R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
La Corte d'Appello di Brescia, Sezione Prima civile, composta dai Sigg.: R. Gen. N. 1207/21
Dott. Giuseppe Magnoli Presidente
Dott. Vittoria Gabriele Consigliere
Dott. Michele Stagno Consigliere rel. ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa civile ,promossa con atto di citazione e posta in decisione all'udienza collegiale del 18/12/2024
d a
con il patrocinio dell'avv. STOMBELLI PIER MAURO Parte_1
OGGETTO: APPELLANTE Cessione dei crediti c o n t r o
con il patrocinio dell'avv. PILONI ELENA Controparte_1
APPELLATO
In punto: appello a sentenza del Tribunale di Cremona n. 519/2021, pubblicata il 25.10.21.
CONCLUSIONI
Dell'appellante
NEL MERITO, in totale riforma dell'impugnata sentenza: In via principale:
- Accertato e dichiarato il diritto ex art. 86 comma 5 T.U.E.L. al rimborso delle spese legali in capo all'attore sottoposto a procedimento penale in primo grado (n. 583/2012 R.G. Trib.) e appello (n. 784/2015 R.G. Corte d'Appello) nella sua qualità di Sindaco del nel quinquennio 2009- Controparte_1
2014, e ciò per i motivi tutti come meglio illustrati nell'atto; per l'effetto, previa disapplicazione, se del caso e necessaria, ex artt. 4 e 5 Legge n. 2248/1865 all. E (c.d. LAC) della deliberazione di Giunta Comunale n. 47 del 29 giugno 2017 siccome nulla ex art. 21 septies Legge 241/90, condannare il in persona del Sindaco pro tempore al Controparte_1 pagamento in suo favore della complessiva somma di € 32.326,21 quale rimborso delle spese legali sostenute per i due gradi di giudizio come da fatture allegate, o comunque a quella maggiore o minore somma che si stimerà di giustizia, oltre interessi dal fatto al saldo.
In via subordinata: - Nella denegata e non creduta ipotesi che non si volesse ritenere la sussistenza del titolo ex art. 86 comma 5 T.U.E.L. al rimborso delle spese legali a suo tempo sostenute dall'attore; accertato che dall'attività difensiva da questi svolta è derivato un arricchimento alla Amministrazione di appartenenza, e ciò per il motivo come meglio illustrato nell'atto; accertato altresì che a tale arricchimento non si è correlato alcun esborso a carico dell'Amministrazione medesima, per cui tale arricchimento risulta essere ingiustificato e sine causa ex art. 2041 comma 1 cod. civ.; per l'effetto, previa disapplicazione, se del caso e necessaria, ex artt. 4 e 5 Legge n. 2248/1865 all. E (c.d. LAC) della deliberazione di Giunta Comunale n. 47 del 29 giugno
2017 siccome nulla ex art. 21 septies Legge 241/90, condannare il
[...]
in persona del Sindaco pro tempore ex art. 2041 comma 1 cod. CP_1 civ. a indennizzare l'attore per le spese legali da egli integralmente sostenute con quella somma determinata nella minor somma fra impoverimento (€
32.326,21) e arricchimento, o nella egual somma ove risultassero equivalenti, da stimarsi con valutazione equitativa da parte del Giudice d'appello in relazione ad un incarico professionale di medesima natura e oggetto, oltre a interessi dal fatto al saldo e rivalutazione, stante la natura di debito di valore dell'indennizzo. Con vittoria di spese e compensi professionali, oltre I.V.A.,
C.P.A. come per legge, e rimborso forfettario 15%, relativi ad entrambi i gradi di giudizio.
Dell'appellato
Qualora Corte d'Appello non ritenga di decidere la causa ai sensi dell'art. 348-ter c.p.c.: Rigettare in toto l'appello ex adverso proposto e comunque tutte le domande svolte nei confronti del , poiché Controparte_1 infondate in fatto e in diritto per tutti i motivi meglio esposti negli atti difensivi, e per l'effetto confermare l'impugnata sentenza n. 519/2021, pubblicata dal Tribunale di Cremona in data 25 ottobre 2021. Spese e onorari del doppio grado di giudizio rifusi
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con la sentenza impugnata, il Tribunale di Cremona rigettava la domanda con cui , Sindaco del Comune di Agnanello dal 2009 al 2014, Parte_1
aveva chiesto al medesimo il rimborso delle spese legali sostenute CP_1
nell'ambito di un procedimento penale per i reati di cui all'art. 353 e 323 c.p., meglio indicato in atti, incardinato dapprima presso la Procura della
Repubblica di Crema e, quindi, presso quella di Cremona, il cui esito, in entrambi i gradi di giudizio, era stato di assoluzione perché il fatto non sussiste. In particolare la sentenza di primo grado era stata pronunciata il 15 luglio 2014, con deposito della motivazione il successivo 10 ottobre, e quella di appello, il 15 settembre 2016, con deposito della motivazione il successivo
24 novembre.
L'attore aveva presentato due istanze per il rimborso di tali spese (27.326,21 euro per il primo grado e 5.000,00, per il secondo), la prima il 24.10.2014, relativa al primo grado e la seconda, il 14.4.2017, con cui aveva fatto riferimento all'art. 86 comma 5 TUEL. Tale richiesta era stata rigettata con delibera della Giunta comunale del 29.6.2017.
Il Tribunale, istruita la causa documentalmente, fatte precisare le conclusioni, rigettava la domanda, condannando l'attore al pagamento delle spese di lite.
Il Tribunale rigettava, innanzitutto, l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata da parte del richiamando la sentenza delle SU 3887/2020, CP_1
con cui era stato statuito che la domanda relativa al rimborso delle spese legali sostenute a causa di fatti connessi allo svolgimento delle pubbliche funzioni, nell'ambito dell'esercizio di una funzione onoraria, appartenesse al Con
, in quanto relativa all'esercizio di un diritto soggettivo.
Il Tribunale affrontava, quindi, la questione se nel caso di specie sussistessero i requisiti “richiesti dalle norme affinché all'attore possa, o meno, vedersi riconosciuto il diritto soggettivo al rimborso delle spese legali sostenute” Il Tribunale considerava, quindi, l'art. 86 co 5, D. Lgs n. 267/2000
(T.U.E.L.), come novellato dall'art. 7bis, co. 1, D.L. n. 78/2015, conv. con modificaz. in L. n. 125/2015, affermando che tale disposizione aveva
“attribuito agli amministratori di Enti Locali un diritto precedentemente inesistente e che, prima della sua entrata in vigore, veniva introdotto in base all'estensione analogica del diritto al rimborso riconosciuto ai dipendenti degli Enti Locali dal combinato disposto dell'art. 18, co. 1, del DL n. 67/97, conv. in L. n. 135/97 recante la disciplina dei rimborsi per i dipendenti statali, dell'art. 3 DL n. 543/96 conv. in L. n. 639/1996 recante le disposizioni per i rimborsi delle spese di giudizio dinanzi la Corte dei Conti e l'art. 28
CCNL Enti Locali che ha ripreso la lettera dell'abrogato art. 67 del DPR n.
268/1987”. Il Tribunale affermava, peraltro, che secondo la giurisprudenza più recente, tale normativa non era in grado di fondare un principio generale che attribuisse il diritto al rimborso delle spese legali anche agli amministratori pubblici.
Allo stesso modo, secondo il Tribunale, non poteva farsi applicazione analogica dell'art. 1720 c.c., “posta la radicale incompatibilità della funzione pubblica svolta dagli amministratori locali, improntata ad autonomia e responsabilità politico istituzionale, con le tipiche modalità di svolgimento del mandato privatistico”.
In ogni caso, secondo il Tribunale, “presupposto affinché l'amministratore possa avanzare l'istanza di rimborso delle spese legali di un giudizio di natura penale che abbia subito a causa del proprio incarico onorario è che lo stesso si sia concluso con una sentenza di assoluzione con formula piena”,
“non, dunque, ogni formula assolutoria ma solo quelle che comportano
l'accertamento in sede giudiziale dell'“assenza di dolo o colpa grave” in capo all'imputato”. Secondo il Tribunale tra queste non rientrerebbe la pronuncia assolutoria perché il fatto non sussiste, in quanto tale formula starebbe ad indicare “l'assenza di materialità del fatto che, dunque, non implica perciò solo, che l'atto amministrativo sia esente da vizi di legittimità diversi da quelli sottesi alla condotta imputata a titolo di reato”.
Il Tribunale riteneva che, sul punto, fosse fondata l'eccezione del CP_1 secondo cui l'attore si era limitato a produrre le due sentenze di assoluzione, senza corredarle degli atti processuali. Il Tribunale osservava, al riguardo, che “le motivazioni esposte nella sentenza di assoluzione infatti rilevano esplicitamente la presenza di un rapporto privilegiato tra il soggetto titolare del potere amministrativo ed il destinatario dell'esercizio di tale potere e dunque, non consentono di escludere totalmente da parte dell'imputato la realizzazione di un vantaggio privato pur conseguito nel perseguimento dell'interesse pubblico, ancorché non di gravità ed evidenza tale da fondare la presenza del dolo in capo all'amministratore imputato”.
Il Tribunale condivideva il parere 86/2012 della Corte dei conti, secondo il quale “se la pronuncia di assoluzione si fonda sul difetto di un elemento costitutivo per la sola fattispecie penalmente rilevante (come, per l'appunto, il difetto di dolo intenzionale) tale pronuncia non escluderà un'autonoma valutazione dell'ente pubblico sulla condotta del suo amministratore e sul permanere del conflitto di interessi”.
Secondo il Tribunale, questo principio valeva “sia che si voglia fare riferimento alla normativa riguardante il personale degli enti locali, ove ritenuta estensibile anche agli amministratori locali, come in occasione della prima istanza, sia che si preferisca la normativa successivamente intervenuta in espresso favore degli amministratori” ed infatti, secondo il Tribunale, “il riconoscimento del diritto al rimborso delle spese legali in favore dell'amministratore coinvolto in procedimenti penali connessi all'espletamento del proprio ufficio o incarico, infatti, non può prescindere dall'assenza di un conflitto di interessi”.
Richiamava, quindi un precedente di legittimità (Cass. Civ. n. 3026/2019) ed uno della giurisprudenza amministrativa, (CdS n. 2146/2021) “secondo le quali è sempre necessario che la condotta addebitata al dipendente, come all'amministratore, non sia frutto di iniziative contrarie ai doveri funzionali
o in contrasto con i fini dell'Ente, secondo una valutazione ex ante che prescinde dall'esito del giudizio penale”. Affermava, quindi che “la giurisprudenza ha affermato che la disciplina postula una necessaria valutazione ex ante da parte dell'amministrazione che deve essere messa in condizione di valutare la sussistenza o meno del conflitto di interessi e, ove questo venga escluso, di indicare il difensore sul cui nominativo dovrà essere espresso il comune gradimento”.
Secondo il Tribunale, quindi, “in mancanza della previa comunicazione non
è configurabile in capo all'Amministrazione l'obbligo di farsi carico delle spese di difesa sostenute dal proprio dipendente o amministratore che abbia unilateralmente provveduto alla scelta ed alla nomina del legale in quanto il difensore del processo dovrebbe farsi carico della necessaria tutela non solo del dipendente o amministratore ma anche degli interessi dell'Ente”. “La mancanza di un accordo preventivo, al limite necessario anche ai fini dell'assunzione del preventivo impegno di spesa”, rappresenterebbe, inoltre, secondo il Tribunale, “una causa ostativa al riconoscimento del rimborso richiesto ex post perché impedisce all'Ente di appartenenza di verificare ed esaminare ex ante l'assenza di un conflitto di interessi tra la condotta dell'amministratore e l'Ente di appartenenza che si materializzerebbe mediante la formalizzazione del gradimento di un legale di comune fiducia che possa tutelare in giudizio entrambi i soggetti”. Tale impedimento, secondo il Tribunale, “appare tanto più grave ed insormontabile ove
l'amministratore, nell'inoltrare la propria istanza ex post, ometta, come nel caso di specie, di fornire all'amministrazione locale di appartenenza ogni documentazione utile al riguardo, come p.es. i fascicoli del processo contenenti la relativa documentazione processuale”.
Su queste basi, il Tribunale affermava che l'attore, avendo depositato istanze non documentate se non, quanto alla seconda, con le sentenze di primo e secondo grado, non aveva consentito al di fare una valutazione non CP_1
solo ex ante ma anche ex post sull'esistenza o meno di un conflitto di interessi con il suo amministratore, cui i fatti erano stati addebitati.
Su tali premesse, secondo il Tribunale, “la pretesa di ottenere il rimborso delle spese di patrocinio legale a seguito di una scelta del tutto autonoma e personale della nomina del proprio difensore, senza aver comunicato all'amministrazione la pendenza del procedimento in cui si è coinvolti”, non sarebbe in alcun modo riconducibile “alla predetta normativa”. Ed infatti “l'onere della scelta di un legale di comune gradimento appare del tutto coerente con le finalità delle norme perché, se il dipendente (o
l'amministratore) vuole che l'Amministrazione lo tenga indenne dalle spese legali sostenute, appare logico che il legale chiamato a tutelare gli interessi della parte, che non sono esclusivi di quest'ultima ma che coinvolgono anche quelli dell'Ente di appartenenza, debba essere scelto preventivamente e concordemente tra le parti”.
Secondo il Tribunale “La ratio sottesa all'intera materia è evidentemente quella di garantire la tutela legale di un soggetto che, nello svolgimento dei propri compiti, non è portatore di un interesse proprio quanto dell'interesse collettivo della pubblica amministrazione per la quale agisce: e dunque la condotta tenuta dall'attore rappresenta senz'altro una causa ostativa al riconoscimento del rimborso all'esito della sentenza di assoluzione, ancorché assunta con la formula “il fatto non sussiste”. Aggiungeva sul punto che “la spesa per il rimborso richiesto si risolverebbe in un vantaggio per l'amministratore istante a carico esclusivo della collettività e, pertanto, deve essere consentito all'amministrazione di poter esercitare il proprio controllo e le proprie valutazioni con estremo rigore finanziario e giuridico anche al fine di evitare future contestazioni di ordine contabile”.
Il Tribunale esaminava, quindi, la domanda subordinata con cui l'attore chiedeva di riconoscergli “un indennizzo pari alla minor somma tra
l'impoverimento subito, pari alle spese legali sopportate, e l'arricchimento goduto dal convenuto da determinarsi equitativamente in relazione CP_1
ad un ipotetico incarico professionale per la propria difesa dall'Ente non conferito”.
Secondo il Tribunale l'attore non aveva provato l'arricchimento del CP_1
Il Tribunale escludeva che tale arricchimento potesse consistere nel giovamento, tratto dall'amministrazione, dall'assoluzione dell'attore, in quanto, nel giudizio ciò che era mancato era stata la possibilità per l'Amministrazione Locale di poter verificare la presenza o l'assenza del conflitto di interessi con il proprio amministratore inquisito”.
Nessun arricchimento poteva, quindi, configurarsi per il risparmio di spesa in relazione a un mancato conferimento di un incarico professionale che non aveva avuto nessuna necessità di affidare. promuoveva appello, affidandosi a otto motivi. Parte_1
Con il primo motivo deduceva l'erronea motivazione della sentenza in ordine alla valutazione della delibera del Consiglio comunale 47 del 29 giugno 2017.
Secondo l'appellante, il rigetto era fondato su argomentazioni diverse da quelle esposte in comparsa di risposta che avrebbero integrato, quindi, una motivazione postuma.
Con il secondo motivo censurava la violazione, da parte del Tribunale, dell'art. 86 comma 5 TUEL nella parte in cui aveva ritenuto che la formula di assoluzione perché il fatto non sussiste non fosse sufficiente a fondare la richiesta di rimborso.
Con il terzo motivo censurava il capo della sentenza con cui il Tribunale aveva ritenuto, in violazione dell'art. 86 comma 5 TUEL, che fosse necessaria una previa valutazione ex ante da parte dell'amministrazione dell'esistenza o meno del conflitto di interessi.
Affermava che “La piattaforma gnoseologica del primo Giudice” fosse
“costituita dall'art. 67 DPR 268/1987, poi trasfuso pari pari nel testo, attualmente in vigore, dell'art. 28 CCNL 14 settembre 2000” e che tale applicazione analogica non fosse corretta, tenuto conto che, prima dell'entrata in vigore del novellato art. 86 comma 5 TUEL, la norma ritenuta applicabile in via analogica era, secondo la giurisprudenza, l'art. 1720 c.c..
Evidenziava, altresì la differenza di struttura tra l'art. 86 comma 5 TUEL e l'art. 67 DPR 268/1987, mettendo in evidenza che, in presenza di un'imputazione a carico di un amministratore, vi sarebbe necessariamente un conflitto di interesse tra l'amministratore imputato e l'ente.
Con il quarto motivo censura il capo della sentenza con cui il Tribunale, in violazione dell'art. 86 comma 5 TUEL, ha ritenuto rilevante il mancato coinvolgimento dell'ente nella scelta dei difensori. Allo scopo, ribadiva, nella sostanza, quanto già espresso nel precedente motivo ed evidenziava che una tale necessità non si rinveniva nel testo normativo.
Con il quinto motivo censurava il capo della sentenza con cui il Tribunale aveva fondato il rigetto anche sulla mancata produzione degli atti processuali, affermando invece che nella, seconda memoria istruttoria, aveva prodotto tutti i verbali di causa ed evidenziando che il Tribunale avrebbe dovuto valutare solo il tipo di pronuncia assolutoria adottata dal Tribunale e dalla
Corte d'Appello.
Con il sesto motivo e settimo motivo censurava il capo della sentenza impugnata con cui il Tribunale aveva ritenuto la decisività della produzione di tutti gli atti del procedimento penale.
Con l'ottavo motivo censurava il capo della sentenza con cui il Tribunale aveva ritenuto che, dall'attività difensiva dell'appellante, non fosse derivato un vantaggio per il indennizzabile ai sensi dell'art. 2041 c.c. CP_1
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello è parzialmente fondato.
Il primo motivo è infondato, in quanto oggetto del giudizio non è la legittimità o meno del diniego del rimborso richiesto al di CP_1
Agnanello, ma il diritto dell'appellante a percepirlo. Su queste basi nulla osta a che il costituendosi, abbia addotto motivazioni diverse ed ulteriori CP_1 rispetto a quelle esposte nell'atto amministrativo richiamato dall'appellante.
I motivi dal secondo al settimo, possono essere trattati congiuntamente, attesa la loro stretta connessione.
Va innanzitutto osservato che il Tribunale non stabilito con chiarezza quale normativa si debba applicare al caso di specie.
Ed infatti, pur citando il novellato art. 86 comma 5 TUEL, ha fatto riferimento a precedenti che afferivano alla normativa speciale in tema di dipendenti pubblici o ancora all'interpretazione analogica dell'art. 1720 c.c. ed ha comunque indicato, quali presupposti per il diritto al rimborso, elementi non presenti nell'art. 86 comma 5 cit.
Ciò posto, va premesso che l'art. 86 comma 5 TUEL, come sostituito dal dall'art.

7-bis del legge n. 125 del 2015, prevede che “gli enti locali di cui all'articolo 2 del presente testo unico, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, possono assicurare i propri amministratori contro i rischi conseguenti all'espletamento del loro mandato. Il rimborso delle spese legali per gli amministratori locali è ammissibile, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, nel limite massimo dei parametri stabiliti dal decreto di cui all'articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247, nel caso di conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione, in presenza dei seguenti requisiti:
a) assenza di conflitto di interessi con l'ente amministrato;

b) presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti;

c) assenza di dolo o colpa grave”.
La disposizione in commento ha, quindi, attribuito agli amministratori locali il diritto a percepire il rimborso delle spese legali sostenute per fatti connessi all'esercizio delle loro funzioni pubbliche, purché ricorrano le condizioni di cui alle lettere a), b) e c) sopra trascritte.
E', quindi, necessario chiarire che “in tema di spese legali sostenute dagli amministratori di enti locali, il diritto al rimborso è stato previsto con la disposizione di cui all'art. 7 bis del d.l. n. 78 del 2015, introdotto dalla legge di conversione n. 125 del 2015, che ha modificato l'art. 86, comma 5, del d.lgs. n. 267 del 2000 e che, in assenza di un'espressa previsione contraria, non ha efficacia retroattiva, applicandosi quindi solo nel caso di fatti costitutivi del diritto verificatisi in epoca successiva all'entrata in vigore della citata legge” (Cass.
Sez. 3 - , Ordinanza n. 6745 del 08/03/2019 (Rv. 653257 - 01).
Esclusa, quindi, l'applicazione retroattiva della disposizione in parola e tenuto conto che, nel caso di specie, l'intero giudizio penale di primo grado dinnanzi al Tribunale di Cremona si è svolto anteriormente all'entrata in vigore del novellato art. 86 comma 5 TUEL, occorre verificare se:
-in ordine alle spese sostenute per la difesa dell'appellante nel giudizio di primo grado siano applicabili in via analogica o le disposizioni attributive del diritto al rimborso delle spese legali ai dipendenti pubblici o l'art. 1720 comma 2 c.c., relativo al risarcimento dei danni patiti dal mandatario a causa dell'incarico; -in ordine alle spese sostenute nell'ambito del giudizio di secondo grado, che, come si è visto, è terminato successivamente all'entrata in vigore dell'art. 86 comma 5 cit., sia applicabile tale ultima normativa.
Quanto alla prima questione, la sentenza della Suprema Corte sopra citata ha, innanzitutto chiarito che il novellato art. 86 comma 5 cit. ha attribuito agli amministratori un diritto precedentemente inesistente.
In secondo luogo, ha spiegato che non è possibile l'applicazione analogica né dell'art. 3 DL n. 543/1996 conv. in legge n. 639/1996, né dell'art. 28
CCNL per il personale degli enti locali -che prevede l'assunzione da parte della Amministrazione degli oneri di difesa di un proprio dipendente in processi di responsabilità civile e penale per fatti connessi all'espletamento del servizio.
Ed infatti, la Corte ha ricordato che la giurisprudenza di legittimità ha escluso che dalla normativa di settore, riferita ai dipendenti pubblici, possa ricavarsi un principio generale di rimborso delle spese legali a favore degli amministratori pubblici. Ed infatti il discrimine, ha osservato la Corte, è stato rinvenuto nella specifica diversità delle posizioni rivestite dal dipendente pubblico che intrattiene con l'Amministrazione in cui è organicamente inserito un rapporto di lavoro subordinato ed invece il titolare di carica elettiva, assimilato al funzionario onorario, che svolge l'incarico affidatogli in piena discrezionalità e senza vincolo di mandato con l'Ente politico presso il quale è stato eletto, in quest'ultimo caso mancando gli elementi caratterizzanti dell'impiego pubblico, quali:

1-la scelta del dipendente, di carattere prettamente tecnico-amministrativo, effettuata mediante procedure concorsuali, che, si contrappone, nel caso del funzionario onorario, ad una scelta politico-discrezionale,

2-l'inserimento strutturale del dipendente nell'apparato organizzativo della p.a., rispetto all'inserimento meramente funzionale del funzionario onorario,

3-lo svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego, che si contrappone ad una disciplina del rapporto di funzionario onorario derivante pressoché esclusivamente dall'atto di conferimento dell'incarico e dalla natura dello stesso, 4-il carattere retributivo - perché inserito in un rapporto sinallagmatico - del compenso percepito dal pubblico dipendente, rispetto al carattere indennitario rivestito dal compenso percepito dal funzionario onorario,

5-la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego a fronte della normale temporaneità dell'incarico onorario (cfr. Corte cass.
Sez. U„ Sentenza n. 5398 del 09/03/2007; id. Sez. L, Sentenza n. 25690 del
01/12/2011; id. Sez. 3, Sentenza n. 20193 del 25/09/2014).

Per questi motivi

le norme di legge che riconoscono tale diritto al rimborso debbono ritenersi speciali ed appaiono ragionevolmente giustificate dalla esigenza di disciplinare in modo diverso situazioni giuridicamente differenti.
La Corte di cassazione ha quindi condiviso la conclusione per cui "Non appare per vero pertinente il richiamo all'analogia, che risulta correttamente evocabile quando emerga un vuoto normativo nell'ordinamento, vuoto che nella specie non è configurabile, atteso che il legislatore si è limitato a dettare una diversa disciplina per due situazioni non identiche fra loro, e la detta diversità non appare priva di razionalità, atteso che gli amministratori pubblici non sono dipendenti dell'ente ma sono eletti dai cittadini, ai quali rispondono (e quindi non all'ente) del loro operato" (Corte cass. Sez. 1,
Sentenza n. 12645 del 24/05/2010; id. Sez. 3, Sentenza n. 20193 del
25/09/2014).
La Corte di cassazione con la sentenza citata (6745 del 08/03/2019) , ha inoltre escluso che possano trarsi argomenti in senso contrario dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 478 del 13/01/2006, intervenuta in tema di riparto di giurisdizione e lo stesso vale, quindi anche per la sentenza delle Sezioni Unite
3887/20, anch'essa in tema di riparto di giurisdizione.
La Corte di cassazione ha, altresì, negato che, anteriormente all'entrata in vigore dell'art. 86 comma 5 cit, potesse farsi applicazione dell'art. 1720 comma 2. La Corte ha, innanzitutto fatto presente che, nel caso in cui l'amministratore comunale sia stato prosciolto, "la necessità di effettuare le spese di difesa non si pone in nesso di causalità diretta con l'esecuzione del mandato, ma tra l'uno e l'altro si pone un elemento intermedio, dovuto all'attività di una terza persona, pubblica o privata, e costituito dall'accusa poi rivelatasi infondata" (cfr. Corte cass. Sez. 1, Sentenza n. 10052 del
16/04/2008; id. Sez. 1, Sentenza n. 12645 del 24/05/2010; id. Sez. 1,
Sentenza n. 3737 del 09/03/2012; id. Sez. 3, Sentenza n. 8103 del
03/04/2013). Ha, inoltre, rilevato che "l'adattamento alla funzione pubblica dell'amministratore di un istituto tipico della sfera di cooperazione giuridica nei rapporti tra privati, qual è il mandato, non può non risultare forzato;
il che appare evidente se solo si consideri la radicale incompatibilità con la suddetta funzione pubblica, improntata ad autonomia e responsabilità anche politico istituzionale, delle tipiche modalità di svolgimento del mandato privatistico
(ancorché privo di rappresentanza). Ha, inoltre, messo in risalto, quale ulteriore indice di incompatibilità della disciplina del mandato con la funzione pubblica, l'obbligo del mandatario di attenersi alle direttive del mandante;
di comunicargli le circostanze sopravvenute suscettibili di determinare la revoca o la modificazione dell'incarico; di presentare il rendiconto del proprio operato.
Negli stessi termini, sia pure in tema di rimborso delle spese legali sostenute da un assessore, è intervenuta la recente sentenza della Corte di cassazione
Sez. 1 - , Ordinanza n. 26895 del 13/09/2022, secondo cui “il diritto al rimborso delle spese legali relative a giudizi di responsabilità civile, penale o amministrativa a carico di dipendenti di amministrazioni statali o di enti locali, per fatti connessi all'espletamento del servizio o comunque all'assolvimento di obblighi istituzionali, conclusi con l'accertamento dell'esclusione della loro responsabilità, non compete all'assessore comunale, non essendo configurabile tra quest'ultimo e l'ente un rapporto di lavoro dipendente, bensì un rapporto avente natura onoraria, né potendo trovare applicazione la disciplina privatistica in tema di mandato, stante la sua incompatibilità con la funzione pubblica rivestita, improntata ad autonomia e responsabilità anche politico-istituzionale”.
Questa Corte è consapevole dell'esistenza di un orientamento contrario.
Ed infatti è stato affermato che “il sindaco e gli assessori di un comune sono assimilabili ai mandatari, atteso che essi prestano la propria opera per conto dell'ente locale quali rappresentanti politici, ossia a titolo di mandato onorario;
ne consegue che, in applicazione dell'art. 1720 c.c., hanno diritto al rimborso, da parte dell'ente, delle spese legali sostenute per difendersi nell'ambito di un procedimento penale per fatti connessi all'incarico, a condizione però che dette spese siano state sostenute in stretta dipendenza dall'adempimento degli obblighi connessi al mandato e rappresentino così il rischio inerente allo svolgimento dell'incarico”.
Sez. 3 - , Sentenza n. 1557 del 22/01/2019 (Rv. 652473 - 01)
La Corte, con la sentenza in questione, ha ritenuto, citando le Sezioni unite
13/01/2006, n. 479), intervenute, però, in tema di riparto di giurisdizione, che
“il perimetro dell'incarico istituzionale deve essere ricostruito sulla scorta dei seguenti principi: - il rapporto tra l'ente locale e i suoi amministratori è assimilabile ad un mandato onorario ….. atteso che il consigliere è la persona fisica che presta la propria opera per conto dell'ente pubblico non a titolo di lavoro subordinato, come il pubblico impiegato, bensì quale rappresentante politico, ossia a titolo onorario;
- il Consiglio di Stato ha assimilato il sindaco
(e gli assessori) al mandatario (Cons. Stato, Sez. V, 14/04/2000 n. 2242;
Cons. Stato, Sez. III, 16/03/2004 n. 792)”. Secondo la Corte “l'evocazione del mandato implica l'applicazione dell'art. 1720 c.c., ai sensi del quale "il mandante deve rimborsare al mandatario le anticipazioni, con gli interessi legali, dal giorno in cui sono state fatte, e deve pagargli il compenso che gli spetta. Il mandante deve inoltre risarcire i danni che il mandatario ha subito a causa dell'incarico" ; la Corte ha quindi valorizzato l'interpretazione di tale disposizione delle Sezioni Unite 14/12/1994, 10680, secondo cui il diritto al rimborso concerne soltanto le spese sostenute dal mandatario in stretta dipendenza dall'adempimento dei propri obblighi, ossia a quelle che si collegano necessariamente all'esecuzione dell'incarico conferito, nel senso che rappresentino il rischio inerente all'esecuzione dell'incarico.
Questa Corte, pur prestando la doverosa considerazione al precedente da ultimo citato, ritiene, però, di dover seguire l'orientamento più restrittivo già sintetizzato, dal momento che la disciplina privatistica appare incompatibile con la funzione pubblica rivestita, improntata ad autonomia e responsabilità anche politico-istituzionale e l'orientamento opposto non ha fornito indicazioni ermeneutiche per superare questo argomento.
Su queste basi, quindi, l'appello, quanto al rimborso delle spese legali sostenute nel giudizio penale di primo dinnanzi al Tribunale di Cremona, va rigettato.
Occorre adesso verificare se l'appello, in accoglimento dei motivi dal secondo al settimo, debba essere accolto quanto all'istanza di rimborso delle spese sostenute nel giudizio penale di secondo grado che, come si ricorderà, pur essendo stato introdotto anteriormente alla novella dell'art. 86 comma 5
TUEL si è però concluso successivamente, ossia nel 2016.
Ed in particolare dalla Sentenza di secondo grado risulta che la stessa è stata pronunciata il 15 settembre 2016. Dall'allegato n 25-della memoria ex art. 183 comma 6 n. 2 c.p.c., risulta, inoltre, che l'avv. in data 2 CP_3
settembre 2016, ha depositato, nell'interesse dell'odierno appellante, una memoria ex art. 121 c.p.p.
Ciò posto, la Corte ritiene che, sulla base dell'art. 86 comma 5 cit. gli elementi costitutivi del diritto al rimborso siano i seguenti:
-sostenimento da parte dell'amministratore di spese legali in relazione a contestazioni inerenti lo svolgimento dell'incarico e purché nel limite massimo dei parametri stabiliti dal decreto di cui all'articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247:
- la conclusione del procedimento con la sentenza di assoluzione o con il decreto di archiviazione, nonché
a) l'assenza di conflitto di interessi con l'ente amministrato;

b) la presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti;

c) l'assenza di dolo o colpa grave.
Il primo requisito presuppone, innanzitutto, lo svolgimento, da parte del difensore, di attività defensionale in relazione alle imputazioni mosse all'amministratore in conseguenza dell'esercizio delle sue funzioni. E' questo, a ben vedere, l'elemento da valutare per verificare se sia applicabile o meno 86 comma 5 cit., dovendosi trattare di attività defensionale svolta successivamente alla sua entrata in vigore.
Nel caso di specie, non vi sono dubbi che l'attività defensionale si sia svolta, almeno in parte, nel vigore del novellato art. 86 comma 5 cit., dal momento che la sentenza di secondo grado è stata pronunciata il 15 settembre 2016 e che, in data 2 settembre 2016, l'avv. nell'interesse dell'odierno CP_3 appellante, ha depositato la propria memoria ai sensi dell'art. 121 c.p.p.
Tenuto conto che l'importo di cui si chiede il rimborso, per il secondo grado,
è pari a 5.000,00, è senza dubbio integrato l'ulteriore requisito del rispetto dei parametri di cui all'art. 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n.
247. Ed infatti, per la fase istruttoria e decisionale dinnanzi alla Corte
d'Appello, i parametri di cui al DM 55/14, in allora vigenti, prevedevano, quale importo massimo, quello di euro 2.430,00 senza considerare né iva né accessori.
Occorre adesso verificare se sussistano le condizioni di cui alle lettere a), b)
e c) sopra indicate.
A tal fine è necessario ricordare che le imputazioni, da cui l'appellante è stato assolto perché il fatto non sussiste, concernevano i reati di cui all'art. 353 e
323 c.p. In sostanza all'appellante era ascritto di aver “alterato il normale svolgimento della gara di cottimo fiduciario per l'affidamento dei lavori di realizzazione degli impianti di ventilazione, climatizzazione e produzione di acqua calda presso la scuola di primaria di Agnanello” aggiudicata alla società Idro Termo Cremasca Srl, di cui era Controparte_4
amministratore delegato, al di fuori di un regime di effettiva concorsualità, nonché in violazione dell'art. 125 del D.lgs 163/2006, così procurando un ingiusto profitto al medesimo. CP_4
Ebbene, l'appellante è stato assolto da entrambe le imputazioni perché il fatto non sussiste.
Dalla sentenza di secondo grado si evince che “la sentenza di primo grado è ineccepibile laddove ha ritenuto non provato l'accordo fra gli imputati che avrebbe portato alla turbativa della gara pubblica”.
Con riguardo alle imputazioni di abuso d'ufficio, la Corte ha ritenuto che non vi fossero elementi “per superare l'argomentazione svolta dal Tribunale in merito alla mancata prova dell'elemento soggettivo del reato”.
La Corte ha, inoltre, osservato che “la gara è stata senza dubbio indetta per la risoluzione – tramite la realizzazione di impianti di ventilazione, climatizzazione produzione di acqua calda – dei problemi che si erano manifestati all'interno della scuola e che erano stati segnalati dagli utenti”.
Ha inoltre dato atto che il Comune aveva “ottenuto, per la realizzazione dei lavori, l'erogazione di un contributo regionale e ciò attesta l'esistenza di un controllo esterno sulla necessità delle opere”.
La Corte ha altresì testualmente statuito che “va escluso che il fine che ha sorretto l'azione del sindaco sia stato quello di avvantaggiare il Pt_1 che, all'esito della gara, veniva incaricato della realizzazione delle CP_4
opere” e che comunque non era stata raggiunta la prova del dolo intenzionale.
Ritiene la Corte che, alla luce di quanto appena sintetizzato, sia chiaro che sussistano i requisiti di cui alle lettere a, b e c dell'art. 86 comma 5 cit.
La Corte osserva, innanzitutto, che, diversamente da quanto ritenuto dal
Tribunale, la pronuncia di assoluzione perché il fatto non sussiste è la più favorevole per l'imputato in quanto esclude in radice l'elemento oggettivo del reato.
Ed ancora, ad avviso della Corte, in presenza di statuizioni della Corte
d'Appello di Brescia così chiare, non era necessario acquisire tutti gli atti del procedimento penale.
L'art. 88 comma 5 cit., non richiede inoltre alcuna valutazione preventiva da parte dell'ente locale circa la sussistenza o meno di un conflitto di interesse.
Neppure l'imputato avrebbe dovuto previamente concordare con il CP_1
il professionista da nominare, non essendo ciò richiesto dall'art. 86 comma 5 cit.
Con riguardo al giudizio di appello ricorrono, quindi, i presupposti per l'esercizio del diritto al rimborso da parte appellante in ordine alle spese sostenute.
Occorre adesso esaminare l'ottavo motivo d'appello, con il quale l'appellante ha censurato il capo della sentenza con cui il Tribunale non ha rigettato la domanda, avanzata via subordinata ai sensi dell'art. 2041 c.c. Il motivo è infondato, giacché l'appellante non ha provato, ma a ben vedere neppure dedotto, quale sarebbe stato il vantaggio conseguito dal CP_1 dall'attività difensiva dell'appellante.
Con riguardo alle spese di lite, occorre considerare che, atteso il parziale accoglimento dell'appello, la sentenza impugnata va parzialmente riformata.
Va al riguardo ricordato che, in tema di impugnazioni, il potere del giudice d'appello di procedere d'ufficio ad un nuovo regolamento delle spese processuali, quale conseguenza della pronuncia di merito adottata, sussiste in caso di riforma in tutto o in parte della sentenza impugnata, in quanto il relativo onere deve essere attribuito e ripartito in relazione all'esito complessivo della lite (Cass.
Sez. 3 - , Ordinanza n. 33412 del 19/12/2024).
Nel caso di specie vi è reciproca soccombenza e ciò giustifica, anche alla luce di orientamenti di legittimità contrapposti come sopra evidenziato, la compensazione delle spese per entrambi i gradi di giudizio


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Brescia – Prima Sezione Civile, definitivamente pronunciando, così provvede:
In parziale accoglimento dell'appello e in parziale riforma della sentenza del
Tribunale di Cremona n. 519/2021, pubblicata il 25.10.21, condanna il a corrispondere all'appellante euro 5.000,00, oltre Controparte_1
interessi legali dalla domanda al saldo a titolo di rimborso delle spese sostenute nel processo celebrato presso la Corte d'Appello di Brescia di cui in parte motiva.
Rigetta nel resto.
Spese compensate per entrambi i gradi di giudizio, con diritto dell'appellante al rimborso dall'appellato delle spese di lite del primo grado di giudizio, ove precedentemente corrisposte.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del 21 maggio 2025
Il Consigliere est. Il Presidente
dott. Michele Stagno dott. Giuseppe Magnoli