R.G. 716/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI FIRENZE seconda sezione civile in persona dei magistrati:
– Ludovico Delle Vergini Presidente
– Carmine Capozzi Consigliere
– Nicola Mario Condemi Consigliere relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di II grado tra
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. Parte_1 C.F._1
CAVALIERE MAURIZIO ( , C.F._2 appellante
e
(C.F. ), con il Controparte_1 P.IVA_1 patrocinio dell'avv. GIANNINI UMBERTO ( , C.F._3 appellata
Conclusioni per «voglia l'Ill.ma Corte, in riforma dell'impugnata Parte_1 sentenza, accogliere la domanda attrice e, per gli effetti:
Nel merito: accertare e dichiarare che le somme indicate nei conti correnti per cui è causa non risultano corrette per i motivi indicati in narrativa, accertando conseguentemente le somme effettivamente risultanti, e superiori ad € 315,45=,
a seguito del corretto calcolo del saldo dei c/c per cui è causa alla data dell'ultimo estratto conto depositato in atti per i motivi indicati in premessa e condannare conseguentemente la convenuta al pagamento del relativo importo, oltre interessi legali dalla domanda;

In via istruttoria ammettere la integrazione alla CTU contabile richiesta nelle note di trattazione depositate in data 30.6.22; con vittoria di spese e compensi di entrambi i gradi di giudizio da distrarsi in favore del procuratore antistatario» (come da atto d'appello);
per «Voglia l'Ecc.ma Corte adita Controparte_1 respingere ogni motivo di appello avanzato in quanto infondato e confermare in ogni parte la sentenza impugnata.
Con vittoria di spese ed onorari».
Rilevato ha proposto appello avverso la sentenza n. 194 del 2023 Parte_1 del Tribunale di Lucca, con la quale è stato accertato l'illegittimo anatocismo Contr praticato da (in prosieguo sul Controparte_1 conto corrente acceso dall'appellante, con condanna della banca al pagamento di euro 315,45, compensate tra le parti le spese processuali e poste quelle di c.t.u. a carico solidale delle stesse.
La aveva agito in giudizio per l'accertamento di una serie di Pt_1 addebiti illegittimi (per anatocismo, c.m.s., esercizio dello ius variandi, valute fittizie, c.d.f. e c.i.v.) eseguiti ai suoi danni dalla controparte nel corso del rapporto, chiedendo la rideterminazione dell'esatto dare-avere e la condanna di Contr alla restituzione dell'eccedenza.
pag. 2/12 Il Tribunale, esclusa l'applicabilità del cosiddetto “saldo zero”, ha disatteso le doglianze dell'attrice, accogliendole, limitatamente al periodo non coperto dalla prescrizione eccepita dalla banca, solo quanto all'anatocismo.
Il gravame è affidato ai seguenti motivi (riproducendosi la sintesi di cui all'atto d'appello):
1. «Errata applicazione dell'art. 2967 c.c. laddove ritiene che nel caso di specie non si applichi il c.d. saldo zero atteso che sarebbe onere del correntista depositare tutti gli estratti conto, in mancanza dei quali si parte dal primo estratto disponibile mentre questa difesa ritiene che, dimostrate le illegittimità, il saldo del primo estratto conto disponibile debba azzerarsi»;
2. «Errata applicazione dell'art. 2697 c.c. e dell'art. 1344 c.c. laddove si ritiene che lo ius variandi sia stato legittimamente esercitato, avendo la banca dato prova della sussistenza del diritto di variare le condizioni contrattuali e non avendo l'attrice dato prova o indicato le variazioni sfavorevoli e i motivi di illegittimità, mentre questa difesa ritiene che sia mancata la prova del legittimo esercizio del predetto ius variandi da parte della banca per mancata comunicazione della variazione»;
3. «Errata applicazione dell'art. 1346 e 1418 c.c. in quanto la sentenza impugnata afferma che la CMS sarebbe valida in quanto prevista dal contratto e non ne riconosce la indeterminatezza, mentre questa difesa ritiene che la mera percentuale a fianco della relativa clausola causi la indeterminatezza della stessa»;
4. «Violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 cod. civ. e dell'art. 115
c.p.c. in quanto la sentenza impugnata afferma che l'attore avrebbe dovuto provare la sussistenza di affidamenti bancari e la conseguente natura ripristinatoria dei movimenti mediante contratto scritto a pena di nullità, affermando quindi la prescrizione degli addebiti precedenti al
22.11.09, mentre questa difesa ritiene che i documenti in atti provino,
pag. 3/12 anche in forma scritta, l'esistenza dell'affidamento e dunque non sussista l'eccepita prescrizione».
Contr Si è costituita in giudizio protestando l'infondatezza del gravame e chiedendone la reiezione.
Assegnati i termini di cui all'art. 352 c.p.c. – nel testo attualmente vigente e applicabile ratione temporis – precisate le conclusioni come in esergo, all'esito dell'udienza del 25 febbraio 2025 – sostituita ai sensi dell'art. 127-ter c.p.c. – la decisione è stata riservata al Collegio con provvedimento del 25 marzo 2025.
Considerato

1. Con il primo motivo d'impugnazione la lamenta, in sintesi, che Pt_1 il Tribunale, nella ricostruzione del dare-avere tra le parti, non abbia fatto applicazione del saldo zero, ma abbia preso le mosse dal primo saldo documentato.
Il motivo è infondato.
La giurisprudenza di legittimità ha ancora recentemente ribadito quanto in precedenza affermato dalla Corte di cassazione proprio in uno degli arresti giurisprudenziali evocati dall'appellante (Cass. n. 11543 del 2019), ossia che «la giurisprudenza di legittimità (cfr. più in particolare, Cass. Sez. 1, Sentenza n.
11543 del 02/05/2019) ha affermato che, nei rapporti bancari di conto corrente, esclusa la validità della pattuizione di interessi ultralegali o anatocistici a carico del correntista e riscontrata la mancanza di una parte degli estratti conto, riportando il primo dei disponibili un saldo iniziale a debito del cliente, occorre distinguere il caso in cui il correntista sia convenuto da quello in cui sia attore in giudizio. […] È stato così chiarito, sempre nell'arresto da ultimo ricordato (Cass. n. 11543 del 02/05/2019), che – come già sopra tratteggiato – ove sia la banca ad agire in giudizio e il primo degli estratti conto prodotti rechi un saldo iniziale a debito del cliente, è consentito scrutinare tutte le prove idonee a fornire indicazioni certe e complete e che diano giustificazione del saldo maturato al principio del periodo per cui risultano prodotti gli estratti pag. 4/12 conto, potendo prendere in considerazione quegli ulteriori elementi che, pur non fornendo indicazioni precise idonee a ricostruire tutto il percorso del dare- avere del rapporto negoziale, consentono quantomeno di escludere che il correntista, nel periodo per cui gli estratti sono mancanti, abbia maturato un indeterminato credito, piuttosto che un debito, nei confronti della banca, con la conseguenza che, per quanto sopra indicato, in quest'ultima ipotesi è possibile assumere, come dato di partenza per la rielaborazioni delle successive operazioni documentate, il saldo zero. Ed invero, in mancanza di elementi, nei due sensi sopra indicati, la domanda dovrà essere respinta per il mancato assolvimento dell'onere della prova incombente sulla banca che ha intrapreso il giudizio
(sempre, Cass. n. 11543 del 02/05/2019, cit. supra). […] Ove sia il correntista ad agire in giudizio per la ripetizione e il primo degli estratti conto prodotti rechi un saldo iniziale a suo debito, è del pari legittimo ricostruire il rapporto con le prove che offrano indicazioni certe e complete e che diano giustificazione del saldo riferito a quel momento;
è inoltre possibile prendere in considerazione quegli ulteriori elementi che consentano di affermare che il debito nel periodo non documentato sia inesistente o inferiore al saldo iniziale del primo degli estratti conto prodotti, o che addirittura in quell'arco di tempo sia maturato un credito per il cliente stesso;
in mancanza di elementi nei due sensi indicati dovrà assumersi, come dato di partenza per la rielaborazioni delle successive operazioni documentate, il detto saldo (cfr. sempre Cass. n. 11543 del 02/05/2019, cit. supra). […] In realtà, il totale rigetto della domanda, nella prima ipotesi, e non nella seconda, si spiega perché – ove la banca è attrice – essa deve fornire una base certa per la rielaborazione del conto e tale base non è offerta se la medesima non riesca ad eliminare l'incertezza quanto al fatto che al momento iniziale del periodo rendicontato il correntista potesse essere creditore di un importo di indeterminato ammontare;
e – ove la banca assume la veste di convenuta – è il correntista a dover dissolvere l'incertezza relativa al pregresso andamento del rapporto, sicché, in assenza di contrari riscontri, la base di calcolo potrà attestarsi sul saldo iniziale del primo degli estratti conto acquisiti al
pag. 5/12 giudizio, che, nel quadro delle risultanze di causa, è il dato più sfavorevole allo stesso attore (cfr. Cass. n. 11543 del 02/05/2019, cit. supra)» (Cass. n. 22290 del 2023, in motivazione). Tali conclusioni sono state dipoi ulteriormente ribadite: «Ove sia il correntista ad agire in giudizio per la rideterminazione del saldo e la correlata ripetizione delle somme indebitamente considerate, e il primo degli estratti prodotti rechi un saldo iniziale a suo debito, è legittimo ricostruire il rapporto con le prove che offrano indicazioni o diano giustificazione di un saldo diverso nel periodo di riferimento per effetto della eliminazione delle voci o delle competenze illegittimamente applicate a quel momento. La base del calcolo può attestarsi, in questa prospettiva, proprio sul saldo iniziale del primo degli estratti conto acquisiti al giudizio, visto che questo costituisce un documento redatto dalla controparte in funzione riassuntiva delle movimentazioni del conto corrente, e rimane, nel quadro delle risultanze di causa, il dato più sfavorevole allo stesso attore» (Cass. n. 5064 del 2024, in motivazione), gravato dell'onere della prova.
Nella fattispecie ha agito la correntista e permane incertezza assoluta in merito all'andamento del rapporto per il periodo anteriore al primo estratto conto acquisito al giudizio.
D'altra parte, l'appellante nemmeno indica quali documenti consentirebbero di identificare precisamente il diverso e più favorevole saldo – non certo quello “zero”, alla luce dei principi giurisprudenziali passati in rassegna – a cui occorrerebbe fare riferimento.
Non può venire in rilievo, al riguardo, la richiesta qualificabile come formulata ai sensi dell'art. 119 d.lgs, 385 del 1993 (t.u.b.), avanzata dalle il 25 giugno 2012 relativamente agli estratti conto anteriori a essa con Pt_1 decorrenza dal 1° gennaio 2007 (doc. 1 allegato alla perizia di parte appellante)
e all'uopo evocata nell'atto d'appello, atteso che, da un lato, l'istanza di ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. con cui è stata veicolata in giudizio non è stata assecondata – con la conseguenza che non è possibile desumere argomenti di prova dal comportamento della banca – e, dall'altro, in ogni caso, non sarebbe pag. 6/12 possibile stabilire da tale condotta in che misura il saldo sarebbe stato alterato ove la documentazione fosse stata presentata.
Il primo mezzo d'impugnazione va dunque respinto.

2. Con il secondo l'appellante sostiene che il Tribunale abbia errato nell'imputarle di aver genericamente dedotto l'illegittimo esercizio dello ius variandi, sottraendosi all'onere di allegazione e prova delle modifiche pregiudizievoli, giacché esse risulterebbero dalla documentazione prodotta
(estratti conto e scalari), ciò che avrebbe imposto alla banca di dimostrare di aver provveduto alla relativa comunicazione.
Il motivo è destituito di fondamento.
Nell'atto di citazione in primo grado la si è limitata a dolersi Pt_1 dell'«illegittima applicazione dello ius variandi da parte della banca convenuta», senza specificare a quali variazioni abbia inteso riferirsi, in cosa esse siano consistite e quando siano state poste in essere, precisazione che non è avvenuta nemmeno nella prima memoria ex art. 183 c.p.c.
Tale difetto di allegazione non risulta colmato nemmeno dal fugace richiamo operato in citazione alla perizia di parte, che a sua volta fa riferimento alla modifica di «interessi», «spese» e «condizioni».
È di tutta evidenza la genericità della deduzione, rilevata dal giudice di prime cure.
Orbene, al riguardo possono richiamarsi, in quanto calzanti, le parole, già condivise da questa Corte (Corte d'appello di Firenze n. 1877 del 2024, in motivazione), pronunciate dal giudice di legittimità: «Si rientra, a ben guardare, nella questione, generale in quanto applicabile ad ogni pretesa esercitata in un ambito processuale, della specificità: chi chiede non deve proporre la sua pretesa in modo generico, bensì deve consentire che il suo contenuto sia compiutamente identificato e percepito, affinché possa essere oggetto di accertamento, in fatto e in diritto. Una domanda meramente assertiva, in quanto completamente spoglia
pag. 7/12 da ogni allegazione che ne concretizzi il supporto fattuale anche nell'ipotesi in cui l'onere della prova di tale supporto non gravi poi sull'attore, non è idonea a tutelare il diritto sostanziale che le sarebbe sotteso. Chi giurisdizionalmente agisce avvia un meccanismo accertatorio che, quanto al fatto, è anche probatorio;
e in quest'ultimo caso l'allegazione ne è il presupposto imprescindibile in quanto circoscrive i fatti sui quali quest'ultimo si esplica. Il giudice infatti, come sintetizza un noto brocardo, non decide iuxta probata, bensì iuxta alligata et probata partium. Principio, questo, che governa appunto il giudizio di fatto (cfr. Cass. sez. 6-3, ord. 6 novembre 2013 n. 24861, Cass. sez. L, 25 marzo 2010 n. 7190 e Cass. sez. L, 12 maggio 1986 n. 3143) – così come l'opposto jura novit curia quello di diritto –, e si correla al diritto di difesa, in quanto la decisione non può che fondarsi su fatti conosciuti, così che al riguardo sia possibile accendere contraddittorio ed esercitare difesa (cfr. Cass. sez. 2, 6 settembre 2002 n. 12980 e Cass. sez. 2, 15 febbraio 1983 n. 1165); parimenti, l'allegazione è necessaria per individuare il possibile oggetto della contestazione, la cui valenza in senso negativo non a caso è incrementata dopo la novellazione, operata dalla l. 18 giugno 2009 n. 69, dell'articolo 115 c.p.c.
(cfr., al riguardo, Cass. sez. 3, 22 settembre 2017 n. 22055 e Cass. sez. 3, 21 giugno 2016 n. 12748). L'allegazione, infatti, racchiude una intensa natura di specificità proprio perché deve fondare il thema decidendum del giudizio di fatto» (Cass. n. 6618 del 2018, in motivazione).
Il difetto di specificità riscontrato si traduce in un'inadeguata e insufficiente allegazione delle illegittimità che si intendevano denunciare.
Secondo la tesi dell'appellante, la documentazione prodotta (entro i termini previsti per la maturazione delle preclusioni assertive) avrebbe sostanzialmente colmato la lacuna.
Al riguardo è sufficiente rammentare che altro è l'allegazione e altro la prova, di cui la prima è il presupposto, ed evidenziare, in uno con la giurisprudenza di legittimità, che «gli elementi costitutivi della domanda devono essere specificamente enunciati nell'atto, restando escluso che le produzioni pag. 8/12 documentali possano assurgere a funzione integrativa di una domanda priva di specificità» (Cass. n. 3022 del 2018, in massima).
Il secondo mezzo d'impugnazione va dunque respinto.

3. Con il terzo la lamenta che il Tribunale abbia ritenuto valida la Pt_1 pattuizione relativa alla c.m.s., a dispetto della sua indeterminatezza quanto a criteri di calcolo.
Il motivo è fondato.
Con riferimento alla voce di costo in considerazione il contratto di apertura di conto corrente di corrispondenza (doc. 4 fasc. MPS) si è limitato a prevedere
«comm.ne trimestrale massimo scoperto: dec. 12.11.1997 aliquota 0,2500%
(aliquota agg.va 0,1250% su sconfinamento se autorizzato).
Vengono dunque indicati il periodo di riferimento e la percentuale da applicare, ma non il valore su cui tale percentuale deve essere calcolata.
Secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità, «“deve considerarsi nulla per indeterminatezza dell'oggetto la clausola che preveda la commissione di massimo scoperto indicandone semplicemente la misura percentuale, senza specificare le modalità di calcolo e di quantificazione della stessa, posto che, in tal caso, il correntista non è, invero, in grado di conoscere quando e come sorgerà l'obbligo di dover corrispondere la suddetta commissione alla banca.
Non è perciò legittima una clausola negoziale nella quale la commissione di massimo scoperto viene indicata unicamente mediante una determinata percentuale, senza alcun riferimento al valore sul quale dovesse essere calcolata tale percentuale” (cfr., in motivazione, Cass. n. 19825 del 2022, confermata in seguito da numerose pronunce v. per tutte Cass. n. 9712/2024)»
(da ultimo, Cass. n. 30298 del 2024, in motivazione).
Deve dunque considerarsi nulla per indeterminatezza la clausola in questione, così come dedotto dalla fin dalla citazione in primo grado e Pt_1 con il terzo motivo di gravame, sul punto da accogliere.
pag. 9/12 4. Con il quarto l'appellante lamenta che sia stata riconosciuta la prescrizione degli addebiti precedenti al 22 novembre 2009, senza considerare che il conto fosse affidato, non occorrendo che il fido fosse pattuito per iscritto,
e che dunque le rimesse avrebbero dovuto ritenersi ripristinatorie piuttosto che Contr solutorie, natura, quest'ultima, che avrebbe dovuto dimostrare.
Il motivo è infondato.
Giova rammentare che, secondo la Corte regolatrice, «[i]n tema di contratto di conto corrente, la banca che eccepisca la prescrizione dell'actio indebiti assolve al proprio onere di allegazione con l'affermazione della natura solutoria delle rimesse contestate (anche senza indicare specificamente quali siano), dell'inerzia del correntista e della volontà di approfittarne agli effetti dell'estinzione del diritto vantato, gravando invece sul correntista l'onere di provare che le rimesse contestate hanno natura meramente ripristinatoria»
(Cass. n. 26897 del 2024, in massima).
Incombeva dunque sulla dimostrare l'esistenza di un'apertura di Pt_1 credito che consentisse di considerare ripristinatorie le rimesse occorse nel periodo coperto dalla prescrizione.
Tanto chiarito in punto di onere della prova, secondo la più recente giurisprudenza di legittimità, già condivisa da questa Corte, il rilievo «della relativa nullità di protezione incontra il limite dell'interesse del contraente debole, ovvero del soggetto legittimato a proporre l'azione di nullità, al quale rimane conseguentemente ascritta la possibilità di fornire la prova del proprio affidamento attraverso mezzi diversi dalla produzione del documento contrattuale, quali gli estratti conto o i riassunti scalari, attestanti il reiterato adempimento da parte della Banca di ordini di pagamento impartiti dalla correntista, anche in assenza di provvista, le risultanze del libro fidi, attestanti l'esistenza di una delibera di concessione di un finanziamento, o la segnalazione alla Centrale dei Rischi della Banca d'Italia, nella misura in cui gli stessi possano essere considerati idonei a dimostrare l'esistenza di un accordo pag. 10/12 tra le parti per l'utilizzazione da parte della correntista d'importi eccedenti la disponibilità esistente sul conto ed i limiti di tale utilizzazione» (Cass. n. 2338 del 2024, in massima).
Dunque, l'affidamento assunto dalla ben avrebbe potuto essere Pt_1 dimostrato attraverso mezzi diversi dal documento contrattuale contenente l'espressa pattuizione.
Tuttavia, l'appellante non ha tempestivamente dedotto i fatti secondari richiamati in appello (l'indicazione “tasso 10,50% su fido” contenuta nel contratto di apertura di conto corrente;
l'applicazione di commissione utilizzi oltre la disponibilità, contenuta negli estratti conto;
le indicazioni nella banca dati della Centrale Rischi;
la tolleranza di continui saldi debitori senza richieste di rientro) da cui desumere l'apertura di credito, fugacemente allegata nella prima memoria ex art. 183 c.p.c.
Giova rammentare che, «[i]n tema di preclusioni processuali, occorre distinguere tra fatti principali, posti a fondamento della domanda, e fatti secondari (dedotti per dimostrare i primi), l'allegazione dei quali non è soggetta alle preclusioni dettate per i fatti principali, ma trova il suo ultimo termine preclusivo in quello eventualmente concesso ex art. 183, comma 6, n. 2, c.p.c., anche se richiesto ai soli fini dell'indicazione dei mezzi di prova o delle produzioni documentali» (Cass. n. 21332 del 2024, in massima).
Solo in sede di comparsa conclusionale – e quindi tardivamente – la si è doluta del metodo di ricalcolo seguito dal c.t.u., invocando Pt_1
l'esigenza di tener conto del “saldo rettificato” piuttosto che del “saldo banca”; necessità che, peraltro, si pone ove sussista un affidamento («Nelle controversie aventi a oggetto la domanda di ripetizione di indebito conseguente alla declaratoria di nullità delle clausole contrattuali e delle prassi bancarie contrarie a norme imperative e inderogabili, la ricerca dei versamenti di natura solutoria deve essere preceduta dall'individuazione e dalla successiva cancellazione dal saldo di tutte le competenze illegittime applicate dalla banca e pag. 11/12 dichiarate nulle dal giudice di merito, di talché il “dies a quo” della prescrizione dell'azione inizia a decorrere soltanto per quella parte delle rimesse sul conto corrente eccedenti il limite dell'affidamento determinato dopo aver rettificato il saldo»: Cass. n. 7721 del 2023, in massima); affidamento, nella specie, come detto, da ritenersi assente.
Sul punto, alla stregua delle ragioni che precedono, la sentenza gravata merita conferma, seppur in virtù di diversa motivazione.

5. La causa dev'essere rimessa in istruzione con separata ordinanza per l'espletamento di un'integrazione della c.t.u. finalizzata allo scomputo degli addebiti per c.m.s. non coperti da prescrizione.

6. Sulle spese di lite si provvederà con la sentenza definitiva del giudizio.

P.Q.M.

L'intestata Corte d'appello, non definitivamente pronunciando, così provvede:

1. rigetta il primo, il secondo e il quarto motivo dell'appello proposto da avverso la sentenza n. 194 del 2023 del Tribunale di Parte_1
Lucca;

2. accoglie il terzo motivo d'impugnazione;

3. rimette la causa in istruzione come da separata ordinanza;

4. spese al definitivo.
Così deciso nella camera di consiglio della seconda sezione civile, in data
1° aprile 2025.
Il Consigliere relatore/estensore Il Presidente
Nicola Mario Condemi Ludovico Delle Vergini
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