deposito infruttifero delle somme acquisite nella giuridica disponibilità del mutuatario;
ha respinto la nullità del mutuo fondiario argomentata dall'allegato superamento del limite di finanziabilità tramite mutuo in violazione dell'art. 38 TUB e della circolare Banca d'Italia n. 229 del 21.4.1999 e, sulla base dei risultati della CTU dalla quale si è discostato nella ricostruzione dell'ammortamento cd alla francese, ha rigettato le difese fondate sulla presenza di interessi anatocistici e usurari nel computo delle somme dovute di cui al precetto posto a fondamento dell'esecuzione immobiliare. Ha inoltre respinto le opposizioni svolte dalla difesa rispetto ad altri interventi svolti dalla Controparte_6
nel processo esecutivo, domande qui non riformulate. CP_3
Con atto di citazione in appello, notificato sia alla sia all'intervenuta , gli opponenti CP_3 CP_1
hanno riproposto le difese già formulate in primo grado con riguardo alla invalidità del contratto di mutuo in quanto titolo posto a fondamento dell'esecuzione, oltre ad altri motivi. In particolare, gli appellanti hanno svolto i seguenti motivi di nullità e/o illegittimità della sentenza impugnata:

1. violazione dell'art. 186bis disp att. cpc;

2. mancata dichiarazione di nullità del titolo esecutivo, assenza di quietanza con caratteristiche di cui all'art. 474 cpc e violazione del medesimo articolo;

3. violazione dell'art. 38 TUB e della delibera CICR 22.4.1995; 4. mancata applicazione del divieto di anatocismo e del divieto di capitalizzazione degli interessi;

5. responsabilità aggravata della CP_3

6. carenza di legittimazione di e nullità della cessione del credito a favore dell'interveniente. CP_1
Gli appellanti hanno infine richiesto la riforma del disposto regime delle spese legali ed hanno riproposto istanze istruttorie.
4 Si è costituita la sola contestando le argomentazioni svolte e chiedendo la conferma della CP_1
sentenza impugnata. Ha concluso senza richiedere spese legali.
Gli appellanti hanno chiesto la sospensione della pronuncia di primo grado, istanza respinta dal collegio che ha richiamato la natura di accertamento della sentenza impugnata.
La causa è stata successivamente trattenuta in decisione.
Violazione dell'art. 186bis disp. Att. cpc.
La disposizione detta: “I giudizi di merito di cui all'articolo 618, secondo comma, del codice sono trattati da un magistrato diverso da quello che ha conosciuto degli atti avverso i quali è proposta opposizione.”. L'argomento è in parte inammissibile, non essendo stato dedotto come domanda in primo grado, e comunque infondato. Come ha chiarito la giurisprudenza, non si tratta di una nullità della sentenza non vertendosi in ipotesi di astensione obbligatoria, e dunque non può essere dedotta in ogni stato e grado del giudizio, ma deve essere risolta attraverso la ricusazione qualora il giudice non si astenga- vedi C. Cass. SSUU, 20/01/2017, n.1545 “La violazione dell'obbligo di astensione, previsto dall'art. 186 bis disp. att. c.p.c. per il giudice dell'esecuzione che abbia conosciuto degli atti avverso i quali è proposta opposizione, è deducibile solo con lo strumento della ricusazione ai sensi dell'art. 52 c.p.c., e non in sede di impugnazione come motivo di nullità della sentenza emessa dal giudice che avrebbe dovuto astenersi.”, e in ultimo C.Cass. 5654/2023. Gli appellanti avrebbero quindi dovuto formulare istanza di ricusazione in primo grado.
La censura deve essere respinta.
Nullità e/o illegittimità della sentenza per mancata dichiarazione di nullità del titolo esecutivo.
Questo argomento è stato oggetto di esame approfondito da parte del giudice di prime cure e riproposto dagli appellanti anche tramite richiamo a giurisprudenza recente della Suprema Corte.
Nella sentenza impugnata la motivazione, dopo aver richiamato la giurisprudenza che ritiene che il contratto di mutuo costituisca titolo esecutivo anche quando trasmetta la sola disponibilità giuridica delle somme mutuate, nelle forme di cui all'art. 474 cpc ed anche con atti posteriori al contratto di mutuo, ha concluso per la validità argomentando sulla autonomia contrattuale. La conclusione va condivisa pur dovendosi meglio precisare il percorso decisionale. E' principio consolidato nella giurisprudenza della Corte di Cassazione quello secondo cui “la consegna idonea a perfezionare il contratto reale di mutuo non va intesa nei soli termini di materiale e fisica traditio del danaro (o altre cose fungibili) rivelandosi invero sufficiente il conseguimento della sua disponibilità giuridica da parte del mutuatario, ricavabile anche dall'integrazione di quel contratto con separato atto di quietanza”, così già C.Cass. n. 17194/2015, ripreso e ripetuto in ultimo in C.Cass. n. 5654/2023. Nella
5 pronuncia da ultimo citata si legge – pagina 5 della motivazione, punto 1.2- la necessità per il giudice di merito di accertare la natura e il contenuto del contratto onde verificare anche il requisito formale richiesto perché l'atto possa assolvere la sua funzione di titoli esecutivo. La necessità di una considerazione complessiva delle clausole contrattuali è presente anche nella sentenza C.Cass.
12007/2024. Occorre quindi esaminare la disciplina specifica contenuta nel contratto oggetto di causa, alla luce del principio in forza del quale il contratto di mutuo ha natura reale e si perfeziona sia con la consegna di una determinata quantità di danaro (o di altra cosa fungibile) sia con il conseguimento della giuridica disponibilità di questa da parte del mutuatario, che può ritenersi presente anche quando il mutuante predispone un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario - così principio consolidato e risalente, già C.Cass. nn. 7116/1998 e 6686/1994 -. Il contratto di mutuo di credito fondiario, rogato in data 25 marzo 2013 dal Notaio Persona_3
in Carrara, iscritto nei registri immobiliari in data 27 marzo 2013, all'articolo 1 della
[...]
convenzione detta: “La , …. “Banca mutuante”, consente di Controparte_3
mutuare, ai sensi dell'art. 38 e seguenti del D.Lgs. 1 settembre 1993 n. 385 (..), ai signori . Parte_3
che, … “parte mutuataria”, accettano, col vincolo della solidarietà e della indivisibilità per i propri successori e aventi causa, la somma di euro 340.000,00 (..) all'interesse del 6,650% (..) nominale annuo e, pertanto, alla presenza di me notaio, consegna alla parte mutuataria un mandato, emesso sulle casse della Banca mutuante stessa, contenente l'ordine di versare ad essa parte mutuataria la somma di euro 340.000,00 (…), della quale somma la parte mutuataria rilascia con il presente atto quietanza, da avere un unico e medesimo effetto con quella che rilascerà al cassiere della banca mutuante, riconoscendo di aver ricevuto l'intero importo mutuato. 2). La parte mutuataria riconsegna alla parte mutuante l'intera somma mutuata perché venga costituita in deposito cauzionale infruttifero presso la Banca stessa, finché non sia stata giustificata alla Banca entro il termine di 90 (..) giorni da oggi e con le conseguenze, in difetto, previste dal patto n. 1 del capitolato allegato, l'assenza di iscrizioni, previlegi o trascrizioni pregiudizievoli all'ipoteca da iscrivere in dipendenza del presente atto e siano inoltre adempiute le seguenti altre condizioni: assicurazione dell'immobile ipotecato come previsto al patto n. 3 del capitolato allegato…”. E' vero che nella clausola si legge di una traditio già avvenuta, ma questa dichiarazione si ricollega al mandato e dunque la lettura complessiva della clausola indica che la quietanza verrà rilasciata nuovamente al cassiere al quale verrà presentato il mandato. L'analisi delle clausole di cui all'allegato “sotto la lettera A”, evidenzia che il mancato adempimento relativo alla comunicazione dell'inesistenza di iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli comporterà la risoluzione del contratto;
dunque, verrà meno
6 il titolo autonomo concesso dalla banca mutuante per la riscossione della somma. Occorre sottolineare che il contratto di mutuo è già perfetto, non si è in presenza di una condizione, bensì di un patto accessorio collegato alla traditio prevista nel contratto principale.
Assume rilevanza la mancata indicazione di termini al mandato di pagamento, che viene cancellato solo con la risoluzione del contratto al quale fanno riferimento i patti allegati. La giurisprudenza di legittimità sottolinea la centralità della disponibilità giuridica delle somme mutuate, anche se queste non sono state consegnate materialmente al mutuatario, ma sono poste giuridicamente a sua disposizione. Non ci sono norme che impongono un lasso di tempo insuperabile, rispetto alla stipulazione del mutuo, per l'avveramento del requisito della realità del contratto - vedi l'applicazione di questo principio nella sentenza della Suprema corte, n. 34116/23, nella quale si fa riferimento ad una esecuzione rimandata nel tempo, in quel caso con la disponibilità di ratei di mutuo in concomitanza con la definizione di stati di avanzamento lavori-. Ma se la realità è spostata nel tempo, l'obbligo è già contenuto nell'atto di mutuo e è valido: nel caso in esame i mutuatari ben possono utilizzare il mandato decorsi i 90 giorni ed in assenza di risoluzione. La suprema Corte si è occupata di una fattispecie del tutto identica a quella qui in esame in C.Cass. ord. 9229/2022, nella quale, correggendo la motivazione della Corte territoriale, confermata nel merito, dopo aver ricordato che “per costituire un titolo esecutivo dotato dei requisiti prescritti dall'art. 474, comma 1, cod. proc. civ., l'atto ricevuto da notaio deve documentare l'esistenza attuale di un'obbligazione avente ad oggetto la restituzione di una somma di denaro e che, in mancanza di tale requisito - quando, cioè, l'atto notarile riporta esclusivamente un credito futuro ed eventuale - lo stesso non può essere integrato con la semplice prova, anche se documentale, del fatto successivo generatore dell'obbligazione, a meno che anche quest'ultima non sia dotata della medesima forma dell'atto notarile” precisa “si deve dare continuità, ….., all'orientamento interpretativo espresso, ex multis, da Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 25632 del 27/10/2017, Rv. 647223-01, secondo cui «Ai fini del perfezionamento del contratto di mutuo, avente natura reale ed efficacia obbligatoria, l'uscita del denaro dal patrimonio dell'istituto di credito mutuante, e l'acquisizione dello stesso al patrimonio del mutuatario, costituisce effettiva erogazione dei fondi, anche se parte delle somme sia versata dalla banca su un deposito cauzionale infruttifero, destinato ad essere svincolato in conseguenza dell'adempimento degli obblighi e delle condizioni contrattuali», analogamente C.Cass. n. 38331 del
3/12/2021.
Deve concludersi, alla luce della giurisprudenza sopra richiamata, che è necessario verificare caso per caso le pattuizioni intervenute tra le parti, avendo presente la differenza tra la validità del
7 contratto di mutuo come tale e la necessità di rispettare il disposto dell'art. 474 cpc e nel presente giudizio assume rilievo la clausola che sposta la realità nel tempo ma si fonda su un titolo autonomo, riconosciuto dalla parte mutuante ai mutuatari – nella presente fattispecie il mandato di pagamento-. Così ricostruito il complesso delle clausole contrattuali, considerate nello specifico un unico meccanismo giuridico di attribuzione effettiva delle somme dal mutuante al mutuatario, risultano coerenti tutte le pronunce ricordate, le quali pongono a fondamento della decisione il principio della centralità della disponibilità giuridica per la realizzazione del requisito della realità del contratto di mutuo, se pure questa realità possa anche non essere contestuale alla sottoscrizione dell'accordo. Ogni fattispecie andrà dunque analizzata, al fine di verificare se le disposizioni negoziali permettano di individuare il passaggio effettivo delle somme dal mutuante al mutuatario, se pure attraverso un meccanismo di ritorno delle somme stesse al mutuante, nel rispetto della forma di cui all'art. 474 cpc. Anche la decisione della Corte di cassazione, n. 12007 del 2024 risponde a questi principi di fondo, applicati nella fattispecie concreta. Come si legge nella pronuncia Corte di cassazione n. 5654/2023, per poter verificare se il contratto di mutuo si sia effettivamente perfezionato, “esso non può essere esaminato atomisticamente”, ma deve essere considerato ed interpretato congiuntamente agli altri atti accessori, che realizzano concretamente ed operativamente il conferimento ad altri della disponibilità giuridica di una somma di denaro da parte del mutuante. Nel caso oggetto di causa il contratto di credito fondiario contiene la previsione di un mandato a riscuotere la somma e dunque ha al suo interno un atto di disposizione che rimane fino all'eventuale risoluzione del contratto per inosservanza degli obblighi accessori e risponde a quanto la pronuncia prevede. Poiché è pacifico che non vi sia stata la risoluzione del contratto, il contratto di mutuo e l'atto di disposizione presente al suo interno permettono di concludere per la validità dello stesso quale titolo esecutivo.
Nullità e/o illegittimità della sentenza per violazione dell'art. 38 TUB e della Delibera CICR
22.4.1995.
Gli appellanti allegano l'erroneità della decisione di primo grado nella parte nella quale ha ritenuto non superato il limite di finanziabilità risultante dal combinato disposto degli articoli 117 e 38 TUB,
e dal contenuto della delibera CICR 22 aprile 1995. Gli opponenti non prendono posizione sul rilievo del giudice in merito alla mancata allegazione di prova relativa al valore residuo dell'ipoteca di primo grado già presente sul bene al momento della sottoscrizione del mutuo nel 2013, rilevante ex lege per la determinazione del limite, né sulla piana considerazione del contenuto del contratto oggetto di causa nel quale, nella clausola 6, le parti dichiarano l'ipoteca di primo grado presente sul bene –
8 concessa per euro 360.000 a fronte di un finanziamento di euro 180.000- “non essere pregiudizievole alla concessione del presente mutuo, in applicazione dell'art. 38, secondo comma, del DLgs. 1° settembre 1993 n. 385.”. Dichiarazione proveniente dalle parti che attesta, stante il richiamo alla misura del primo finanziamento garantito da ipoteca di primo grado, la sussistenza delle condizioni di finanziabilità nella misura di legge. La difesa degli opponenti svolge un argomento fondato sull'assunto della necessità di considerare non il valore commerciale ma quello cauzionale dei beni, assumendolo pari al 20% in meno rispetto al primo, richiamando una pronuncia della suprema
Corte, n. 11201 del 2018. La tesi ed il motivo di appello vanno disattesi stante la pronuncia delle
Sezioni Unite della Corte di cassazione intervenuta il 16 novembre 2022, n. 33719, che ha composto il contrasto giurisprudenziale esistente tra diverse sezioni in merito alle conseguenze giuridiche di un contratto di mutuo fondiario concluso in violazione dell'articolo 38 comma 2 D.Lgs. n. 385/1993
– TUB-. La decisione non ha condiviso la tesi maggioritaria della nullità con possibile conversione e neppure la tesi intermedia della riqualificazione d'ufficio da mutuo fondiario in mutuo ordinario, scegliendo la tesi della validità del contratto, sviluppata in un precedente piuttosto risalente, C.Cass.
n. 31186/2017.
Per meglio comprendere la problematica che ha portato alla decisione in commento, è utile partire dal dato normativo. L'articolo 38 comma 2 TUB detta “la Banca d'Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l'ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti”; il limite massimo finanziabile è stato fissato dalla Banca d'Italia nella circolare n. 119 del 1995, in conformità alla deliberazione del CICR del 22/4/1995, nell'80% del valore dell'immobile, aumentabile al 100% in presenza di garanzie integrative. La giurisprudenza negli ultimi anni si è occupata di un contenzioso piuttosto ampio che ha visto i mutuatari chiamare in giudizio gli istituti di credito deducendo il superamento del limite di finanziabilità - pari all'80% del valore dell'immobile- e chiedendo la dichiarazione di nullità del contratto. La prima decisione che ha affrontato il tema è C.Cass. n. 26672/2013, che ha concluso per la validità del contratto indipendentemente dall'osservanza della soglia massima finanziabile- tesi, come sopra già ricordato, seguita poi dalle SSUU 2022-. Successivamente si è imposta una tesi diversa, divenuta maggioritaria, esposta nella pronuncia C.Cass. n. 17352/2017, che ha individuato la nullità del contratto pur facendo salva la possibilità di conversione ai sensi dell'art. 1424 c.c. in presenza dei presupposti. In questa ricostruzione, la Corte ha condiviso il precedente orientamento nella parte
9 in cui esclude la configurabilità di una nullità testuale ex art. 117 TUB, ma ha concluso per la presenza di una nullità virtuale, argomentando sul presupposto che il limite di finanziabilità è una norma imperativa che indica un elemento essenziale del mutuo fondiario, un limite inderogabile all'autonomia privata derivante dalla natura pubblica dell'interesse tutelato, collegato alla regolamentazione della misura della prestazione creditizia. Secondo questa tesi, la violazione dell'articolo 38 comma 2 TUB porta ad una nullità -virtuale e non testuale- del contratto, ferma la possibilità di conversione ex art. 1424 c.c. in un contratto diverso, un mutuo ordinario, in presenza dei presupposti normativi. L'orientamento è stato seguito dalla giurisprudenza maggioritaria successiva, vedi ex plurimis C.Cass. n. 19015/2017, C.Cass. n. 6586/2018, C. Cass. n. 9079/2018, C.
Cass. n. 17439/2019, C.Cass. n. 1193/2020 e Cass. n. 16776/2021. All'interno della Corte si è poi affermata una terza tesi, che può definirsi in termini di soluzione intermedia, elaborata nella decisione C.Cass. n. 17439/2019, pronuncia resa in tema di opposizione all'esecuzione immobiliare e non, come nei precedenti ricordati, di fallimento. Partendo comunque dal punto comune alle tesi ricordate, vale a dire l'inesistenza di una nullità testuale ex art. 117 TUB, ha condiviso la ricostruzione dell'imperatività della norma contenente il limite di finanziabilità ex art. 38 comma 2
TUB ma, a differenza della pronuncia del 2017, ha ritenuto non necessariamente conseguente la nullità dell'intero contratto salvo conversione. Questa tesi presuppone che il mutuo fondiario sia un tipo negoziale diverso ed autonomo rispetto al mutuo ipotecario ordinario, impostazione che invero può essere criticata alla luce della diffusa individuazione del rapporto di species a genus tra mutuo fondiario e mutuo ipotecario, stante la preponderanza di elementi in comune e la presenza, nel primo, soltanto di elementi accidentali caratterizzanti. Al di là della ricostruzione teorica, secondo la Corte, considerato anche il principio di conservazione degli atti, il mutuo, anche qualificato come fondiario, se concluso in violazione dell'art. 38 comma 2 TUB è un ordinario mutuo ipotecario;
il superamento del limite di finanziabilità non comporta quindi, perché ad esso estrinseco, la nullità del sinallagma né la verifica della possibilità di dar luogo alla conversione in altro tipo di contratto, ma semplicemente la disapplicazione della speciale disciplina dei cd. benefici del fondiario, con conservazione del contratto di mutuo ipotecario e della garanzia ipotecaria. Questa tesi è stata seguita da diverse pronunce di merito – ex plurimis Trib. Udine 29/5/2014, Trib. Vicenza
19/12/2017, Trib. Mantova 27/12/2018, Trib. Sassari 31/10/2019-. A fronte del contrasto di ricostruzioni sinteticamente descritto, la Prima sezione ha rimesso la questione alle SSUU. Il Collegio ha considerato pacifica l'assenza della nullità testuale, passaggio di fondo condiviso in tutte le impostazioni, ed ha evidenziato le criticità della ricostruzione giurisprudenziale della nullità virtuale
10 con possibilità di conversione, richiamando molte argomentazioni già presenti nella decisione del
2013. Le sezioni unite hanno composto il contrasto con una pronuncia articolata che si divide in due parti, con l'enunciazione di due principi di diritto. La prima disattende la tesi maggioritaria consolidatasi dopo la pronuncia n. 17352/2017 e statuisce che il mutuo sovrafinanziato non è nullo.
La seconda parte, disattendendo la tesi delle pronunce C.Cass. nn. 17439/2019 e 7509/2022, sopra definita intermedia, detta il principio in forza del quale il mutuo fondiario sovrafinanziato non può essere automaticamente riqualificato mutuo ordinario. La decisione sviluppa la parte dedicata all'inesistenza di una nullità virtuale per violazione di norma imperativa ex art. 1418 c.c., e sul tema richiama più volte la pronuncia del 2013 e l'ordinanza di rimessione, concludendo che non si tratta di norma imperativa, che non si verifica alcun vulnus dell'oggetto del contratto, che l'interesse protetto è in contrasto con l'eventuale sanzione di nullità, fatta salva la possibilità di una “tutela risarcitoria nei casi di colpevole concorso dell'ente mutuante nel dissesto del cliente finanziato… eventualità ipotizzabile anche nel caso di dolosa o colposa concessione di finanziamento ultra-soglia che sia stata causa determinante di conseguenze dannose per il soggetto finanziato o i terzi”.
Osservato che la tesi della nullità contrattuale per eccesso di finanziamento “si rivela strumentale alla critica rivolta direttamente all'istituto in sé del mutuo fondiario, forse percepito come anacronistico o non più proporzionato rispetto agli obiettivi perseguibili” nonostante il diverso avviso di Corte cost. n. 175/2004, la decisione conclude nel senso che, a seguito della violazione dell'articolo 38 comma 2 TUB “non è configurabile una nullità, rimanendo la questione delle conseguenze disciplinari nei confronti dell'istituto di credito, cui sia imputabile il superamento del limite di finanziabilità, rilevante sul diverso piano del rapporto con l'autorità di vigilanza”. Nell'ultima parte la decisione affronta il tema della possibilità di riqualificazione del fondiario sovrafinanziato in mutuo ipotecario ordinario, tesi che respinge concludendo che alla violazione non consegue alcuna nullità, perché la norma prevede solo un comportamento di natura prudenziale posto nell'interesse delle stesse banche, con la conseguenza che la violazione del precetto da parte del singolo istituto di credito non ha alcuna incidenza sul sinallagma contrattuale, rilevando solo sul diverso e distinto piano delle eventuali sanzioni previste dall'ordinamento bancario a seguito dei controlli che competono alla Banca d'Italia. Il giudice di merito non è quindi tenuto alle complesse indagini in ordine al valore dell'immobile ed alla sussistenza dei requisiti per la conversione. Le SSUU riprendono quindi la ricostruzione offerta da C.Cass. n. 26672/2013, e seguita fino al 2017. La decisione trova conferma nella giurisprudenza successiva, in ultimo vedi C.Cass. 34116/2023 che ha respinto una richiesta di nuovo rinvio alle SSUU.
11 Il motivo di appello, fondato su una tesi superata dalla pronuncia a Sezioni Unite esaminata, decisione che risale al novembre 2022, deve dunque essere respinto.
Nullità e/o illegittimità della sentenza per errata applicazione delle norme di trasparenza contrattuale e per mancata applicazione del divieto di anatocismo e/o del divieto di capitalizzazione degli interessi.
Il motivo di appello fa riferimento alla tesi secondo la quale il piano di ammortamento “alla francese” si basa su una formula matematica che prevede l'applicazione dell'interesse composto e quindi della capitalizzazione degli interessi, in violazione del divieto stabilito dall'art. 6 della delibera
CICR 9.2.2000, articolo che prevede che i contratti devono indicare la periodicità di capitalizzazione di interessi e, in caso di capitalizzazione infrannuale, il tasso annuo effettivo;
la clausola non ha comunque effetto se non è approvata espressamente per iscritto dal cliente. Su questo argomento, sul quale molto la giurisprudenza ha discusso in questi ultimi anni, è intervenuta la pronuncia delle
SSUU della Corte di cassazione, 29 maggio 2024, n. 15130. La decisione è intervenuta a seguito di ricorso ai sensi dell'art. 363-bis c.p.c. del Tribunale di Salerno. La Corte in premessa ha evidenziato alcune carenze del ricorso che hanno costretto il Collegio a non definire del tutto il complesso tema.
Infatti, il Tribunale rimettente non ha affrontato direttamente l'effetto anatocistico del piano di ammortamento alla francese nel caso concreto. Questa impostazione è criticata dalla Corte, che ritiene non sufficientemente specifica la censura sollevata dal Tribunale denunciando soltanto e in via del tutto astratta la pretesa realizzazione, mediante l'utilizzo del sistema di ammortamento alla francese, di un risultato anatocistico senza che l'asserzione sia accompagnata da deduzioni e argomentazioni volte a dimostrare l'avvenuta concreta produzione di un tale risultato.
Secondo il Tribunale, la produzione di interessi su interessi nel piano alla francese sarebbe insita nella tipologia di rimborso e, anche se non vietata come tale, potrebbe costituire l'origine di un costo occulto del prestito per il mutuatario, rilevante sul piano della trasparenza e determinatezza dell'oggetto del contratto. La Corte si è quindi espressa sulla validità dei piani di ammortamento alla francese standardizzati, escludendo che siano forieri di produzione di interessi su interessi. La conclusione viene argomentata sulla considerazione che il metodo “alla francese” prevede che l'obbligazione per interessi sia calcolata sin da subito sull'intero capitale erogato, benché quest'ultimo non sia ancora integralmente esigibile, ma non prevede che sugli interessi scaduti maturino altri interessi. I piani sono costruiti in modo tale per cui ad ogni rata il debito per interessi si estingue, a condizione, ovviamente, che il pagamento sia avvenuto nel termine prestabilito da parte del cliente. La capitalizzazione composta è, quindi, di per sé del tutto eterogenea rispetto
12 all'anatocismo, rappresentando soltanto un modo per prospettare un calcolo della somma dovuta da una parte all'altra in esecuzione del contratto, pur tuttavia non potendo escludersi, in astratto e a monte, che l'operazione di finanziamento si realizzi poi, a valle, mediante la produzione di interessi su interessi. La Corte ha escluso che si verifichi una situazione di patologia anatocistica in presenza di ogni sistema di ammortamento come quello oggetto di esame. Il Collegio in motivazione si confronta con gli argomenti critici sviluppati dagli interpreti, che contestano la validità del metodo alla francese sotto il profilo della meritevolezza dell'interesse perseguito e dell'esigibilità del debito di interessi prima di quello del capitale correlato, sostenendone il contrasto con il disposto dell'art. 821 c. 3 cc. Le Sezioni unite non condividono questa ricostruzione argomentando sullo scarto temporale intercorrente tra il godimento immediato del bene e il rimborso, differito e progressivo, del capitale, che non può ledere la posizione del creditore, in coerenza con la natura onerosa del mutuo di denaro, nel quale l'interesse rappresenta il corrispettivo alla immediata disponibilità della somma mutuata e non ancora rimborsata e cioè del debito residuo. Secondo la Corte, condizionare l'esigibilità degli interessi all'esigibilità dell'intero capitale metterebbe in crisi il funzionamento della regola della remunerazione periodica del capitale e della conseguente esigibilità periodica degli interessi. È lo stesso impianto normativo del codice civile che conferma l'impostazione, consentendo una esigibilità quale quella disegnata dall'ammortamento esaminato.
Sulla base di queste considerazioni le SSUU hanno poi deciso che l'omessa indicazione del regime di capitalizzazione composto degli interessi e della modalità di ammortamento alla francese non comporta una nullità del contratto per indeterminatezza o indeterminabilità dell'oggetto, per tre ragioni specifiche: a) l'assenza di tale esplicitazione non potrebbe in alcun modo rilevarsi come un'ipotesi di indeterminatezza dell'oggetto del contratto, ma al massimo una nullità testuale data dalla mancata indicazione di un prezzo o di un costo del prestito stesso;
b) poiché la doglianza fa riferimento alla maggiore onerosità e, quindi, alla minore convenienza del contratto, non è pertinente rispetto alla censura dell'indeterminatezza dell'oggetto; c) il maggior calcolo degli interessi non dipende da una produzione di interessi su interessi, ma dal fatto che il piano concordato tra le parti per la restituzione del capitale è ritardato per la necessità di assicurare la rata costante, calmierata nei primi anni, in equilibrio finanziario, comportando la debenza maggiore per il differimento del termine per la restituzione dell'equivalente del capitale ricevuto.
Per quanto attiene al profilo della mancanza di trasparenza delle condizioni contrattuali il maggior carico di interessi costituirebbe il naturale effetto della scelta concordata dalle parti di prevedere che il piano di rimborso si articoli nel pagamento di una rata costante inizialmente calmierata e non
13 decrescente, insita nel piano di ammortamento alla francese. Il principio di trasparenza viene rispettato perché l'art. 117 T.U.B. non richiede la specifica individuazione del regime di ammortamento nel contratto. Inoltre, non vi sono violazioni se il contratto lascia prevedere il livello di rischio o di spesa della pattuizione stessa, consentendo al consumatore di avere piena contezza delle condizioni applicate all'esecuzione del contratto sottoscritto, in modo da poterlo confrontare anche con altre offerte presenti sul mercato. La violazione del principio di trasparenza potrebbe comportare, al più, conseguenze sul piano della responsabilità dell'istituto di credito, ma non di certo in merito alla validità del contratto di mutuo. La Corte ha enunciato il principio di diritto secondo cui, in tema di mutuo bancario, a tasso fisso, con rimborso rateale del prestito regolato da un piano di ammortamento “alla francese” di tipo standardizzato tradizionale, non è causa di nullità parziale del contratto la mancata indicazione della modalità di ammortamento e del regime di capitalizzazione “composto” degli interessi debitori, né per indeterminatezza o indeterminabilità dell'oggetto del contratto, né per violazione della normativa in tema di trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti tra gli istituti di credito e i clienti. Riprendendo il motivo di appello svolto, la pronuncia delle SSUU del maggio 2024 brevemente esaminata, con riferimento ai piani di ammortamento «alla francese» standardizzati e con applicazione di interesse a tasso fisso, esclude che la quota di interessi di ciascuna rata produca ulteriori interessi, non determinando perciò alcuna violazione del divieto di anatocismo. Come già sopra precisato, la decisione statuisce che la capitalizzazione composta è, nel caso di specie, del tutto eterogenea rispetto all'anatocismo ed è solo un modo per calcolare la somma dovuta da una parte all'altra in esecuzione del contratto.
Secondo questa decisione si tratta in sostanza di una forma di quantificazione di una prestazione o una modalità di espressione del tasso di interesse applicabile a un capitale dato – viene richiamata anche C.Cass. n. 27823/2023 in materia fiscale-.
Le Sezioni Unite hanno così risolto l'annoso contrasto giurisprudenziale in tema di ammortamento alla francese, relativo sia alla presenza di un anatocismo interno per le modalità di funzionamento dell'ammortamento, sia alle conseguenze viste nella prospettiva della trasparenza, dell'omessa indicazione, all'interno di un contratto di mutuo bancario, del regime di capitalizzazione “composto” degli interessi debitori.
Da quanto sopra segue che il motivo non può essere accolto, neppure sotto un profilo di analisi concreta del rapporto, già correttamente svolto dal Giudice di prime cure che si è discostato dalla relazione tecnica nella quale era stata sposata l'impostazione teorica respinta dalla pronuncia delle
SSUU.
14 Sulla legittimazione di e sulla nullità del contratto di cessione Controparte_1
Gli opponenti, qui appellanti, hanno svolto due motivi legati alla posizione di , cessionaria del CP_1
credito di a seguito di operazione di cartolarizzazione. Nella causa di primo Controparte_3
grado si è costituita dichiarando di essere: “ l'attuale titolare del credito in oggetto meglio CP_1
indicato in forza del Contratto di Cessione di Crediti stipulato in data 20 dicembre 2017 con la
Cedente, tra le altre, “ , di cui all'Avviso di Cessione pubblicato Controparte_3
ai sensi del combinato disposto degli artt. 1 e 4 della L. 130 del 30 aprile 1999 e dell'art. 58 TUB nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 23 dicembre 2017 n. 145;” ha poi precisato che “nelle operazioni di cartolarizzazione non vi è la necessità di procedere ad alcuna formalità e/o annotamento. Si rileva, infatti, che ai sensi del combinato disposto degli artt. 1 e 4 della Legge 30 aprile 1999 n. 130 e dell'art. 58 del D. LGS 385/93, «I privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestati o comunque esistenti a favore del cedente» (omissis) «conservano la loro validità
e il loro grado a favore del cessionario, senza bisogno di alcuna formalità od annotazione» e che
«restano altresì applicabili le discipline speciali, anche di carattere processuale, previste per i crediti ceduti». La comparsa è stata depositata nel fascicolo telematico di primo grado in data 15.11.2019.
A seguito di udienza fissata dal Giudice nelle forme della trattazione scritta, parte attrice ha depositato, se pur non autorizzata, conclusioni nelle quali nulla ha detto con riguardo alla posizione di , affermatasi creditrice attuale degli opponenti per successione a titolo particolare. Il tema CP_1
dell'intervento e della posizione di non ha trovato alcuno svolgimento in sede di conclusionali CP_1
e conseguentemente il Giudice nella sentenza si è limitato a ricordare l'intervento. Dunque, gli opponenti non hanno eccepito nulla in merito alla legittimazione di , affermatasi successore a CP_1
titolo particolare di La giurisprudenza, in merito alla posizione di chi assume di Controparte_3
essere successore a titolo particolare, proprio con riguardo alle operazioni di cessioni in blocco, ha stabilito il pacifico principio che la legittimazione non ha natura processuale ma sostanziale, sì che rileva la contestazione svolta dalla parte debitrice – sul punto ex plurimis vedi
Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 24798 del 05/11/2020 “La parte che agisca affermandosi successore a titolo particolare del creditore originario, in virtù di un'operazione di cessione in blocco secondo la speciale disciplina di cui all'art. 58 del d.lgs. n. 385 del 1993, ha anche l'onere di dimostrare l'inclusione del credito medesimo in detta operazione, in tal modo fornendo la prova documentale della propria legittimazione sostanziale, salvo che il resistente non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta.”-. Nel processo di primo grado gli opponenti oggi appellanti nulla hanno detto in merito alla posizione di , così implicitamente riconoscendone la legittimazione, CP_1
15 inammissibilmente dedotta solo come motivo di impugnazione. Trattandosi di legittimazione sostanziale e non processuale, devono applicarsi i principi generali del processo. La tesi della nullità del contratto di cessione è mal posta. La problematica è infatti assorbita nel tema della legittimazione esaminato. Anche questi motivi devono quindi essere respinti. Per chiarezza si osserva che le difese sul punto svolte da paiono far riferimento ad altra causa, come evidente CP_1
dai nomi presenti in atti.
L'unico profilo processuale di competenza del collegio è la verifica della validità della procura rilasciata da atto in data 17/09/2018, autenticata dalla Dott.ssa , CP_7 CP_2 Persona_1
Notaio in San Donato Milanese, Rep. 268 Racc. 201, procura valida perché conferita anche con riguardo al profilo sostanziale del rapporto.
Attesa la reiezione di tutti i motivi di appello non vi alcuno spazio per la valutazione ai sensi dell'art. 96 cpc.
Gli appellanti hanno riformulato nelle conclusioni domande già presenti in primo grado e respinte, sulle quali non hanno formulato motivi di appello, prima fra tutte la domanda di risarcimento del danno, sulla quale è già sceso il giudicato e quella sulla presenza di interessi usurari.
Spese.
Le spese del grado, liquidate nel rispetto del parametro del valore – corrispondente all'ammontare dell'esecuzione oggetto di opposizione- e nella misura minima quanto a fase introduttiva, di studio e trattazione e sotto il minimo per la fase decisionale stante l'errore nell'atto depositato, contenente il riferimento a soggetti non in causa, devono essere liquidate a favore dell'interveniente appellata se pure questa non abbia formulato richiesta. Sul punto la Cassazione ritiene che, salvo espressa rinuncia o cessazione della materia del contendere, la condanna alle spese sia conseguenziale ed accessoria, così C.Cass. ord. n. 2719/2015.
Sussistono i presupposti processuali per il raddoppio del contributo unificato.

PQM

LA CORTE D'APPELLO DI GENOVA
Sezione Prima Civile visti gli artt. 359 e 279 c.p.c., ogni diversa istanza ed eccezione disattesa, definitivamente pronunciando, nel giudizio di appello proposto da e ei confronti Parte_1 Parte_2
di , rappresentata da e Controparte_3 Controparte_1 CP_2
avverso la sentenza n. 19/2022 emessa dal Tribunale di Massa, Controparte_8
ogni contraria istanza, eccezione e deduzione reietta, definitivamente pronunciando, così provvede:
16 respinge l'appello e per l'effetto conferma l'impugnata sentenza;
dichiara tenuti e condanna parti appellanti a rifondere a rappresentata da Controparte_1
le spese di lite del presente grado che liquida in euro 8.000,00 a titolo di onorari di CP_2
causa, oltre spese generali, I.V.A. se non detraibile dalla parte vittoriosa, C.P.A. come per legge e alle successive spese occorrende;

DA' ATTO della sussistenza del presupposto processuale per il raddoppio del contributo unificato di cui all'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002 giacché l'appello è stato rigettato.
Così deciso in camera di consiglio in Genova, 10 febbraio 2025.
Il Presidente estensore
Lorenza Calcagno
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