Pubblicato il 21/03/2025

N. 02359/2025REG.PROV.COLL.

N. 07485/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7485 del 2024, proposto dalla TE LI e DA DA De IS aventi causa dalla società immobiliare Santa Croce di TE LI & C. s.a.s., rappresentati e difesi dagli avvocati Enrico Follieri e Ilde Follieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di San Giovanni Rotondo, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Ernesto Cerisano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'ottemperanza

della sentenza del T.a.r. per la Puglia, Sez. I, 29 aprile 2021 n. 757, divenuta irrevocabile dopo la declaratoria di inammissibilità dell’appello pronunciata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 maggio 2022 n. 3448, della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 maggio 2023 n. 5396, che ha riformato la sentenza del T.a.r. per la Puglia, Sez. I, 9 gennaio 2023 n. 58, e della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 marzo 2024 n. 2710.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giovanni Rotondo;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2024 il consigliere CH Conforti e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.

FATTO e DIRITTO

1. Il giudizio ha ad oggetto l’ottemperanza della sentenza del T.a.r. per la Puglia, Sez. I, il 29 aprile 2021 n. 757, resa in sede di cognizione e divenuta irrevocabile dopo la declaratoria di inammissibilità dell’appello proposto dalla società Immobiliare Santa Croce di LI TE e C. s.a.s., da parte della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3448 del 3 maggio 2022, nonché l’ottemperanza delle sentenze della Sez. IV n. 2710 del 20 marzo 2024 e n. 5396 del 31 maggio 2023, che ha riformato la sentenza del T.a.r. per la Puglia, Sez. I, 9 gennaio 2023 n. 58, pronunciate nell’ambito del giudizio di ottemperanza.

2. I ricorrenti domandano “ l’annullamento e/o la nullità ” ai sensi dell’art. 114 c.p.a. del provvedimento del 15 luglio 2024, prot. n. 025104, costituente il quinto diniego dell’istanza di rilascio del permesso di costruire originariamente presentata e della nota del 18 agosto 2024 prot. n. 00028002, con la quale il Comune relaziona alla Prefettura di Foggia in merito alla vicenda.

3. In particolare, il giudizio incardinato innanzi al Consiglio di Stato ha ad oggetto il diniego sull’istanza di permesso di costruire, emanato dal Comune di San Giovanni Rotondo, nella fase di riedizione del potere, all’esito della sentenza n. 2710/2024 di questa Sezione, pronunciata nell’ambito di una vicenda che ha visto incardinarsi numerosi contenziosi riguardanti il ripetuto diniego dell’istanza di rilascio del permesso di costruire inerente alla medesima area (sita alla Via Santa Croce, angolo Viale Cappuccini, Comune di San Giovanni Rotondo, in catasto al foglio n. 40, particella 2321, di 463 mq), da parte dei signori LI e De IS, aventi causa della società Immobiliare Santa Croce di TE LI e c. s.a.s..

3.1. La predetta area era stata originariamente ricompresa in un piano di lottizzazione “ in contrada Santa Croce ”, proposto dalla “ ditta AT CH ”, dante causa della società Immobiliare Santa Croce di TE LI e c. s.a.s., a sua volta dante causa degli odierni ricorrenti, in attuazione del quale, in data 6 maggio 1964, era stato sottoscritto un accordo denominato “atto di disciplinare”, in cui era previsto che la parte privata si obbligasse a lasciare a completa disposizione dell’amministrazione comunale le zone tratteggiate in rosso del piano di lottizzazione, per la realizzazione di un asse viario.

3.2. Nell’ambito di questo “ atti di disciplinare ” è stato previsto in quello che viene definito dalle parti e in alcune delle sentenze pronunciate il “Punto 4” e con riferimento all’area per la quale è causa la seguente testuale pattuizione: “ La ditta AT si obbliga di lasciare a completa disposizione dell’Amministrazione Comunale di S.Giovanni Rotondo e senza corrispettivo alcuno, le zone tratteggiate in rosso del piano di lottizzazione varia (sic), mentre dovrà provvedere a tutte le sue cure a spese per la sistemazione a verde della zona tratteggiata in nero. ”.

3.3. L’area in questione è stata poi acquistata dalla società Immobiliare Santa Croce di TE LI e c. s.a.s., la quale, una volta immessasi nel possesso dell’area, l’ha delimitata con picchetti di 1,30 metro, collegati da un nastro.

3.4. Il 9 novembre 2017, il Comune ha emesso l’ordinanza n. 181, con la quale ha ingiunto la rimozione della recinzione.

3.4.1. Questo provvedimento è stato impugnato innanzi al T.a.r. per la Puglia, che, con la sentenza n. 808 del 4 giugno 2020, ha accolto il ricorso e annullato l’ordinanza di rimozione.

3.5. In data 14 settembre 2020, la società dante causa dei ricorrenti (nel prosieguo “la società”) ha domandato il rilascio di un permesso di costruire per la realizzazione di un progetto finalizzato alla “ realizzazione di un manufatto, ancorché di modeste dimensioni, improntato a razionalismo espressionista, frutto della ricerca tesa a qualificare l’importante punto della Città sul quale sarebbe sorto l’edificio, e costruito a “zero emissioni” per l’alta efficienza energetica ”.

3.5.1. Con la deliberazione n. 59 del 4 dicembre 2020, il Consiglio comunale ha formulato l’indirizzo per l’acquisizione sanante, ai sensi dell’art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001, dell’area in questione, a dire della ricorrente “ sull’inesistente presupposto del possesso da parte del Comune per l’uso a parcheggio pubblico ”.

3.5.2. L’11 dicembre 2022, il Comune ha altresì emanato il diniego di permesso di costruire (“primo diniego”), sul presupposto che per effetto della delibera consiliare n. 59/2020 sarebbe stata “ sancita la destinazione pubblica dell’area che pertanto è sottratta all’utilizzo per scopi edificatori privati ”.

3.5.3. Il provvedimento di diniego e il provvedimento di acquisizione ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 sono stati impugnati innanzi al T.a.r. per la Puglia, che, con la sentenza n. 757 del 29 aprile 2021, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul tema relativo all’indennità di acquisizione ed ha accolto il gravame relativamente al diniego di permesso di costruire e al provvedimento di acquisizione dell’area, annullando tali atti.

3.5.4. Con la sentenza n. 3448/2022, il Consiglio di Stato ha dichiarato l’appello, proposto “cautelativamente” dalla società dante causa degli odierni ricorrenti, inammissibile per difetto di soccombenza della parte proponente.

3.6. Il 27 maggio 2022, la società ha pertanto riattivato il procedimento finalizzato al rilascio del permesso di costruire.

3.6.1. Con il provvedimento n. 0025205 del 20-21 giugno 2022 (“secondo diniego”), il Comune ha respinto nuovamente l’istanza.

3.6.2. Avverso il suindicato diniego, la società ha proposto ricorso per l’ottemperanza innanzi al T.a.r. per la Puglia.

3.6.3. Con la sentenza n. 58/2023, il T.a.r. ha dichiarato il ricorso “ infondato e, in parte, per come chiarito in motivazione, anche inammissibile ”, condannando la società al pagamento delle spese di lite.

3.6.4. La sentenza di primo grado è stata impugnata dalla società soccombente innanzi al Consiglio di Stato, con la formulazione di due motivi di appello.

3.6.5. Con la sentenza n. 5396/2023, questo Consiglio ha riformato la sentenza del T.a.r. per la Puglia n. 58 del 9 gennaio 2023, dettando alcune prescrizioni conformative.

3.7. Successivamente alla sentenza, i signori LI e De IS, acquistato il fondo dalla società, hanno riattivato il procedimento amministrativo per l’emanazione del permesso di costruire. 3.7.1. Con il provvedimento n. 00035280 del 10 ottobre 2023 (terzo diniego), il Comune ha respinto nuovamente l’istanza di permesso di costruire.

3.7.2. I signori LI e De IS hanno proposto nuovamente ricorso per l’ottemperanza innanzi al Consiglio di Stato.

3.7.3. Con la sentenza n. 2710 del 20 marzo 2024, la Sezione ha accolto il ricorso, affermando che il provvedimento n. 00035280 del 10 ottobre 2023 del Comune di San Giovanni Rotondo non ottempera alla sentenza n. 5396/2023 di questo Consiglio, in quanto elude “ il contenuto conformativo riassunto al paragrafo 3.8. ai punti a), b) e c) della […] sentenza ”.

3.8. Il solo signor LI ha pertanto riattivato il procedimento amministrativo innanzi al Comune.

3.8.1. Con l’atto del 18 giugno 2024, prot. n. 021736, il Comune ha emanato un nuovo diniego (quarto diniego), escludendo che il solo signor LI potesse domandare il rilascio del titolo.

3.8.2. Con la nota del 20 giugno 2024, assunta al prot. comunale n. 21953, la signora De IS ha domandato il riesame del quarto diniego, facendo propria l’istanza del coniuge.

3.8.3. Con il provvedimento del 15 luglio 2024, prot. n. 025104 (quinto diniego), il Comune ha nuovamente respinto l’istanza di rilascio del permesso di costruire con un’articolata motivazione.

3.8.4. Su richiesta del 30 luglio 2024 del Prefetto di Foggia, il Comune, con atto del 12 agosto 2024 ha relazionato sulla vicenda e, in particolare, sulle ragioni poste a fondamento del nuovo diniego.

4. Con la proposizione del ricorso ex art. 114 c.p.a. qui in decisione, il diniego e la nota indirizzata alla Prefettura sono stati impugnati dai signori LI e De ST, che ne hanno domandato “ l’annullamento e/o la nullità ” e, al contempo, hanno domandato la “ corretta ottemperanza ” delle sentenze avvicendatesi nel corso del tempo e la “ condanna al rilascio del permesso di costruire in un termine dato, nominando, in mancanza, un Commissario ad acta ovvero in altro modo ritenuto opportuno per la realizzazione effettiva dell’interesse dei coniugi istanti ”.

4.1. Si è costituito in giudizio il Comune di San Giovanni Rotondo, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per insussistenza dell’inottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato n. 2710/2024 e perché rivolto a censurare vizi di legittimità dell’atto emanato.

L’ente ha poi contestato nel merito le censure articolate dai ricorrenti.

4.2. Con le repliche del 23 novembre 2024, i ricorrenti hanno controdedotto alle difese del Comune.

5. Alla camera di consiglio del 5 dicembre 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Ai fini della decisione della presente controversia e della disamina delle censure articolate dagli odierni ricorrenti, giova premettere alcune considerazioni di carattere generale sulla portata del giudicato amministrativo e sull’ambito del giudizio di ottemperanza.

7 In punto di diritto, si osserva che la “… portata precettiva della pronuncia […] dipende, in termini generali, dal contenuto concreto della domanda e dall’oggetto della statuizione del Giudice. Infatti, la portata precettiva del giudicato varia in relazione al contenuto dell’accertamento e ai motivi che sorreggono (v., in termini generali, Cassazione civile, Sezioni unite, 12 dicembre 2014, n. 26242 e n.26343, le cui affermazioni hanno portata generale e possono mutuarsi –quanto meno in parte qua – anche nel sistema processuale amministrativo), con la conseguenza che la correlazione tra oggetto della domanda e oggetto della pronuncia è solo tendenziale. In particolare, l’estensione e la portata del giudicato dipendono dal motivo portante della pronuncia in relazione ai motivi specificamente dedotti dalla parte .” (Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2024 n. 3641).

7.1. Costituisce, pertanto, espressione di un orientamento consolidato di questo Consiglio l’affermazione secondo cui la portata effettiva del giudicato va ricostruita sulla base di una lettura congiunta del dispositivo della sentenza e della parte motiva, che vanno inoltre correlate ai dati oggettivi di identificazione delle domande ( causa petendi e petitum ) proposte dalla parte ricorrente, considerando che il potere residuo dell'amministrazione in sede di riedizione del potere dopo una pronuncia di annullamento va delimitato con riferimento al tipo di vizio riscontrato e che, in ogni caso, l’effetto conformativo si estende all’obbligo di porre in essere una attività successiva conforme ai canoni di legittimità individuati dalla pronuncia da eseguire (da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2023, n. 6187, Id., Sez. VI, 19 maggio 2023, n. 5002; Id., Sez. VI, 12 luglio 2022, n. 5880; per tutte Cons. Stato, Ad. plen., 15 gennaio 2013 n. 2).

7.2. Questi principi vanno correlati, poi, all’insegnamento anch’esso costituente jus receptum , secondo cui, in base alla disamina della disciplina del codice del processo amministrativo, “ il giudizio di ottemperanza […] presenta un contenuto composito entro il quale convergono azioni diverse, talune riconducibili alla ottemperanza come tradizionalmente configurata; altre di mera esecuzione di una sentenza di condanna pronunciata nei confronti della Pubblica Amministrazione; altre ancora aventi natura di cognizione, e che, in omaggio ad un principio di effettività della tutela giurisdizionale, trovano nel giudice dell’ottemperanza il giudice competente, e ciò anche a prescindere dal rispetto del doppio grado di giudizio di merito (principio che peraltro, come è noto, non ha copertura costituzionale) .” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 2/2013).

Questa affermazione di principio viene compendiata nella locuzione secondo cui il giudizio di ottemperanza e la relativa azione presentano o possono presentare una “ polisemicità ”, che, ai fini che rilevano nella decisione del presente giudizio, va riguardata nell’accezione in base alla quale, affianco alle azioni meramente esecutive, il giudizio di ottemperanza contempla anche azioni di natura cognitoria.

7.3. La richiamata pronuncia dell’Adunanza plenaria ha poi compiuto un’affermazione ulteriore, riguardante la fase di riedizione del potere amministrativo, e, come tale, rilevante per lo svolgimento del giudizio di ottemperanza innanzi al Giudice amministrativo: “ l’Adunanza plenaria ritiene che non può escludersi in via generale la rivalutazione dei fatti sottoposti all’esame del giudice ” (§. 5).

Successivamente alla precedente affermazione, l’Adunanza plenaria ha anche espressamente stabilito che: “ E’ ben consapevole l’adunanza delle tesi da tempo avanzate che, facendo leva sul principio di effettività della giustizia amministrativa, prospettano la necessità di pervenire all’affermazione del divieto di ogni riedizione del potere a seguito di un giudicato sfavorevole, ma non ritiene di poter aderire a tale indirizzo che appare contrastante con la salvezza della sfera di autonomia e di responsabilità dell’amministrazione… ” (§. 5, “diritto”), prendendo dunque posizione sull’ammissibilità nel processo amministrativo circa la configurabilità/ammissibilità della c.d. teorica del “ one shot ” o di quella, analoga, del c.d. “ one shot temperato ”.

Si è poi aggiunto che “ la riedizione del potere deve essere assoggettata a precisi limiti e vincoli. ” (§. 5.1., “diritto”), rimarcandosi la centralità e l’importanza conferita dal c.p.a. “ all’utilizzo di mezzi di accertamento relativi alla esistenza dei presupposti della pretesa e non alle mere modalità di esercizio dell’azione amministrativa… ”, da cui consegue che “ sempre di più l’azione davanti al giudice amministrativo sia qualificabile come avente ad oggetto direttamente il fatto, senza doversi limitare all’esame tramite il prisma dell’atto (cfr., in questo senso, C.d.S., adunanza plenaria, 23 marzo 2011, n. 3) ”. Ne discende, da un lato, che “ l’accertamento definitivo del giudice relativo alla sussistenza di determinati presupposti relativi alla pretesa del ricorrente non potrà non essere vincolante nei confronti dell’azione amministrativa ” e, dall’altro, che anche con riferimento all’attività di valutazione compiuta dall’amministrazione e scrutinata in sede di cognizione (nel caso sottoposto alla Plenaria l’attività di giudizio dell’amministrazione era relativa alla procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di professore ordinario), “ la nuova operazione valutativa deve dimostrarsi il frutto della costatazione di una palese e grave erroneità del giudizio precedente e non sia, invece, l’espressione di una gestione – a dir poco –ondivaga e contraddittoria del potere e in quanto tale contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di correttezza e buona fede ” (§. 5.2., “diritto”).

8. Svolte le precedenti premesse, può procedersi a delineare il contenuto del giudicato di cui si domanda l’esecuzione e, al contempo, di verificare se e quale sia il contenuto di accertamento delle sentenze di cui si domanda l’ottemperanza.

9. Preliminarmente, il Collegio ritiene che non costituisca giudicato ai fini del presente giudizio di ottemperanza, la sentenza pronunciata dal T.a.r. per la Puglia n. 808/2020, che ha accolto il ricorso della società dante causa degli odierni ricorrenti, avente ad oggetto l’annullamento dell’ingiunzione comunale di rimozione di una “rudimentale” recinzione dell’area per cui è causa e non il diniego comunale all’accoglimento dell’istanza di rilascio del permesso di costruire.

10. Costituisce, invece, il giudicato di cognizione da ottemperarsi fra le parti la sentenza del T.a.r. per la Puglia n. 757/2021, che ha annullato il primo diniego di rilascio del permesso di costruire e che ha accertato:

a) basandosi e facendo proprie le statuizioni della sentenza del T.a.r. per la Puglia n. 808/2020, che è “ ineccepibile la conclusione, relativa alla permanente titolarità dell’area oggetto del contendere ” in capo alla società dante causa degli odierni ricorrenti e non del Comune (pag. 12);

b) in dichiarato contrasto con la sentenza del T.a.r. per la Puglia n. 808/2020, che dalla “… previsione di cui al punto 4° dell’atto di disciplinare non si ricava – anzitutto dall’interpretazione letterale – alcun obbligo di cessione dell’area dalla DI AT al Comune; ” (pag. 12);

c) l’avvenuta imposizione di una “ servitus non aedificandi” , che ha conformato l’area di proprietà del lottizzante mediante la previsione di un “pati” consistente “ nel sopportare il divieto di edificazione lasciando “a completa disposizione” del Comune l’area oggetto del contendere, ma senza intaccare il diritto dominicale …” (pag. 13).

La sentenza è passata in giudicato successivamente al deposito della sentenza del Consiglio di Stato n. 3448/2022, che ha dichiarato inammissibile l’appello proposto dalla società Immobiliare Santa Croce di LI TE & C. s.a.s., ravvisando la mancata sussistenza di una situazione di soccombenza sostanziale in capo a quest’ultima “… in quanto la sentenza impugnata ha comunque annullato il provvedimento di rigetto del permesso di costruire e quello di acquisizione dell’area di cui è causa, con la conseguenza che l'effetto conformativo della stessa decisione impone all’Amministrazione quantomeno una riconsiderazione dell’istanza della ricorrente. ”.

Successivamente, riattivato il procedimento, il Comune ha emanato il secondo diniego, impugnato dinanzi al T.a.r., in sede di ottemperanza.

11. Decidendo quella impugnazione con la sentenza n. 58/2023, il T.a.r. ha respinto il ricorso per l’ottemperanza, in quanto “… con la sentenza n.757/2021 la sezione, con ampia e articolata motivazione, ha escluso, in modo che non si presta a fraintendimenti, qualsivoglia possibilità edificatoria dell’area in questione, affermando che: “L’obbligo a carico della DI AT, proprietaria del fondo servente, si è tradotto, quindi, in un “pati”, cioè – in altri termini – nel sopportare il divieto di edificazione lasciando “a completa disposizione” del Comune l’area oggetto del contendere, ma senza intaccare il diritto dominicale, ossia la proprietà privata …”.

12. La sentenza impugnata dalla società soccombente è stata riformata dalla pronuncia di questo Consiglio n. 5396/2023, che ha affermato che: “ 9.5. L’accertamento […] recato dalla sentenza n. 3448/2022 di questo Consiglio ha limitato il precedente accertamento recato dalla sentenza n. 757/2021 del T.a.r. per la Puglia… ” e ha disposto per la fase di riedizione del potere che:

“a) nel corso del procedimento eventualmente riattivato dalla società, il Comune dovrà esaminare, in ogni caso, i profili strettamente urbanistici ed edilizi di assentibilità o di non assentibilità del progetto, come peraltro già previsto dall’effetto conformativo della sentenza del Consiglio di Stato n. 3448/2022 ;

b) il Comune potrà comunque verificare nell’ambito del procedimento riattivato se sussista una qualche preclusione di natura diversa da quelle di carattere urbanistico o edilizio, ricostruendo compiutamente le vicende che avrebbero comportato, in tesi, il sorgere di questa preclusione, che impedisca l’edificabilità del bene, ma senza – come fatto nel provvedimento impugnato – richiamare il giudicato derivante dalla sentenza del T.a.r. per la Puglia n. 757/2021 e senza che tale preclusione inibisca o precluda, sul versante istruttorio del procedimento riattivato, l’accertamento di cui al precedente punto “a” (che rimane libero negli esiti) ;

c) affinché si possa giungere alla completa definizione della vicenda, il Comune dovrà, altresì, nei limiti del possibile, ricostruire la vicenda relativa al “piano di lottizzazione proposto dalla ditta AT CH, dante causa della ricorrente, in attuazione del quale, in data 6 maggio 1964, era stato sottoscritto un disciplinare in cui era previsto che la parte privata si obbligasse a lasciare a completa disposizione dell’Amministrazione comunale le zone tratteggiate in rosso del piano di lottizzazione (compresa quella di cui è causa) per la realizzazione di un asse viario” (Cons. Stato, n. 3448 del 2022, §. 2), anche verificando, previa istruttoria procedimentale, se l’obbligo di destinare l’area per la quale causa ad un uso pubblico, da parte della ditta CH AT, costituisca o possa costituire un’obbligazione propter rem scaturente dalla stipulazione della convezione di lottizzazione. ” (§. 11 della sentenza).

13. Successivamente a questa pronuncia, il Comune ha emanato un terzo diniego, dichiarato nullo dalla sentenza della Sezione n. 2710/2024 che ha accertato il mancato adempimento degli obblighi conformativi indicati nell’ambito della sentenza n. 5396/2023.

14. All’esito della disamina delle pronunce riguardanti la presente vicenda, possono individuarsi, come segue, i contorni del giudicato rilevante ai fini della decisione del ricorso per l’ottemperanza e della vicenda in esame.

14.1. In primo luogo, risulta accertata la proprietà dell’area in capo agli odierni ricorrenti ai fini della presentazione dell’istanza di rilascio di permesso di costruire, così come stabilito nella sentenza del T.a.r. n. 757/2021.

Per contro, non risulta accertata la sussistenza di una “ servitus non aedificandi ”, che avrebbe conformato l’area di proprietà del lottizzante mediante la previsione di un “ pati ” consistente “ nel sopportare il divieto di edificazione ”, perché tale accertamento risulta sconfessato dalle sentenze di questo Consiglio di Stato n. 3448/2022 e 5396/2023 (che ha riformato T.a.r. per la Puglia n. 58/2023).

14.2. In secondo luogo, l’attività amministrativa nella fase di riedizione del potere risulta conformata dalle indicazioni contenute al paragrafo 11, ai punti “a”, “b” e “c”.

15. In considerazione di queste coordinate preliminari, deve essere dunque affrontata la questione relativa all’ammissibilità dell’azione di ottemperanza. Occorre cioè verificare se sussiste un inadempimento del giudicato su enucleato oppure una sua violazione o elusione.

16. A tale proposito, ovvero in relazione alla dedotta nullità del provvedimento di diniego, non possono accogliersi le doglianze articolate dai ricorrenti (in particolare, pag. 12 e 13 ricorso) sull’asserita violazione di talune statuizione contenute nella sentenza del T.a.r. per la Puglia n. 808/2020, perché tale decisione non costituisce giudicato rispetto all’odierna controversia sul rilascio del titolo edilizio, avendo incidentalmente valutato le questioni relative alla destinazione edificatoria dell’area e all’assenza di un uso pubblico ai soli fini di accertare se vi fosse o meno la legittimazione del Comune di intimare la rimozione delle transenne poste sul perimetro dell’area.

17. Neppure sussiste la violazione del giudicato, come perimetrato in precedenza, in quanto il Comune ha assunto che i signori LI e De IS hanno titolo alla presentazione dell’istanza di rilascio del permesso di costruire e ha svolto l’istruttoria attenendosi alle indicazioni contenute nella sentenza di questo Consiglio n. 5396/2023, §. 11.

Ritiene pertanto il Collegio che vada respinta la domanda di nullità del diniego di permesso di costruire del 15 luglio 2024, prot. n. 025104 e della nota del 18 agosto 2024 prot. n. 00028002, non sussistendo alcuna inottemperanza da parte del Comune.

18. Spetterà pertanto al T.a.r. in sede di cognizione, il dover scrutinare le singole censure articolate dai ricorrenti, in quanto non si configurano le condizioni di ammissibilità del giudizio di ottemperanza.

Sul punto, va evidenziato che: “ Nel caso in cui il giudice dell'ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall'amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda.

Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità il giudice disporrà la conversione dell'azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione.

Ciò appare consentito dall'art. 32, co. 2, primo periodo, cpa, in base al quale "il giudice qualifica l'azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali", e la conversione dell'azione è ben possibile - ai sensi del secondo periodo del medesimo comma - "sussistendone i presupposti". ” (Cons. Stato, Ad. Plen., 15 gennaio 2013, n. 2).

18.1. Conseguentemente, con riferimento alle domande di annullamento, proposta in subordine, va pertanto disposta la riassunzione del giudizio innanzi al T.a.r. per la Puglia (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2023 n. 11157, §§. 10.2. e 10.3.; sez. IV, 30 agosto 2023, n. 8050, §. 13; Cons. Stato, sez. VI, 30 agosto 2021 n. 6114, §. 16; sez. VI, 5 ottobre 2020 n. 5800).

In quella sede, il T.a.r. valuterà, in piena autonomia di giudizio, se il “quinto diniego”, sia o meno basato su ragioni giustificatrici che costituiscono sopravvenienze oppure sia motivato su ragioni di diniego “nuove” (ossia, inedite in quanto non opposte in precedenza) ma già precedentemente ricavabili dall’istruttoria (o perché effettivamente emergenti dalla stessa o in base al diligente compimento dell’istruttoria), e/o su differenti valutazioni di fatti precedentemente presi in considerazione e valutati differentemente in presenza o in assenza di “ una palese e grave erroneità del giudizio precedente ” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 2/2013).

19. In conclusione, la domanda di nullità va respinta, mentre, relativamente alle domande di annullamento, va dichiarata l’incompetenza funzionale di questo Consiglio e la competenza funzionale del T.a.r. per la Puglia, innanzi al quale il giudizio dovrà essere riassunto nel termine di legge.

20. Nel tenore delle questioni controverse, si ravvisano le eccezionali ragioni sancite dal combinato disposto degli artt. 26 comma 1 c.p.a. e 92 comma 2 c.p.c. per compensare integralmente le spese del giudizio di ottemperanza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso n.r.g. 5033/2024:

a) respinge le domande di nullità;

b) dichiara l’incompetenza del Consiglio di Stato sulla domanda di annullamento, indicando quale giudice competente il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia.

Compensa le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Neri, Presidente

Giuseppe Rotondo, Consigliere

CH Conforti, Consigliere, Estensore

Luca Monteferrante, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
CH Conforti	Vincenzo Neri

IL SEGRETARIO