Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CALABRESE TO Luigi - Presidente - del 27/10/2006
Dott. MARINI Pierfrancesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. SANDRELLI Giangiacomo - Consigliere - N. 1847
Dott. DI TOMASSI Maria Stefania - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FUMO Maurizio - Consigliere - N. 18723/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PU TE;

avverso la sentenza in data 27.20.2005 della Corte d'appello di Napoli;

nei confronti di:
VE TO, nato il [...] a [...];
Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dr. Di Tomassi M. Stefania;

Udito il PU TE, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. D'Angelo Giovanni, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
FATTO

1. Tratto a giudizio per rispondere di più fatti di bancarotta in relazione a diversi fallimenti, TO RD era stato condannato dal Tribunale di Napoli per la bancarotta fraudolenta patrimoniale contestatigli quale amministratore di fatto della P.D.S. s.r.l. (fallimento del 25.2.1998) nonché quale gestore di fatto della impresa individuale Farmacia PI, dichiarata fallita il giorno 11.7.1997.

1.1. Il RD proponeva gravame e la Corte d'appello di Napoli, dopo avere disposto la rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale, dando corso alla perizia tecnico contabile invocata dall'imputato, lo assolveva dagli episodi di bancarotta relativi al fallimento della P.D.S.; quanto alla bancarotta fraudolenta contestata con riferimento al fallimento della ditta individuale "Farmacia PI" di PI GI, rilevato che i fatti apparivano diversi da quelli contestati, in applicazione degli artt. 604 e 521 c.p.p. dichiarava la nullità della sentenza di primo grado e ordinava trasmettersi gli atti al PU TE.

1.2. A ragione di tale decisione la Corte di merito osservava che il Tribunale aveva condannato il RD per il reato di bancarotta relativo al fallimento della farmacia di GI PI ritenendo provato che avesse assunto il ruolo di amministratore di fatto della farmacia e che si fosse appropriato gli incassi, gli importi rappresentati da assegni tratti tra il 1990 e 1997 sul conto corrente intestato a detta farmacia, i pagamenti effettuati a favore della stessa.
Sulla base del materiale probatorio acquisito, e in particolare delle dichiarazioni dello stesso PI, doveva tuttavia escludersi che costui avesse mai dimesso la diretta gestione della farmacia e ancor più che il RD, al quale era stato affidato un incarico di consulente "finanziario", ne avesse assunto la veste di unico gestore di fatto. I risultati della perizia disposta in secondo grado consentivano inoltre di escludere che il RD si fosse direttamente appropriato gli incassi, i bonifici e gli importi portati negli assegni tratti sul conto della farmacia, poiché dette poste risultavano riversate sui conti del PI. D'altra parte già la consulenza grafologica svolta in primo grado aveva evidenziato che sia la firma di traenza che, contrariamente a quanto sostenuto dal PI, quella di girata sugli assegni in contestazione risultava apposta per l'appunto dal PI. L'analisi delle operazioni relative all'incasso del bonifico per L. 530 milioni ricevuto dalla USL/26 consentiva infine di escludere anche che il RD potesse avere "incamerato" detti importi all'insaputa del PI. Emergeva peraltro dagli atti che il RD aveva comunque fornito al PI "la sua attiva collaborazione nell'ambito della gestione della farmacia", ma ciò poteva portare soltanto a configurare: o "un suo eventuale concorso nel delitto di bancarotta da ascriversi al titolare della farmacia dichiarato fallito" che, però, non risultava imputato di tale reato;
ovvero, in ipotesi, "una responsabilità del RD a titolo di induzione in errore del PI". Ma in entrambi i casi i fatti si profilavano diversi rispetto a quelli contestati.

2. Ricorre l'imputato per mezzo del suo difensore che chiede l'annullamento della sentenza impugnata, con riferimento ai capi relativi al fallimento della farmacia PI, deducendo la violazione di legge e il vizio di motivazione.

2.1. Sostiene il ricorrente che l'unica conclusione alla quale poteva pervenire la Corte d'appello, all'esito degli elementi esaminati e dopo l'accertamento che nessuna distrazione era stata materialmente commessa dal RD, sarebbe stata infatti la sua assoluzione perché il fatto non sussisteva ovvero perché non l'aveva commesso. Nè poteva la Corte d'appello disporre l'annullamento ai sensi dell'art. 521 c.p.p., giacché tale norma presuppone l'accertamento di un fatto diverso, non la mera ipotizzabilità di siffatta diversità.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Osserva il Collegio che non v'è dubbio che la mancanza di correlazione tra fatto enunciato nella contestazione e fatto risultato nel dibattimento deve essere rilevata dal giudice di appello sia quando tale diversità non è stata rilevata dal giudice di primo grado, sia quando la diversità del fatto risulta nel giudizio di appello.
In siffatta ipotesi il giudice di secondo grado, in forza del combinato disposto dell'artt. 521 e 598 c.p.p., non può che rinviare gli atti al PU TE, non trovando applicazione la specifica disposizione dell'art. 604 c.p.p., comma 1, che impone la trasmissione degli atti al giudice di primo grado e che regola la differente ipotesi in cui ricorra la nullità di cui all'art. 522 c.p.p.: e cioè il caso in cui il precedente giudice abbia condannato per un fatto diverso in violazione delle regole sulle contestazioni dibattimentali (cfr. da ultimo: Sez. 1^, Sentenza n. 8831 del 28/02/2006, Capolongo). Ed è principio consolidato che il giudice di secondo grado che accerti che la regiudicanda è diversa da quella dedotta in accusa e che perciò esula dai suoi poteri di cognizione è altresì tenuto, in applicazione analogica dell'art. 604 c.p.p., comma 1, ad annullare la sentenza di primo grado, poiché la sentenza del primo giudice, suscettibile di passare in giudicato e di determinare la preclusione di cui all'art. 649 c.p.p., renderebbe altrimenti inutile la trasmissione degli atti al PU TE perché proceda per il fatto diverso (cfr. Sez. un., 6 dicembre 1991 n. 2477/92, Paglini, resa con riguardo agli artt. 90, 477 e 522 c.p.p., 1930, e successivamente, tra molte, in relazione al codice vigente, sez. 1^, n. 8831 del 2006 cit.). Che la condanna debba corrispondere all'accusa è difatti cardine del sistema processuale, non solo penale e non solo italiano, ma il principio non risponde soltanto all'esigenza di consentire all'imputato di conoscere su cosa deve difendersi;
esso ha altresì la funzione di delimitare, tramite la domanda di decisione su di un fatto corrispondente a una specifica fattispecie penale, la regiudicanda: a contrattare e presupposto di esistenza della regola del ne bis in idem. Da un lato dunque l'esigenza di garantire l'imputato impone di considerare assunta in violazione del diritto di difesa non solo qualsiasi decisione che muti radicalmente la fattispecie dedotta (decidendo su fatto nuovo o "altro" fatto non contestato) ma anche quella che vari aspetti rilevanti dei fatti materiali su cui verte l'imputazione (fatto diverso) o v'aggiunga fatti concorrenti o circostanze in termini non compresi nella contestazione (formale o sostanziale). Dall'altro tuttavia la nozione di limite della regiudicanda spiega perché le sanzioni processuali serventi il diritto dell'imputato di difendersi collegate alla violazione di cadenze contestative che comunque muovano nell'ambito "dei fatti oggetto di giudizio" (legge-delega, art. 2, dir. 78), quelle cioè che sono riferibili alla nozione di fatto diverso di cui all'art. 516 c.p.p., non possano cagionare preclusioni.

2. Nel caso in esame la Corte d'appello con motivazioni squisitamente di merito, insindacabili nel giudizio di legittimità, ha ritenuto che, addebitatosi all'imputato d'essere dominus unico della impresa individuale fallita e d'essersi materialmente appropriato beni e attività di questa, si profilavano a suo carico un ruolo e condotte significativamente diverse rispetto a quelle sulle quali s'era difeso, che abbisognavano di specifica e diversa contestazione. Date per valide le premesse in fatto, la configurabilità, in diritto, del fatto diverso è dunque coerente, e risponde comunque ad una ratio di maggiore garanzia del ricorrente medesimo. Il ricorrente lamenta in particolare di non essere stato assolto dal fatto così come era stato a lui contestato. Ma la doglianza non può trovare ascolto in questa sede.

3. Nell'ipotesi che qui interessa, del fatto diverso rilevato in appello, l'ordinanza di restituzione degli atti al PU TE serve, come s'è detto, l'interesse dell'imputato ed è provvedimento non impugnabile (salvo l'abnormità) ostandovi se non altro il regime di tassatività dei mezzi d'impugnazione.
La sentenza d'annullamento della sentenza di primo grado ha invece la funzione di rimuovere ogni possibile preclusione all'iniziativa del PU TE, il quale tornando ad essere titolare dell'azione penale avrà il solo vincolo di non ripetere la medesima contestazione (sull'affermazione che la sentenza di annullamento lasci impregiudicata qualsiasi futura determinazione del PU ministero, v. tra molte: Sez. 1^, Sentenza n. 37114 del 02/10/2002, Costanza;
Sez. 6^, Sentenza n. 9743 del 21/01/2004, Polidori;
Sez. 1^, Sentenza n. 1708 del 01/12/1999, Serafini;
sulla impossibilità per il PU TE che abbia prestato acquiescenza al provvedimento di trasmissione degli atti per fatto diverso di disporre un nuovo giudizio per un fatto contestato in termini uguali a quelli già esclusa dal giudice dibattimentale, cfr., Sez. 1^, Sentenza n. 46926 del 11/11/2004, Russo;
e, seppure con riferimento al c.p.p. del 1930, Sez. 1^, Sentenza n. 261 del 24/01/1980).

3.1. Tale sentenza è dunque meramente processuale, perché non si pronuncia ne' sul fatto contestato, non potendo farlo per non creare preclusioni, ne' su quello diverso che emerge dagli atti, non potendo giudicare su fatto con contestato. È evidente perciò che di tale fatto non può parlare, coerentemente, in termini di certezza, come parrebbe invece pretendere il ricorrente, dimenticando che la formulazione di un'accusa alternativa in termini di mera ipotesi è a sua garanzia.
Secondo giurisprudenza consolidata essa è, in astratto, soggetta a ricorso per Cassazione secondo la regola posta dall'art. 111 Cost. e art. 568 c.p.p., comma 2, che non distingue tra sentenze di merito e sentenze processuali.

3.2. Altrettanto consolidata, seppure apparentemente non univoca, è tuttavia la giurisprudenza che nega, nell'ipotesi in esame, l'interesse dell'imputato a proporre ricorso (tra molte: Sez. 6^, Sentenza n. 9744 del 21/01/2004, Ascani;
Sez. 5^, Sentenza n. 37462 del 25/09/2001, Vitagliano;
Sez. 3^, Sentenza n. 13367 del 06/11/1998, Galasso;
Sez. 4^, Sentenza n. 29 del 15/11/1996, Gialliccia).
L'annullamento della sentenza di primo grado che accompagna la restituzione degli atti al PU TE perché proceda per il fatto diverso non determina difatti alcun pregiudizio per l'imputato, che ha ampia facoltà di difendersi nel corso delle nuove indagini, che possono concludersi anche con una archiviazione, o nel corso del nuovo giudizio (Sez. 1^, n. 8831 del 28/02/2006, citata). Ed è indubbio che il pregiudizio che da materia ad un interesse giuridicamente apprezzabile deve "risiedere e rinvenirsi non già in una mera eventualità ma unicamente nell'attualità degli effetti direttamente prodotti dal provvedimento impugnato" (Sez. 6^, Sentenza n. 33063 del 14/04/2003, Bucci).

4. In realtà non dicono cosa contraria neppure alcune delle, per altro non numerose, pronunzie segnalate come difformi. La sentenza Sez. 5^, Sentenza n. 2027 del 18/12/2002, D'Angelo si riferisce ad impugnazione del PU TE (il quale non ha altro modo che ricorrere se intende insistere nell'originaria formulazione dell'imputazione) e della parte civile. La sentenza n. 38795 di questa sezione, resa all'udienza del 25 settembre 2001, ric. Maggi, nella quale si afferma che la sentenza d'appello con la quale veniva annullata, per "fatto diverso", quella di primo grado e ordinata la trasmissione degli atti al PU TE era suscettibile di ricorso per Cassazione ad opera dell'imputato, potendosi individuare un suo interesse all'impugnazione volto al ripristino dell'originaria imputazione, aveva riguardo, in realtà, ad ipotesi di fatto diversamente circostanziato, che, osservava la Corte, non configurava affatto un caso di "fatto diverso".
E, come esattamente rileva in quella sede la Corte, la disciplina dettata per la "diversità" del fatto, per cui il giudice ordina la trasmissione degli atti al P.M., "non può ... riguardare l'esistenza di una circostanza aggravante, perché a tale situazione (come a quelle della connessione con altro reato e della continuazione) provvede ... l'art. 517 c.p.p. ..., che autorizza, in buona sostanza, le contestazioni non a modifica ma suppletive di quella contenuta nel decreto che dispone il giudizio". Sicché "posto che l'omessa contestazione di una o più circostanze aggravanti non rientra in alcuna delle ipotesi di nullità previste dall'art. 604 c.p.p., che possono determinare l'annullamento della sentenza di primo grado", in siffatta situazione e "diversamente da quanto accade allorché vi sia stata condanna "per un fatto diverso"", il giudice d'appello non può rimediare all'omessa contestazione di talune circostanze aggravanti annullando la decisione impugnata e rimettendo gli atti al PU TE.
Neppure si riferisce al caso del fatto diverso, bensì ad "altro fatto", Sez. 1^, Sentenza n. 1167 del 18/03/1993, Tarallo. Anche tale situazione è affatto diversa da quella in esame, giacché è evidente che, ove il giudice di secondo grado rilevi non un fatto "diverso", nei termini prima indicati, ma un fatto nuovo non contestato, ovvero un altro fatto, in relazione al quale quello contestato non rappresenta bis in idem, dovrà pronunziarsi in merito al fatto dedotto in giudizio, che non preclude l'esercizio dell'azione penale per l'altro.

4. Deve conclusivamente ribadirsi che all'imputato non può essere riconosciuto un interesse giuridicamente apprezzabile ad impugnare la sentenza d'appello che annulli quella di primo grado e trasmetta gli atti al PU TE ravvisando il fatto diverso;
salvo il caso che il paradigma del fatto diverso risulti erroneamente applicato:
vuoi perché i "fatti" emersi integrano mere circostanze aggravanti vuoi perché rispetto ad essi la decisione sul fatto così come contestato non è suscettibile di creare preclusioni. Solo in quest'ultima ipotesi, che non ricorre sicuramente nella specie, l'imputato potrebbe avere quindi, in particolare, titolo a dolersi delle mancata assoluzione dall'originario addebito. Mentre da quanto prima esposto discende che nell'ipotesi del fatto diverso una pretesa di tal fatta è sistematicamente inammissibile.
Ciò nonostante, la formale esistenza di segnalazioni di "contrasto" comporta che, pur non potendosi riconoscersi l'interesse all'impugnazione, il ricorso vada rigettato e il ricorrente condannato al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.
Così deciso in Roma, il 27 ottobre 2006.
Depositato in Cancelleria il 12 dicembre 2006