Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LAMORGESE TO - Presidente -
Dott. IANNIELLO TO - Consigliere -
Dott. NAPOLETANO Giuseppe - Consigliere -
Dott. BERRINO Umberto - Consigliere -
Dott. ARIENZO Rosa - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 13877/2008 proposto da:
FIAT GROUP AUTOMOBILES S.P.A., (nuova denominazione della FIAT AUTO S.P.A.), domiciliato in ROMA, VIALE Giulio cesare N. 21/23, presso lo studio dell'avvocato DE LUCA TAMAJO RAFFAELE, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati BONAMICO FRANCO, ROPOLO LUCA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
DI PA NT;

- intimato -

avverso la sentenza n. 7/2008 della CORTE D'APPELLO di TORINO, depositata il 20/02/2008 R.G.N. 1234/2007;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/12/2011 dal Consigliere Dott. ROSA ARIENZO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MATERA Marcello che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte di Appello di Torino, con sentenza del 20.2.2008, in accoglimento della domanda di Di MA TO ed in riforma della decisione impugnata, annullava il licenziamento intimato al lavoratore, ordinandone la reintegrazione nel posto di lavoro, e condannava la AT a corrispondere al medesimo l'indennità risarcitoria, ai sensi di art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, rilevando che il licenziamento intimato il 16.6.2006, per impossibilità di utilizzare proficuamente la prestazione del dipendente, di frequente assente dal lavoro in relazione ad esigenze organizzative e produttive dell'azienda, non era connesso ad assenze ingiustificate, ne' a superamento del comporto e che la lettera di recesso non evidenziava la simulazione degli stati di malattia certificati. Osservava la Corte territoriale che non poteva condividersi la tesi seguita dal primo giudice, secondo cui non era stato dimostrato che le assenze, anche se coperte formalmente da certificati medici, fossero tali da determinare incapacità lavorativa e che non si vertesse pertanto nell'ambito di applicazione dell'art. 2110 c.c., occorrendo valutare la posizione del lavoratore non sotto un profilo disciplinare, ma sul versante oggettivo, L. n.604 del 1966, ex art. 3 tenuto conto della mancanza di un apprezzabile interesse all'adempimento parziale da parte della datrice di lavoro, secondo la previsione dell'art. 1464 c.c.; che al riguardo occorreva rilevare che l'appellata non aveva mai ventilato l'ipotesi che la malattia del lavoratore fosse insussistente in tutto o in parte e che essa aveva ritenuto di procedere al licenziamento del dipendente per la discontinuità della sua prestazione e per la conseguente sua inutilità ai fini aziendali. Osservava che questo era il tema della decisione e che è violato il principio di immutabilità della motivazione del licenziamento, laddove si fa discendere da una presunta frode nel ricorso alla malattia, dimensionata sulla base delle esigenze personali del lavoratore e non sul suo effettivo stato fisico, il venir meno dell'interesse dell'imprenditore all'adempimento solo parziale della prestazione e che, in merito al richiamo al disposto dell'art. 1464 c.c., era pacifico che l'azienda non avesse mai provveduto ad accertare l'eventuale inidoneità fisica sopravvenuta del lavoratore, ai sensi dell'art. 5 Statuto, ne' vi erano accertamenti del medico competente ai sensi del D.Lgs. n. 626 del 1994. Affermava, conformemente ai principi enunciati dalla Corte di Cassazione, che la normativa di cui all'art. 2110 c.c.. ha carattere di specialità rispetto alla norma generale dell'impossibilità sopravvenuta della prestazione (art.1464 c.c.) e che la stessa prevale anche sulla disciplina limitativa dei licenziamenti, con la conseguenza che il datore non può unilateralmente recedere dal rapporto di lavoro prima del superamento dei limiti di tollerabilità dell'assenza (periodo di comporto) predeterminato dalla legge, dalla disciplina collettiva o dagli usi. Per la cassazione di tale sentenza ricorre la AT Group, con due motivi.
Il Di MA è rimasto intimato.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, la società deduce la violazione e la falsa applicazione del disposto dell'art. 2110 c.c., in riferimento all'art. 1464 c.c., assumendo che correttamente la Corte d'appello ha ritenuto che la lettera di licenziamento riportava alla nozione generale di recesso per giustificato motivo oggettivo, in relazione alla prospettazione della sopravvenuta mancanza di interesse datoriale alla prosecuzione del rapporto, secondo il principio generale di cui all'art. 1464 c.c., ma che, poi, a tale premessa ha sovrapposto erroneamente la disciplina di cui all'art. 2110 c.c., sottolineandone il carattere di specialità, senza avvedersi del fatto che tale disciplina può trovare applicazione solo nel caso in cui ci si trovi di fronte ad assenze che siano conseguenza necessitata della malattia. Tale circostanza era stata esclusa dall'istruttoria espletata, anche in conseguenza delle dichiarazioni con valore confessorio rese dal Di MA in merito alla copertura delle assenze da parte di certificati medici redatti sulla base di allegazioni soggettive, e pertanto, a dire della ricorrente, doveva prescindersi dalle disposizioni di cui all'art. 2110 c.c.. All'esito della parte argomentativa, la ricorrente formula quesito ai sensi dell'art. 366 bis c.p.c., domandando se, in presenza di stati patologici che, ancorché certificati, non siano incompatibili con la prestazione lavorativa, il recesso motivato dalla reiterate assenze del dipendente rientri nell'ambito di operatività di cui all'art.1464 c.c. e non in quello di cui all'art. 2110 c.c..
Con il secondo motivo, la ricorrente denunzia la violazione e la falsa applicazione del disposto dell'art. 2110 c.c., in riferimento alla L. n. 604 del 1966, art. 3 richiamando la sentenza emessa dalla Cassazione n. 10286/96, in cui si afferma che le reiterate assenze per malattia sono estranee alla fattispecie dell'inadempimento e possono integrare lo scarso rendimento inteso come inidoneità oggettiva alle mansioni, che rende la prestazione inservibile a prescindere dalla responsabilità del lavoratore e che lo scarso rendimento copre tutti i comportamenti che incidano sull'organizzazione del lavoro e sul suo funzionamento. Assume che l'applicabilità dell'art. 2110 c.c. non può desumersi semplicemente dalla circostanza che le assenze dal lavoro trovino la loro giustificazione nelle certificazioni del medico curante, potendo anche un'assenza giustificata formalmente in modo legittimo divenire assenza non lecita su un piano di sostanza e quindi suscettibile di essere valutata anche per escludere l'applicabilità dell'art. 2110 c.c.. Ritiene che i giudici torinesi avrebbero dovuto ritenere corretto il recesso datoriale anche alla luce del fatto che, effettuando un giudizio prognostico, non vi era motivo per ritenere che anche in futuro il dipendente avrebbe potuto rendere una prestazione assistita da continuità di presenza e formula quesito con il quale domanda se, in presenza di una situazione di "scarso rendimento", inteso come inidoneità oggettiva alle mansioni, che rende la prestazione inservibile a prescindere dalla responsabilità del lavoratore, il recesso operato dal datore e motivato dalle reiterate assenze del dipendente debba essere valutato con i criteri di cui alla L. n. 604 del 1966, art. 3 e non con quelli di cui all'art. 2110 c.c.. I due motivi di ricorso possono trattarsi congiuntamente per la evidente connessione delle questioni che ne costituiscono l'oggetto. Deve ritenersi principio pacifico, consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, - dal quale non v'è ragione per discostarsi - quello secondo cui le regole dettate dall'art. 2110 cod. civ. per le ipotesi di assenze determinate da malattia del lavoratore prevalgono, in quanto speciali, sia sulla disciplina dei licenziamenti individuali (di cui alle L. n. 604 del 1966, L. n. 300 del 1970 e L. n. 108 del 1990) che su quella degli artt. 1256 e 1464 cod. civ., e si sostanziano nell'impedire al datore di lavoro di porre fine unilateralmente al rapporto sino al superamento del limite di tollerabilità dell'assenza (cosiddetto comporto) predeterminato dalla legge, dalle parti o, in via equitativa, dal giudice, nonché nel considerare quel superamento unica condizione di legittimità del recesso. È stato precisato che le stesse regole hanno la funzione di contemperare gli interessi confliggenti del datore di lavoro (a mantenere alle proprie dipendenze solo chi lavora e produce) e del lavoratore (a disporre di un congruo periodo di tempo per curarsi senza perdere i mezzi di sostentamento e l'occupazione), riversando sull'imprenditore - in parte e per un tempo la cui concreta determinazione è rimessa gradatamente alla legge, ai contratti collettivi, agli usi, all'equità - il rischio della malattia del dipendente (cfr., in tali termini, Cass. 24 giugno 2005 n. 13624 ed, in senso conforme, Cass. 22 luglio 2005 n. 15508). Affermata la prevalenza della disciplina speciale, ne discende che, in forza della sua applicabilità, il superamento del periodo di comporto è condizione sufficiente di legittimità del recesso, nel senso che è all'uopo non è necessaria la prova del giustificato motivo oggettivo ne' della sopravvenuta impossibilità della prestazione lavorativa, ne' della correlata impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse, senza che ne risultino violati disposizioni o principi costituzionali. Di conseguenza, come già affermato da questa Corte (cfr. Cass. 10 ottobre 2005 n. 19679), - eccetto l'indagine volta ad accertare l'eventuale riconducibilità della malattia alla responsabilità del datore - resta irrilevante ogni valutazione sulla condotta delle parti, mentre, essendo l'assenza una mera conseguenza necessitata della malattia, neppure può avere rilievo, ai fini della legittimità del recesso, una indagine sulle cause della assenza stessa, che nella logica dell'istituto altro non possono essere che lo stato patologico del lavoratore, incompatibile con la prestazione lavorativa. Dalla malattia del lavoratore deve, poi, distinguersi la sua inidoneità al lavoro, in quanto, pure essendo entrambe cause di impossibilità della prestazione lavorativa, esse hanno natura e disciplina diversa, per essere la prima di carattere temporaneo e implicante la totale impossibilità della prestazione, che determina, ai sensi dell'art. 2110 cod. civ., la legittimità del licenziamento quando ha causato l'astensione dal lavoro per un tempo superiore al periodo di comporto, laddove la seconda ha carattere permanente o, quanto meno, durata indeterminata o indeterminabile, non implica necessariamente l'impossibilità totale della prestazione e consente la risoluzione del contratto ai sensi degli artt. 1256 e 1463 cod. civ., eventualmente previo accertamento di essa con la procedura stabilita dalla L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 5 indipendentemente dal superamento del periodo di comporto (cfr. Cass. 17 giugno 1997 n. 5416 ed, in senso conf., Cass. n. 410/1999). I principi affermati nelle citate pronunce rendono ragione della soluzione adottata dal giudice del gravame, che, in linea con tali precedenti, ha evidenziato come il licenziamento fosse stato intimato con richiamo all'impossibilità di utilizzare proficuamente la prestazione del dipendente, spesso assente dal servizio, senza che venisse in qualche modo adombrata l'ipotesi della insussistenza della incapacità lavorativa, accertata formalmente dai certificati medici presentati dal lavoratore. Nella pronunzia della Corte territoriale è stato evidenziato anche che al richiamo a circostanze ulteriori capaci di mutare i termini della questione ostava il principio della immutabilità della motivazione del licenziamento intimato al Di MA e rispetto a tale rilievo che pure sorregge il decisum, nessuna censura specifica è stata avanzata con il presente ricorso. Quanto al richiamo, nel secondo motivo di ricorso, della sentenza di questa Corte n. 10286/96, che aveva ricondotto il caso delle reiterate assenze per malattia a quella dello scarso rendimento, ad integrare la quale era stato ritenuto sufficiente la inidoneità oggettiva alle mansioni che rende la prestazione inservibile, la fattispecie esaminata aveva riguardo specificamente all'ipotesi dell'esonero definitivo degli agenti stabili dipendenti da aziende esercenti il pubblico servizio dei trasporti in concessione, in relazione alla quale era stato ritenuto che lo scarso rendimento previsto dal R.D. 8 gennaio 1931, n. 148, art. 27 comma 1, lett. d), all. A, rilevasse indipendentemente dalla sua imputabilità a colpa del lavoratore e fosse quindi configurabile anche nel caso di ripetute assenze per malattia, qualora l'elevato numero degli episodi morbosi dimostrasse l'inattitudine del dipendente a raggiungere il normale rendimento richiesto dal tipo di mansioni inerenti al suo ufficio, senza che in contrario potesse invocarsi l'autonoma disciplina dell'esonero definitivo dal servizio a causa di malattia, contemplata nell'art. 23 e 24 del cit. all. A, che riguardava, invece, a parere della Corte, l'ipotesi della "prolungata infermità" e cioè della malattia unica e continuativa, e non comprendeva invece quella dei ripetuti e brevi episodi morbosi che impedivano la regolare prestazione. Con orientamento difforme successivo, espresso con sentenza 15 aprile 1997 n. 3210, è stato, però, affermato che "Ai fini dell'esonero definitivo dal servizio degli agenti stabili dipendenti da aziende esercenti il pubblico servizio di trasporti in regime di concessione, il regolamento all. A al R.D. n. 148 del 1931, art. 27 lett. d), prevedendo l'ipotesi dello scarso rendimento come diversa e separata da quella concernente la malattia (stesso art. 27, lett. b) che determini inabilità al servizio, impedisce che, in sede di valutazione del comportamento del lavoratore riconducibile a detta ipotesi, possa tenersi conto, oltre che delle diminuzioni di rendimento determinate da imperizia, incapacità, negligenza, anche di quelle determinate da assenze per malattia, atteso che queste ultime possono rilevare solo nell'ambito di una diversa previsione e delle correlative, speciali modalità di adozione del provvedimento di esonero".
Anche tale ulteriore censura si rivela infondata, essendo la seconda delle decisioni da ultimo richiamate confermativa della soluzione adottata dalla Cote territoriale, che merita integrale conferma. Alcuna statuizione sulle spese consegue al rigetto del ricorso, essendo il lavoratore rimasto intimato.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Nulla per spese.
Così deciso in Roma, il 7 dicembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 31 gennaio 2012