Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Sergio LANNI Presidente
Dott. PP IANNIRUBERTO Consigliere
Dott. Guglielmo SCIARELLI Consigliere
Dott. Vincenzo MILEO Consigliere
Dott. Camillo FILADORO Cons. relatore ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CASA DI CURA CITTÀ DI VERONA, in persona del legale rappresentante pro tempore, dott. Renato Fadini, elettivamente domiciliato in Roma, via Cosseria n.5 presso l'avv. Enrico Romanelli, che la rappresenta e difende giusta delega in atti, unitamente all'avv. Alfredo Bianchini del Foro di Venezia;

- ricorrente -

contro
MA PP, elettivamente domiciliato in Roma, via Luigi Mancinelli n. 65, presso l'avv. prof. Enrico Moscati, che lo rappresenta e difende giusta delega in atti, unitamente all'avv. Arrigo Tiziano Zorzan del Foro di Venezia;

- controricorrente ricorrente incidentale -
avverso la sentenza della Corte d'Appello di Venezia del 23 gennaio - 25 marzo 1997 n.371. R.G. 54/96 Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24 novembre 1998 dal Relatore Cons. Dott. Camillo Filadoro;

Uditi gli avvocati Alfredo Bianchini e Arrigo Tiziano Zorzan;

Udito il P.M. , in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Paolo Dettori, il quale ha concluso per .il rigetto del primo motivo del ricorso principale e la dichiarazione di inammissibilità degli altri motivi;
e per il rigetto del primo motivo del ricorso incidentale e la dichiarazione di inammissibilità degli altri motivi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di nomina di arbitro notificato il 7 aprile 1993, il dott. PP IN formulava istanza di costituzione di collegio arbitrale, esponendo che con convenzione 9 luglio 1982, egli aveva concordato con la Casa di Cura Città di Verona di dare vita ad un rapporto di collaborazione avente ad oggetto la gestione di un servizio di riabilitazione funzionale e terapia fisica presso la stessa Casa di Cura. In forza di detto rapporto, la Casa di Cura si era impegnata a mettere a disposizione del servizio alcuni locali, debitamente attrezzati per lo svolgimento di questa nuova attività, a fronte del corrispondente impegno del dott. IN ad organizzare completamente l'attività del servizio. Le parti si erano impegnate altresì ad istituire una contabilità razionale nella quale si doveva tener conto di tutti i ricavi e di tutti gli oneri inerenti la gestione del servizio, provvedendosi, una volta accertato l'utile conseguito dal servizio, alla ripartizione del netto ricavo in giusta metà tra il dott. IN e la Casa di Cura.
La convenzione, in origine della durata prevista in un anno, era stata via via rinnovata e modificata nel tempo fino al 1992. Tanto premesso e rilevato che la convenzione conteneva la previsione di una clausola compromissoria, nella quale si stabiliva di deferire qualsiasi questione relativa alla sua applicazione, applicabile anche ai rinnovi della stessa, il dott. IN denunciava alcune gravi e ripetuti inadempimenti della Casa di Cura rispetto alle obbligazioni assunte, che avevano reso impossibile ed irragionevole una prestazione che non poteva comunque portare ad una corretta esecuzione del contratto.
Chiedeva, pertanto, che una volta accertati tali gravi inadempimenti, la Casa di Cura fosse condannata a corrispondergli l'importo complessivo di lire 1.500.000.000 a titolo di risarcimento dei danni. Designando a sua volta il proprio arbitro, la Casa di Cura negava di essersi resa responsabile di alcun inadempimento rispetto agli obblighi contrattualmente assunti e contestava di avere, almeno intenzionalmente, tentato di svuotare il contenuto del servizio di riabilitazione, cui il dott. IN era preposto.
La stessa Casa di Cura faceva presente che a seguito .del nuovo regime di convenzionamento introdotto dalla legge 412 del 30 dicembre 1991 (art.4 comma 7), non era stato più possibile mantenere la convenzione con il Servizio Sanitario Nazionale.
A sua volta, la Casa di Cura denunciava che vi erano stati numerosi e colpevoli inadempimenti da parte del dott. IN, al quale contestava di aver agito in aperto conflitto di interessi con la Casa di Cura, in modo da pregiudicarne l'immagine, continuando - tra l'altro - a detenere senza titolo alcuni locali di esclusiva proprietà della Casa di Cura anche dopo l'interruzione del rapporto di collaborazione.
Infine, rilevava che il dott. IN aveva percepito compensi ed utili in misura superiore a quella concordata.
Chiedeva quindi la reiezione delle domande svolte dal dott. IN, con la condanna dello stesso in via riconvenzionale al pagamento di lire 1.500.000.000 a titolo di risarcimento dei danni ovvero di restituzione di somme indebitamente corrisposte.
Terminata l'assunzione delle prove testimoniali, il Collegio arbitrale disponeva consulenza tecnica contabile. Qualificato il rapporto quale contratto misto con prevalenza di ciò che vale a caratterizzare il .contratto di prestazione d'opera e ritenuto che il contratto - rinnovato fino al dicembre 1993 - era poi venuto meno per inadempimento della Casa di Cura, il Collegio liquidava il danno subito dal dott. IN a tale titolo in complessive lire 482.000.000.
Il Collegio arbitrale riteneva non accoglibile quella domanda del dott. IN riguardante il risarcimento dei danni alla immagine, ritenendo invece provata l'altra sua domanda, intesa ad ottenere la rifusione dei compensi già corrisposti dalla USL 25 per i servizi espletati in regime di convenzione (lire 111.547.145). Riteneva, infine, provata una contrazione dei ricavi del servizio riferita all'anno 1992 e ne imputava la responsabilità al comportamento della Casa di Cura, quantificando il risarcimento per il danno subito in complessive lire 73.061.510.
La Casa di Cura impugnava avanti alla Corte d'Appello il lodo arbitrale, lamentando:
- la violazione e falsa applicazione di norme di diritto e comunque la contraddittoria motivazione in ordine alla qualificazione del contratto (da definirsi come contratto di società o di associazione in partecipazione);
- il vizio di ultrapetizione (art.112 codice di procedura civile) e la violazione delle norme sulla ,compensazione;
- l'indebito riconoscimento della rivalutazione e degli interessi sulla somma rivalutata, l'omessa compensazione del lucro con il danno, l'omessa o contraddittoria motivazione su alcune questioni fondamentali, pure oggetto del giudizio.
Con sentenza 23 gennaio-25 marzo 1997, n. 371. notificata in data 9 maggio 1997, la Corte d'Appello di Venezia dichiarava la nullità del lodo pronunciato nel giudizio arbitrale in data 28 marzo 1995, dopo aver rilevato d'ufficio la nullità della clausola compromissoria. La Corte d'Appello osservava che "la controversia di che trattasi non era compromettibile in arbitrato e che pertanto gli arbitri erano privi della "potestas iudicandi"".
Infatti, precisava la Corte d'Appello, l'art. 806 codice di proceduta civile prevede che non possono essere decise da arbitri le controversie che riguardino gli articoli 429 e 459 codice di procedura civile (ora 409 e 429 codice di procedura civile), ed il contratto in questione concerneva proprio un rapporto collaborativo (di prestazione d'opera intellettuale) concretizzatosi in una prestazione d'opera coordinata e continuativa prevalentemente personale, come tale rientrante nella previsione dell'art. 409 n.3 codice di procedura civile.
Ai fini dell'indagine, la Corte d'Appello precisava che rientrava pienamente nei suoi poteri prendere cognizione diretta dei fatti risultanti dagli atti, senza limitarsi ad un controllo formale della decisione arbitrale.
La stessa Corte rilevava che doveva innanzitutto procedersi alla qualificazione del contratto al quale era riferita la clausola compromissoria.
A tale riguardo, i giudici di appello sottolineavano che la continuatività della prestazione era implicita nello stesso testo della convenzione, sia per il tipo di incarico conferito (responsabile del servizio di riabilitazione funzionale e terapia fisica) per sua natura destinato a svolgersi nel tempo in forma non saltuaria ed episodica, sia per la durata inizialmente prevista dal 1 settembre 1982 fino al 31 dicembre 1983, con possibilità di rinnovo tacito.
Di fatto, precisava la Corte d'appello, il rapporto era continuato per circa dieci anni fino al 1992.
Quanto al carattere coordinato della prestazione, la Corte rilevava che il dottor IN svolgeva professionalmente una attività che si inseriva in quella più ampia della Casa di Cura,(che forniva allo scopo locali e personale), nell'ambito della quale si collocava in modo organico il servizio del quale il professionista era stabilmente responsabile.
Il carattere prevalentemente personale della prestazione offerta dal dottor IN, derivava - infine - dall'oggetto stesso della prestazione dell'attività di cui il dottor IN era incaricato, che non si esauriva già nel diretto espletamento delle prestazioni diagnostico - terapeutiche, ma contemplava le funzioni di responsabile del servizio con la diretta organizzazione dello stesso. L'assunzione delle spese relative alle complesse attrezzature mediche da parte della Casa di Cura non poteva costituire, del resto, un elemento in contrasto con la qualificazione della prestazione come d'opera intellettuale.
Neppure poteva dirsi in contrasto con tale qualificazione la pattuizione ulteriore relativa alle modalità di liquidazione del compenso, che prevedeva una sorta di partecipazione agli utili:
infatti tale circostanza riguardava unicamente le modalità del compenso, senza incidere significativamente sulla qualificazione del contratto.
In punto di fatto, i giudici di appello escludevano comunque che fosse stata concordata una partecipazione del IN alle perdite del servizio (sul punto, la Corte segnalava che, al più, vi era stato solo un recupero di quanto percepito in più dal professionista - punto 8 della decisione).
Conclusivamente, la Corte escludeva che il contratto potesse essere inquadrato nell'ambito della associazione in partecipazione o in quello di società, come pure prospettato seppure in via alternativa dalla Casa di Cura.
Avverso tale decisione, propone ricorso per cassazione la Casa di Cura con sei distinti motivi, con atto notificato il 8 luglio 1997. Resiste il IN con controricorso e ricorso incidentale, sorretto da due motivi, cui la Casa di Cura resiste con controricorso, illustrato da memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Deve innanzitutto essere disposta la riunione dei due ricorsi, proposti entrambi contro la medesima decisione (art.335 codice di procedura civile). Il ricorso principale è inammissibile.
Infatti, la Corte d'Appello ha deciso solo sulla competenza del collegio arbitrale e dopo aver rilevato d'ufficio la nullità della clausola compromissoria (ai sensi degli artt.409 e 806 codice di procedura civile) ha dichiarato la nullità del lodo arbitrale.
Alla pronuncia rescindente della Corte d'Appello non è - correttamente - conseguita nel caso di specie quella rescissoria. La disposizione di cui al secondo comma dell'art. 830 codice di procedura civile novellato, del resto, può trovare applicazione solo quando gli arbitri siano stati investiti ritualmente, in base al compromesso o alla clausola compromissoria, di poteri decisori. Quando, invece, la nullità del lodo derivi, come nel caso di specie, da quella della clausola compromissoria, la conseguenza sul piano processuale è che la competenza a conoscere del merito è determinata in base alle regole ordinarie del codice di procedura civile, onde se la Corte d'Appello decidesse nel merito, verrebbe ad alterare il principio del doppio grado di giurisdizione, senza che ne sussistano i presupposti di legge (Cass. 7597 del 1990). Costituisce principio consolidato nella giurisprudenza di questa Suprema Corte che la sentenza che dichiari la nullità del lodo arbitrale per difetto di una valida clausola compromissoria, ovvero per nullità della stessa ex art. 806 e 409 codice di procedura civile, e si astenga conseguenzialmente dal decidere nel merito
(essendo la domanda da proporsi al giudice di primo grado) integra una pronuncia esclusivamente sulla competenza e, pertanto, è impugnabile con il regolamento necessario di competenza, non con il ricorso ordinario per cassazione (Cass. 354 del 23 gennaio 1990, v. anche Cass. 5201 del 28 novembre 1989, 8656 del 21 ottobre 1994). Per altro verso, la conversione in regolamento di competenza del ricorso ordinario per cassazione proposto contro la sentenza di appello che abbia statuito esclusivamente sulla competenza, può operare solo quando il ricorso effettivamente proposto abbia i requisiti formali e sostanziali di quello nel quale dovrebbe convertirsi, la cui sussistenza va verificata anche in relazione alla manifesta volontà delle parti di avvalersi di un rimedio ad esclusione dell'altro (come quando si richieda al giudice di legittimità di decidere nel merito ai sensi dell'art. 384 codice di procedura civile, come modificato dalla legge 353 del 26 novembre 1990) e risulti quindi notificato, in conformità dell'art. 47 secondo comma, codice di procedura civile, entro il termine di trenta giorni da calcolare con decorrenza dalla comunicazione della sentenza che abbia pronunciato sulla competenza.
In questo senso, cfr. Cass. 3742 del 29 marzo 1995, la quale ha precisato che il termine inizia a decorrere dalla ricezione dell'avviso previsto dallfart.133 dello stesso codice. Poiché nel caso di specie, il ricorso per cassazione è stato notificato dopo tale termine (e precisamente in data 8 luglio 1997 rispetto alla data di ricezione dell'avviso del 2 e 4 aprile 1997), e addirittura dopo il trentesimo giorno dalla successiva notificazione della sentenza ad opera della controparte (9 maggio 1997), deve dichiararsi l'inammissibilità del ricorso principale, proposto dalla Casa di Cura Città di Verona, inteso come istanza di regolamento di competenza.
Anche a prescindere dall'incongruità del mezzo di gravame esperito, dovrebbe comunque giungersi alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale ed alla conseguente dichiarazione di inefficacia di quello incidentale proposto dal dottor IN.(È appena il caso di rilevare, tra l'altro, che il ricorso incidentale non è affatto previsto in ipotesi di istanza di regolamento di competenza:artt.42 e seguenti del codice di procedura civile, in particolare art.47, ultimo comma).
Con il primo motivo del ricorso principale, la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto o, comunque, contraddittorietà della motivazione in ordine alla qualificazione giuridica del contratto intercorso tra le parti: in particolare, violazione degli articoli 2230, 2237, 2249, 1218 e 1467 codice civile, inoltre, violazione degli articoli 112 e 829 codice di procedura civile, in relazione all'art.360 nn. 3 e 5 codice di procedura civile.
Tra le varie opzioni sottoposte al vaglio del collegio arbitrale, prima, e quindi di quello d'appello (alternatiovamente: contratto di società, contratto di prestazione d'opera intellettuale, contratto di associazione in partecipazione, contratto misto), il Collegio ha ritenuto di aderire alla tesi subordinatamente sostenuta dalla Casa di Cura, così qualificando il rapporto come "rapporto di prestazione d'opera intellettuale".
Su tale punto non viene mossa alcuna specifica censura dalla ricorrente, la quale contesta invece l'ulteriore passo compiuto dalla Corte d'Appello che, pur escludendo la subordinazione, ha ritenuto che la prestazione rientrasse tra quelle indicate nell'art.409 codice di procedura civile n. 3, con la conseguente nullità della clausola compromissoria, ai sensi dell'art.809 codice di procedura civile. La ricorrente dichiara espressamente di condividere la declaratoria di nullità del lodo, per ragioni -tuttavia- diverse da quelle esposte dalla Corte d'Appello. In particolare, rileva che la impugnazione tende, in via principale, ad ottenere la correzione della motivazione della sentenza, ex art.384 codice di procedura civile (risultando il dispositivo conforme) e, solo in via subordinata, la cassazione della sentenza.
Il motivo è inammissibile.
Come questa Corte ha più volte avuto occasione di affermare, l'interesse ad impugnare una sentenza può discendere anche dalla motivazione della stessa, ove questa, però, presenti uno specifico pregiudizio giuridico per la parte (Cass. 3 novembre 1982, n. 5774, 31 gennaio 1986 n,617). Non è questo il caso della sentenza impugnata che, limitandosi a dichiarare la nullità della clausola compromissoria e conseguentemente del lodo arbitrale, senza alcuna statuizione di merito, non è suscettibile di acquistare autorità di giudicato esterno e di spiegare perciò i propri effetti anche al di fuori del processo nel quale è stata resa.
Anche con riferimento alle conclusioni proposte in via subordinata dalla ricorrente deve rilevarsi, pertanto, la carenza di un interesse alla impugnazione della stessa.
Con riferimento alla configurabilità, nel caso di specie, di una associazione in partecipazione, deve infatti osservarsi che secondo la giurisprudenza di questa Corte, anche in tale ipotesi si rientrerebbe nella previsione dell'art. 409 n. 3 codice di procedura civile. È stato ritenuto, infatti, che la competenza in ordine alla controversia tra associante ed associato in partecipazione rientra tra le controversie indicate dall'art. 409 n.3 codice di procedura civile e non è suscettibile di deroga in favore di arbitri,
considerato che l'art. 808 secondo comma c.p.c. ammette la possibilità di inserire la clausola compromissoria in tali casi solo nei contratti e negli accordi collettivi (Cass. 6206 del 23 maggio 1992 v. però Cass. 3936 del 6.5.1997): ipotesi questa ultima certamente non verificatasi nel caso di specie.
Rimane allora l'ultima ipotesi, formulata questa in via ancor più subordinata dalla ricorrente, quella della esistenza di un rapporto societario tra il Dott. IN e la Casa di Cura Città di Verona. A tale proposito, la ricorrente (denunciando violazione e falsa applicazione di norme di diritto e vizi di motivazione) ha rilevato che la Corte d'Appello avrebbe dovuto affermare l'esistenza di un rapporto societario, dichiarando poi nulla tale società "trattandosi di partecipazione di una società di capitale al capitale di una società di persone", essendo pacificamente inammissibile - secondo la consolidata giurisprudenza di questa Suprema Corte - una siffatta partecipazione.
La ricorrente rileva che la Corte d'Appello sarebbe incorsa anche nel vizio di ultrapetizione e nella violazione dell'art. 829 codice di procedura civile, riconoscendo nel caso sottoposto al suo esame i connotati della parasubordinazione, che pure non erano stati affatto dedotti e individuando in capo al dott. IN uno stato di soggezione che non trova riscontro nel concreto svolgimento del rapporto e che in ogni caso non poteva certo legittimare il ricorso alla figura del prestatore d'opera parasubordinato, posto che il dott. IN aveva sempre sopportato il rischio della propria attività.
Le censure come sopra proposte sono infondate.
Il giudice a quo, decidendo la questione sottoposta al suo esame, ha ritenuto la presenza del contributo prevalentemente personale della collaborazione prestata (che, del resto, secondo un indirizzo espresso da questa stessa Corte deve presumersi fino a prova contraria: Cass. SS.UU. 4 ottobre 1984 n. 4909 e 15 luglio 1988 n. 4647) deducendolo non solo dalla titolarità del servizio di riabilitazione funzionale e terapia fisica, ma anche dalla circostanza che l'apporto del dott. IN si profilava come preponderante sotto il profilo tecnico - organizzativo. Ha osservato infatti la Corte d'Appello che "il carattere prevalentemente personale della prestazione deriva infine dall'oggetto stesso dell'attività di cui il dott. IN era stato incaricato, che non si esauriva nel diretto espletamento di prestazioni diagnostico - terapeutiche, ma contemplava le funzioni di responsabile del servizio e di organizzatore dello stesso. Cosicché l'attività di altri operatori - medici e non - legati alla casa di Cura da un rapporto di subordinazione ovvero di prestazione professionale - all'interno del servizio, non escludeva affatto il carattere personale della prestazione del dott. IN, estrinsecandosi tale prestazione (non solo, ma essenzialmente) nella direzione e organizzazione del servizio stesso" (pagg. 16-17). A fronte di tale prospettazione, la Corte d'Appello ha coerentemente concluso che la controversia in questione rientrava nella previsione dell'art. 409 n.3 codice di procedura civile: "...altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato".
Con riferimento a tale norma di previsione (come pure in casi consimili è stato opportunamente segnalato da questa stessa Corte:
Cass. 20 gennaio 1992 n. 652), il requisito della prevalenza non può essere individuato alla stregua dei comuni parametri quantitativi, dovendosi tener conto, invece e soprattutto, della qualità dell'opera professionale in cui la collaborazione si concreta, delle cognizioni teoriche e della professionalità del collaboratore, della fungibilità dell'apporto dell'interessato, pur in presenza dell'attività di terzi e dell'impiego di attrezzature altamente tecnologiche.
Il puro parametro quantitativo, in altre parole, non pare più adeguato, nella realtà economica attuale, caratterizzata dalla meccanizzazione e dalla sempre più alta tecnologia impiegata, a costituire il discrimine della "prevalente" personalità del lavoro. Risultano pertanto inesistenti i pretesi errori di diritto e i vizi di motivazione nei quali sarebbe incorso il giudice a quo nell'applicare le suddette norme di previsione.
La Corte d'Appello, con ampia motivazione, incensurabile in questa sede di legittimità, in quanto esente da vizi logici ed errori giuridici, ha spiegato per quali ragioni l'attività svolta dal dott. IN doveva intendersi ricompresa tra quelle indicate all'art. 409 n. 3 codice di procedura civile.
Ha ricordato la continuità ed il carattere coordinato della prestazione, rilevando che il carattere coordinato della prestazione discendeva dal fatto che l'attività del dott. IN si inseriva in quella, più ampia, della Casa di Cura, nell'ambito della quale si collocava il servizio di cui il professionista era responsabile. Ulteriori elementi in tal senso, secondo la stessa Corte, erano individuabili nelle previsioni relative all'obbligo della Casa di Cura di mettere a disposizione i locali debitamente attrezzati (art.2 della Convenzione) e di sostenere le spese dell'attrezzatura, di cui pertanto era unica proprietaria (pagg. 15-16).
Ancora, la Corte d'Appello ha sottolineato che il dott. IN era assoggettato alle direttive della Casa di Cura (pag. 12), escludendo che lo stesso partecipasse alle perdite di gestione (pag.13). In ordine alla conciliazione transattiva intercorsa tra le parti, la Corte d'Appello ha precisato che con essa si stabilì esclusivamente il recupero degli importi percepiti in più dal dott. IN (pag. 14).
La dichiarazione di inammissibilità del primo motivo del ricorso principale comporta, di necessità, l'inammissibilità dell'intero ricorso principale.
Gli altri motivi del ricorso principale, infatti, riguardano tutti quei motivi di impugnazione che furono sottoposti all'esame della Corte d'Appello e non furono da questa, coerentemente, esaminati, perché ritenuti travolti dalla declaratoria di nullità della decisione del Collegio arbitrale e, prima ancora, da quella della clausola compromissoria.
L'inammissibilità del ricorso principale per cassazione determina, ai sensi dell'art. 334 comma 2, del codice di procedura civile, lo inefficacia di quello incidentale proposto tardivamente (1 ottobre 1997) cioè oltre il termine breve di impugnazione.(notifica della sentenza 9 maggio 1997)
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il decorso del termine breve per impugnare inizia - per il ricorrente inciddentale che abbia notificato la sentenza al procuratore costituito della controparte, così come del resto per lo stesso notificato, dalla data della suddetta notifica, trattandosi di termine comune ad entrambe le parti.
Nè, in senso preclusivo dell'anzidetta inefficacia, può rilevare la circostanza che il ricorso incidentale sia stato proposto nel termine di cui al comma 1 dell'art.370 c.p.c., costituendo anzi tale tempestività "interna" il presupposto stesso dell'operatività della detta sanzione di inefficacia per il caso di inosservanza del termine "esterno" di impugnazione (Cass.19 gennaio 1996 n. 408). Conclusivamente, il ricorso principale deve essere dichiarato inammissibile, ed inefficace quello incidentale proposto dal dottor IN.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

la Corte riunisce i ricorsi;
dichiara inammissibile il ricorso principale e dichiara inefficace il ricorso incidentale. Compensa le spese di questo giudizio di legittimità tra le parti. Così deciso in Roma, il 24 novembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 1 aprile 1999