Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROSELLI Federico - Presidente -
Dott. VENUTI Pietro - rel. Consigliere -
Dott. MAISANO Giulio - Consigliere -
Dott. BRONZINI Giuseppe - Consigliere -
Dott. MANNA Antonio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 14558-2014 proposto da:
TELECOM ITALIA S.P.A. C.F. 00471850016, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA L.G. FARAVELLI 22, presso lo studio degli avvocati MARESCA UR, MORRICO ENZO, BOCCIA FRANCO RAIMONDO, ROMEI ROBERTO, che la rappresentano e difendono, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
EN AB C.F. [...], elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FLAMINIA 195, presso lo studio dell'avvocato VACIRCA SERGIO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato CALIFANO AGOSTINO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 195/2014 della CORTE D'APPELLO di GENOVA, depositata il 24/04/2014 R.G.N. 17/2014;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/04/2015 dal Consigliere Dott. PIETRO VENUTI;

udito l'Avvocato GIANNÌ GAETANO per delega MARESCA UR;

udito l'Avvocato VACIRCA SERGIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SERVELLO Gianfranco, che ha concluso per il rigetto. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 24 aprile 2014 la Corte d'appello di Genova confermava la decisione, emessa dal Tribunale, dichiarativa dell'illegittimità del licenziamento inflitto a EN RI dalla datrice di lavoro s.p.a. EL Italia, con le conseguenti condanne, reintegratoria e risarcitoria.
In via preliminare la Corte dichiarava inammissibile il motivo di gravame concernente la mancata astensione, ai sensi dell'art. 51 c.p.c., comma 1, n. 4, del giudice che aveva pronunciato la sentenza di primo grado dopo avere emesso l'ordinanza di cui alla L. 28 giugno 2012, n. 92, art. 1, comma 48: la parte appellante non aveva infatti presentato istanza di ricusazione.
Quanto al merito, la s.p.a. EL Italia aveva contestato al EN di aver concorso nella costituzione di un sistema commerciale illecito, consistente nella vendita di una "piattaforma informatica" da parte di Bora s.r.l. alla società Net Team/Kelyan e poi da tale società a EL. Questa a sua volta aveva rivenduto la medesima piattaforma a Bora s.r.l., con rischio di insolvenza ad esclusivo carico della EL. Rischio poi trasformatosi in danno, a causa dell'inadempimento della società Bora.
La Corte d'appello negava la responsabilità disciplinare, addebitata al EN sulla base dell'art. 48, parte A, comma 2, lett. c), c.c.n.l., che sanzionava con il licenziamento senza preavviso le negligenze gravi, produttive di danni rilevanti al patrimonio dell'azienda. La datrice di lavoro non aveva infatti provato la conoscenza, da parte del EN, della società Bora, ben nota per contro solo agli organi della società Net Team/Kelyan, e quindi non aveva provato l'intenzione fraudolenta del suo dipendente, ossia l'obiettivo di conseguire un premio aziendale connesso a certi obiettivi di vendita. L'amministratore delegato della società Net Team/Kelian aveva dichiarato che l'operazione era stata proposta dalla "rete vendita della EL", senza nulla chiarire circa la posizione del EN.
In definitiva rimaneva priva di riscontri obiettivi l'incolpazione disciplinare, secondo cui il EN era verosimilmente a conoscenza delle dette pratiche commerciali illecite, le quali erano state compiute da suoi superiori gerarchici, avendo egli sottoscritto i contratti di acquisto e di vendita quale capo area, ma non aveva svolto le trattative ne' l'accertamento della solvibilità della società Bora.
Dichiarato illegittimo il licenziamento, doveva applicarsi la tutela reale di cui alla L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 18. Nella retribuzione globale di fatto, che la EL doveva pagare a titolo di risarcimento del danno al lavoratore licenziato ai sensi dello stesso art. 18, doveva essere inclusa la voce "incentivo venditori", sempre corrisposta nel periodo precedente il licenziamento.
Contro questa sentenza ricorre per cassazione la s.p.a. EL AL sulla base di tre motivi, mentre il NO resiste con controricorso, illustrato da memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Col primo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell'art. 111 Cost. e art. 51 c.p.c., comma 1, n. 4, per avere la Corte d'appello ritenuto la valida costituzione del giudice di primo grado, pur avendo la stessa persona emesso tanto l'ordinanza urgente di cui alla L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 49, quanto la sentenza.

2. Col secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione dell'art. 2119 cod. civ. e L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 3, per avere la
Corte di merito accertato correttamente un sistema di vendite concepito in danno della datrice di lavoro dai responsabili dell'area manager, ossia dall'insieme dei dirigenti, allo scopo di raggiungere in modo fittizio gli obiettivi di fatturato, e per avere nondimeno ritenuto estraneo alla fattispecie l'attuale controricorrente, anch'egli dirigente, destinatario delle offerte di vendita da parte della società Net Team/Kelyan e tenuto a controllare le attività di vendita dei suoi sottoposti.

3. Col terzo motivo la ricorrente prospetta la violazione della L. n. 300 del 1970, art. 18 e art. 1460 cod. civ., a causa dell'inclusione,nella retribuzione globale di fatto su cui era commisurato il danno da risarcire al lavoratore licenziato, della voce "incentivo venditori". Questo spettava eventualmente ai soli lavoratori presenti in azienda, in relazione agli utili da loto prodotti, e perciò non anche all'attuale ricorrente, assente dopo il licenziamento.

4. Il primo motivo, oltre che inammissibile, è infondato. Inammissibile perché l'asserito vizio della sentenza di primo grado, riconducibile all'art. 51 c.p.c., n. 4, avrebbe dovuto essere prevenuto dalla parte interessata con istanza di ricusazione e perché, comunque, non comporta nullità della sentenza (Cass. 10 settembre 2003 n. 13212; Cass. 26 maggio 2003 n. 8197; Cass. 22 marzo 2006 n. 6358; Cass. 15 giugno 2005 n. 12848 e, più recentemente, Cass. 16 aprile 2015 n. 7782). Infondato, atteso che, come già osservato da questa Corte (cfr. Cass. n. 19674/14; Cass. n. 24790/14; Cass. n. 3136/15; Cass. n. 7782/15 cit.) la fase dell'opposizione non costituisce un grado diverso rispetto a quello che ha preceduto l'ordinanza, ma solo una prosecuzione del medesimo giudizio in forma ordinaria, sicché non è configurabile alcuna violazione riconducibile all'art. 51 c.p.c., n. 4, nel caso in cui lo stesso giudice-persona fisica abbia conosciuto della causa in entrambi le fasi.

5. La Corte costituzionale, con sentenza n. 78 del 2015, nel rilevare che l'intervento ermeneutico di questa Corte, si era consolidato "in termini di diritto vivente", ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 51 c.p.c., comma 1, n. 4), e L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 51, sollevata con più ordinanze dal Tribunale di Milano in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost.. Ha rilevato, con riferimento al primo dei predetti parametri, che non sussiste la prospettata disparità di trattamento della disciplina impugnata rispetto a quella del reclamo contro i provvedimenti cautelari di cui all'art. 669-terdecies cod. proc. civ.. La disciplina processuale assunta dal rimettente a tertium comparationis, lungi dall'essere "abbastanza analoga" a quella in esame, è infatti ben diversa, essendo quest'ultima scandita da una prima, necessaria fase sommaria e informale e da una successiva, eventuale, fase a cognizione piena;
mentre, nell'ipotesi disciplinata dall'art. 669-terdecies il reclamo avverso l'ordinanza, con la quale è stata concessa o denegata la misura cautelare dal giudice monocratico del Tribunale, integra una vera e propria impugnazione che "si propone al collegio" del quale, appunto, "non può far parte il giudice che ha emanato il provvedimento impugnato". Priva di fondamento, ad avviso della Corte Costituzionale, è anche la denuncia di violazione degli artt. 24 e 111 Cost. per lesione del diritto alla tutela giurisdizionale sotto il profilo di esclusione della imparzialità del giudice. Ed infatti, come più volte ribadito dalla stessa Corte, nel processo civile il principio di imparzialità del giudice, cui è ispirata la disciplina dell'astensione, si pone in modo diverso in riferimento, rispettivamente, alla pluralità dei gradi del giudizio ed alla semplice articolazione dell'iter processuale attraverso più fasi sequenziali, necessarie od eventuali. Premessa questa in base alla quale è stato reiteratamente escluso che il suddetto principio sia stato violato con riguardo a varie tipologie di procedimenti bifasici.
Il prospettato vulnus agli artt. 24 e 111 Cost., secondo il giudice delle leggi, non trova poi giustificazione ed è anzi inequivocabilmente smentito dal ruolo e dalla funzione che assume la richiamata fase oppositoria nella struttura del giudizio di primo grado e nel complessivo contesto del nuovo rito speciale delle controversie aventi ad oggetto l'impugnativa dei licenziamenti di cui alla L. n. 300 del 1970, art. 18. Nella fase oppositoria la cognizione si espande in ragione non solo del nuovo apporto probatorio, ma anche perché in tale giudizio possono essere dedotte circostanze di fatto ed allegati argomenti giuridici anche differenti da quelli già dedotti nonché prove ulteriori, anche alla luce della pressoché totale assenza di preclusioni e decadenze per le parti. In definitiva è ravvisabile nella specie un giudizio unico anche se contraddistinto da due fasi, in conformità, del resto, al diritto vivente ormai univocamente formatosi sulla questione. Pertanto il fatto che entrambe le fasi di detto unico grado del giudizio possano essere svolte dal medesimo magistrato non confligge con il principio di terzietà del giudice e si rivela invece funzionale all'attuazione del principio del giusto processo, per il profilo della sua ragionevole durata. E ciò a vantaggio, anche e soprattutto, del lavoratore, il quale in virtù dell'effetto anticipatorio (potenzialmente idoneo anche ad acquisire carattere definitivo) dell'ordinanza che chiude la fase sommaria, può conseguire una immediata, o comunque più celere, tutela dei propri diritti, mentre la successiva, ed eventuale, fase a cognizione piena è volta a garantire alle parti, che non restino soddisfatte del contenuto dell'ordinanza opposta, una pronuncia più pregnante e completa.

5. Il secondo motivo è inammissibile.
La Corte di merito ha dato ampiamente conto delle ragioni in base alle quali il licenziamento è stato ritenuto illegittimo. In particolare ha precisato che mancava non solo la prova del concorso fraudolento del EN nella conclusione dei contratti di acquisto e vendita in questione, ma altresì di un comportamento colposo a lui in concreto ascrivibile, sotto il profilo dell'omesso esercizio dei compiti di vigilanza e controllo, tali da integrare la giusta causa e il giustificato motivo di licenziamento. Detta prova, ha aggiunto, era in definitiva fondata sulla sola affermazione, più volte ribadita dalla attuale ricorrente, secondo cui, per il ruolo rivestito dal EN, doveva ritenersi inverosimile che egli non fosse a conoscenza delle pratiche commerciali illecite dei suoi sottoposti con i quali discuteva costantemente di risultati e strategie commerciali. Ma tale affermazione, ad avviso della Corte territoriale, era priva di qualsiasi riscontro, dovendosi rimarcare che l'operazione censurata, perfezionata in danno della EL attraverso due distinti contratti di leasing, costituiva l'esito di una complessiva ed unitaria trattativa commerciale condotta in porto già nel giugno del 2009 da due superiori gerarchici del EN, trattativa alla quale il medesimo non risultava aver partecipato. Era stato infatti documentato che furono costoro ad autorizzare e sottoscrivere, per conto di EL, le condizioni commerciali tanto del primo che del secondo contratto, e che fu uno di essi a sottoscrivere per accettazione quella che, nella comune intenzione dei contraenti, già allora risultava essere la prima parte della fornitura che EL si era impegnata a garantire alla EL.
In tale contesto, anche la sottoscrizione, per accettazione, della proposta contrattuale di Bora s.r.l. relativa al secondo contratto, veniva ad atteggiarsi come atto di mera esecuzione di un accordo definito nei dettagli già tre mesi prima dai superiori gerarchici del EN e della cui regolarità il medesimo, stante la documentazione sottostante in suo possesso o alla quale comunque poteva avere accesso in ragione della funzione rivestita, non aveva ragione di dubitare.
In definitiva non vi erano elementi per sostenere che il EN avesse preso parte al contesto delittuoso prospettato dalla società ovvero che il suo comportamento fosse connotato da colpa grave, essendo piuttosto emersa la marginalità della sua condotta rispetto alla complessiva vicenda oggetto di contestazione. A fronte di tali affermazioni, la ricorrente prospetta una diversa lettura delle risultanze probatorie, riproponendo in questa sede le medesime censure cui il giudice d'appello ha dato adeguata risposta e chiedendo sostanzialmente un riesame della vicenda, senza considerare che il ricorso per cassazione non introduce un terzo giudizio di merito tramite il quale far valere la mera ingiustizia della sentenza impugnata e che non è consentito alla Corte di cassazione riesaminare e valutare il merito della causa ovvero effettuare nuovi accertamenti o apprezzamenti di fatto.

6. Il terzo motivo è fondato.
La Corte di merito, pur dando atto che la voce "incentivo venditori" faceva parte della "retribuzione variabile", ha ritenuto che tale emolumento dovesse essere incluso nella retribuzione globale di fatto da corrispondere al EN, atteso che dai documenti prodotti risultava la sua erogazione negli anni precedenti il licenziamento, onde non v'era ragione per ritenere, "sulla scorta dei criteri adottati dalla società per l'elaborazione del piano incentivi", che anche negli anni successivi il EN non avrebbe raggiunto gli obiettivi che giustificano la voce in questione.
Senonché, deve in contrario rilevarsi che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, la retribuzione globale di fatto spettante al lavoratore in caso di licenziamento dichiarato illegittimo L. n. 300 del 1970, ex art. 18, deve essere commisurata a quella che il lavoratore avrebbe percepito se avesse lavorato, ad eccezione di quei compensi solo eventuali e di cui non sia certa la percezione, nonché di quelli legati a particolari modalità di svolgimento della prestazione ed aventi normalmente carattere eventuale, occasionale o eccezionale (Cass. n. 10307/02; Cass. n. 2262/07; Cass. n. 19956/09). La sentenza impugnata, che ha respinto sul punto l'impugnazione proposta dalla EL sulla base della mera presunzione che anche negli "anni successivi" il EN avrebbe raggiunto gli obiettivi collegati al "piano incentivi", deve pertanto essere cassata. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa va decisa, in relazione a tale motivo, nel merito, con la esclusione, dal risarcimento del danno, della voce "incentivo venditori".

7. Avuto riguardo all'esito finale della lite, vanno confermate le statuizioni sulle spese adottate dai giudici merito, mentre vanno compensate tra le parti le spese del presente giudizio. Non sussistono i presupposti di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, per il versamento, da parte del ricorrente,
dell'ulteriore importo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.

P.Q.M.

La Corte rigetta i primi due motivi del ricorso ed accoglie il terzo. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, dichiara che la voce relativa allo "incentivo venditori" non rientra nella retribuzione globale di fatto dovuta a EN RI. Compensa tra le parti le spese del presente giudizio. Conferma le statuizioni sulle spese adottate dai giudici di merito.
Ai sensi al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, non sussistono i presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.
Così deciso in Roma, il 22 aprile 2015.
Depositato in Cancelleria il 17 luglio 2015