Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 04/02/2010
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 255
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 28284/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensore di S.R., nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza della Corte d'appello di Milano del 19 marzo del 2009;
udita la relazione svolta dal consigliere dott. Ciro Petti;

sentito il Procuratore generale nella persona del dott. Angelo Di popolo, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore della parte civile avv. Zotti Federico, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;

sentito il difensore dell'imputato avv. Corti Maria Grazia, la quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

Letti il ricorso e la sentenza denunciata.
osserva quanto segue:
IN FATTO
La Corte d'appello di Milano, con sentenza del 19 marzo del 2009,in riforma di quella pronunciata dal tribunale di Lecco il 16 giugno del 2005, condannava S.R. alla pena di anni uno e mesi nove di reclusione, quale responsabile, in concorso di circostanze attenuanti generiche e di quella della minore gravità del fatto, del reato di cui all'art. 81 cpv. c.p., art. 609 quater c.p., commi 1 e 4 perché non più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, compiva nei confronti della figlia L. (nata il
(OMISSIS)), più volte in vari giorni, atti sessuali costituiti da toccamenti sui vestiti del sedere di portata non corrispondente a naturali carezze ma consistenti in rilevanti pressioni e leggere sberle e tali da provocare a volte del bruciore;
da - pizzicotti sulle cosce;
toccamenti che provocavano sulla bambina non una sensazione di piacere, bensì di fastidio, accompagnata da sudore. Acc. In (OMISSIS).
Nella sentenza impugnata il fatto viene ricostruito nella maniera seguente.
La vicenda, secondo i giudici del merito, si colloca in una situazione familiare molto conflittuale, in quanto i genitori di L., ovvero l'imputato e la moglie T.S., si erano separati nel (OMISSIS), con provvedimento del Presidente del Tribunale, e tutta la successiva vicenda coniugale era stata costellata da contrasti spesso sfociati in iniziative giudiziarie, che rivelavano la difficoltà dei coniugi a vivere serenamente la situazione creatasi successivamente alla separazione, soprattutto relativamente alla gestione dei figli.
La vicenda processuale in esame ha avuto origine dalle rivelazioni fatte, prima alla nonna e poi alla mamma, a partire dal (OMISSIS), dalla piccola L., allora dell'età di cinque anni, rivelazioni che coincidevano con il periodo in cui L. aveva cominciato a tenere ripetutamente comportamenti masturbatoli, di tipo "compulsivo".
In particolare, la nonna materna di L., M.M.P.,
sentita come teste in giudizio, riferiva che, in uno dei primi giorni di (OMISSIS), dopo che L. aveva trascorso un periodo di vacanza insieme al fratellino con i nonni paterni ed il papa, si era recata con la bambina dal parrucchiere ed aveva notato che questa, mentre stava seduta sul divanetto, faceva degli strani movimenti con il corpo, in particolare si toccava il sederino. Alla sua richiesta di spiegazioni, la bambina aveva risposto che si trattava delle "coccoline" che le faceva il papa.
La M. aggiungeva che detti comportamenti si ripetevano ossessivamente nel corso della giornata perché L., non appena rientrava in casa da scuola, correva a mettersi sul letto senza neppure togliersi il grembiulino e cominciava con i predetti movimenti, che peraltro la facevano sudare dalla testa ai piedi. La stessa cosa era stata riferita dalla madre di L., signora T., la quale aveva confermato che, appena tornata a casa da scuola, la bambina correva sul divano, si sdraiava e cominciava a toccarsi.
Raccontava poi che, una volta che L. era di ritorno da una visita al padre, vedendola triste, le aveva chiesto di raccontarle cosa le succedeva e la bambina aveva dichiarato di non essere contenta di recarsi dal genitore perché non le piacevano i giochi che questi faceva con lei, in particolare la infastidivano le sue coccole, consistenti in toccamenti e pizzicotti sul sederino e sulla coscia. Le dichiarazioni di L. erano state registrate dalla madre su un nastro consegnato alla polizia giudiziaria che, in seguito, era stato acquisito agli atti del processo. Sentita in dibattimento la T. precisava altresì dì aver saputo dalla figlia che il padre la faceva sdraiare a pancia in giù sulle sue ginocchia, mentre erano in sala, e le toccava il sedere e l'accarezzava in modo da darle fastidio e crearle altresì bruciori nella zona perianale, tanto che in alcune occasioni, tornata a casa, la bambina chiedeva alla manna di guardare se la zona fosse arrossata. La teste C.M., psicologa dell'ASL di (OMISSIS), che aveva avuto alcuni incontri con L. nel (OMISSIS), riferiva che la piccola aveva manifestato il desiderio di non andare più dal papa, di cui aveva paura, perché le faceva fare dei giochi che non le piacevano: la bambina aveva raccontato che, mentre si trovavano a casa del papa, in presenza dei nonni paterni, che però non vedevano, perché erano o in cucina o davanti al televisore, il papa, seduto sul divano, la chiamava dicendole di sdraiarsi sulle sue ginocchia, quindi le faceva delle "coccoline brutte" che la facevano sudare molto. La bambina aveva indicato fisicamente la parte del corpo sulla quale avvenivano queste coccoline, mostrando il sederino e spiegando che consistevano in una specie di "sculacciate" che il papa le dava sul sedere, non facendole male, ma provocandole fastidio, ed anche bruciore, "coccole" che si interrompevano quando qualcuno chiamava perché era pronto il pranzo.
La teste dott.ssa P.E., che era stata nominata consulente tecnico d'ufficio nel procedimento per la modifica delle modalità di visita dal Tribunale civile e aveva depositato un elaborato peritale, riferiva di aver convocato il sig. S. per verificare se lo stato di disagio manifestato dalla bambina corrispondesse effettivamente ad 'attenzioni' da parte del papa e questi, in quella circostanza, un po' faticosamente, aveva ammesso di aver posto la bambina nella posizione da questa indicata, dandole delle pacchette sulla schiena, senza però riuscire a collocarle nel tempo ne' a dire quante volte fosse capitato.
La minore ribadì le confidenze fatte alla madre ed alla nonna nell'incidente probatorio.
Il tribunale, pur ritenendo che i toccamenti anzidetti, potessero essere qualificati come atti sessuali, ha escluso che fossero stati posti in essere dal genitore con l'intenzione di compiere abusi sessuali.
La Corte d'appello, adita su impugnazione del Procuratore generale e dell'imputato, rispettivamente in via principale ed incidentale, ha invece affermato la responsabilità dell'imputato evidenziando in modo particolare che la minore dopo i fatti aveva manifestato disturbo postraumatico da stress del tutto compatibile con l'abuso in questione e che la tesi accusatoria in ordine alla consapevolezza da parte del genitore del carattere intrusivo nella sfera sessuale della vittima dei toccamenti era l'unica convincente ed aderente alla realtà processuale. Ha ritenuto inammissibile l'impugnazione incidentale dell'imputato che ha tuttavia esaminato come memoria. Ricorre per cassazione l'imputato per mezzo del proprio difensore deducendo:
la violazione degli artt. 593 e 595 c.p.p. nonché della L. n. 46 del 2006, art. 10 per avere il tribunale, peraltro solo nella motivazione, ritenuto inammissibile l'appello incidentale diretto ad ottenere una formula diversa, mentre esso in base alla norma all'epoca vigente era ammissibile essendo preclusa all'imputato soltanto l'impugnazione delle sentenze di proscioglimento con la formula per non avere commesso il fatto o perché il fatto non sussiste.
L'impugnazione è divenuta inammissibile solo successivamente per effetto della L. n. 46 del 2006, ma in tal caso la corte avrebbe dovuto pronunciare ordinanza d'inammissibilità da notificare all'imputato, per consentirgli di proporre ricorso per cassazione secondo la previsione di cui alla L. n. 46 del 2006, art. 10: la corte d'appello omettendo di pronunciare l'ordinanza prevista da tale norma ha impedito la proposizione del ricorso per cassazione e la nuova fase del giudizio:
la violazione degli artt. 42 e 43 del c.p. nonché dell'art. 530 c.p.p. nonché mancanza e contraddittorietà della motivazione sul punto;
assume in particolare che nella fattispecie il dolo è stato desunto non dall'obiettivo disvalore del fatto, che era equivoco, ma dal modo in cui esso è stato elaborato e percepito dal soggetto passivo;
la Corte d'appello, infatti, ha fatto coincidere la prova dell'elemento soggettivo con quella dell'elemento oggettivo inoltre per acclarare la propria tesi aveva in parte travisato i fatti allorché aveva parlato di "prolungate manipolazioni delle zone erogene della bambina che si sarebbero spinte ad interessare la zona perianale della bambina e con ogni probabilità avrebbero interessato anche la parte del pube della minorerà quale oltre tutto si sarebbe trovata a contatto con i genitali del genitore", circostanze queste smentite dagli atti e dalla sentenza di primo grado;
infine non era dimostrata la compulsività degli atti masturbatoli posti in essere dalla bimba ne' che gli stessi fossero sicuramente dipendenti dall'azione paterna;

omessa assunzione di una prova decisiva chiesta anche nel corso dell'istruzione dibattimentale con riferimento all'omesso espletamento di una perizia psicodiagnostica.
IN DIRITTO
Il ricorso è in parte fondato e va accolto per quanto di ragione. Il primo motivo,ancorché fondato, è divenuto irrilevante, in quanto la Corte pur dichiarando inammissibile l'impugnazione incidentale diretta ad ottenere l'assoluzione per l'insussistenza del fatto, senza adottare la procedura di cui alla L. n. 46 del 2006, art. 10 l'ha in realtà esaminata,posto che per affermare la responsabilità del prevenuto ha dovuto necessariamente escludere che l'imputato potesse essere prosciolto per l'insussistenza del fatto come chiesto con l'appello incidentale. D'altra parte, se la corte di merito avesse pronunciato l'ordinanza di cui alla L. n. 46 del 2006, art. 10 e se l'imputato a seguito di tale ordinanza avesse proposto ricorso, l'esame di tale impugnazione sarebbe stata comunque devoluta alla Corte d'appello a norma dell'art. 580 c.p.p.. In conclusione l'impugnazione incidentale tendente ad ottenere l'assoluzione per l'insussistenza del fatto è stata comunque esaminata e respinta perché incompatibile con l'accoglimento dell'impugnazione proposta dal procuratore generale.
Gli altri motivi sono in parte fondati e vanno accolti per quanto di ragione.
La stessa Corte d'appello nel preambolo della motivazione riconosce che la vicenda di questo processo è "molto delicata", sia per l'età della minore, che all'epoca del fatto aveva poco meno di cinque anni ed a quello dello svelamento cinque anni, sia per il contesto familiare molto conflittuale nel quale è sorta. Gli stessi atti sessuali,costituiti in toccamenti del sedere ed in pizzicotti sulle cosce sopra i vestiti mentre la bambina si trovava a pancia in giù adagiata sulle cosce del padre, sono stati effettuati, alla presenza del fratellino minore, nel soggiorno che era attiguo alla cucina,dove si trovavano i nonni paterni, e con la stessa comunicante con una porta lasciata sempre aperta. Il contrasto tra le due decisioni di merito ha riguardato essenzialmente l'accertamento del dolo, che è stato escluso dal tribunale e ritenuto invece sussistente dalla Corte distrettuale. In proposito si osserva che nel delitto di abuso sessuale,come del resto negli altri delitti, la prova del dolo, in assenza di esplicite ammissioni da parte dell'imputato, ha natura indiretta, nel senso che, essendo l'oggetto dell'accertamento un fatto psichico interno all'agente,deve essere desunta da elementi esterni e, in particolare, da quei dati della condotta che, per la loro offensività o per l'obiettivo disvalore sociale, siano i più idonei ad esprimere il fine perseguito dall'agente. Da ciò consegue che la prova del dolo, in materia sessuale, diventa alquanto complessa nei casi in cui il "toccamento" non sia particolarmente invasivo ed univoco per la collocazione dell'atto in un contesto scherzoso o per la sua eventuale casualità. A tal fine è indispensabile un accertamento fondato su dati controllabili, sia pure sulla base di elementi empiricamente riscontrabili e di massime di esperienza pertinenti, avuto riguardo alle caratteristiche concrete del fatto e non alla fattispecie astratta. Poiché il dolo si trasfonde nel fatto nel momento della sua attuazione, per il suo accertamento, rilievo preminente assumono le modalità della condotta e le circostanze che l'hanno preceduta e l'hanno seguita. Tuttavia anche elementi estranei alla condotta, come ad esempio,per rimanere nella fattispecie concreta, i disagi causati nella vittima,possono assumere rilievo a condizione però che abbiano valore sintomatico per la ricostruzione dell'atteggiamento psichico dell'agente. Che l'accertamento del dolo nella fattispecie in esame non sia agevole è incontrovertibile. La riprova è costituita dalle diverse valutazioni della vicenda effettuate dai giudici che si sono occupati della fattispecie in questione. Sulla base degli stessi elementi, il tribunale ha assolto mentre la Corte ha condannato. La sentenza del tribunale non è stata impugnata dal pubblico ministero che aveva sostenuto l'accusa in dibattimento o dalla parte civile, ma dal Procuratore generale presso la Corte d'appello. In appello il Procuratore generale che rappresentava l'accusa nel secondo grado del giudizio, pur non rinunciando all'impugnazione proposta dal proprio ufficio, ha concluso per la conferma dell'assoluzione. Orbene in una situazione del genere era doveroso da parte della Corte territoriale, che ha ribaltato il giudizio di primo grado, attenersi a due regole fondamentale: a) alla stretta aderenza ai fatti esposti dalla parte lesa senza forzature interpretative;
b) alla necessità o comunque all'opportunità di dare spazio ad approfondimenti probatori sollecitati dalle parti.
Invece la corte, da un lato, ha forzato i fatti allorché ha fatto riferimento "a probabili toccamenti del pube della bambina";al fatto che era facile "per il genitore infilare la mano sotto i vestiti della bambina", circostanze queste smentite dalle dichiarazioni della minore nell'incidente probatorio,avendo la bimba affermato che i toccamenti avvenivano sopra i vestiti, come risulta dalla sentenza di primo grado e dal fol. 115 del verbale delle dichiarazioni rese in sede di incidente probatorio. Dall'altro lato non ha ritenuto di disporre una perizia psicodiagnostica chiesta dall'imputato nel giudizio di primo grado per accertare la capacità di testimoniare della bambina e per escludere ipotesi di suggestione. Il tribunale, avendo ritenuto incerta la prova del dolo, ha considerato implicitamente superflua la perizia psicodiagnostica chiesta dall'imputato. La Corte, invece, avendo ribaltato quel giudizio, avrebbe dovuto porsi il problema della pertinenza della perizia a suo tempo sollecitata dalla difesa. Invece si è limitata ad utilizzare una consulenza disposta in sede civile per la regolamentazione del diritto di visita, nella quale si era ritenuto che i disagi manifestati dalla bambina erano compatibili con l'abuso attribuito al genitore. Invece, nel caso in esame, proprio perché la natura sessuale dell'atto e la consapevolezza da parte dell'agente di compiere atti sessuali in danno della figlia minore è stata desunta dai disagi manifestati dalla bambina accorreva accertare, oltre ogni ragionevole dubbio, non l'astratta compatibilità dei disagi con l'atto posto in essere dal padre ma la sicura derivazione di tali disagi dal comportamento paterno nonché la consapevolezza dell'agente della connotazione sessuale dell'atto. Alla stregua delle considerazioni svolte la sentenza impugnata va annullata con rinvio. Il giudice del rinvio nell'accertamento del dolo dovrà uniformarsi al principio indicato nella premessa. In particolare dovrà attenersi strettamente ai fatti esposti dalla minore senza forzature probabilistiche. Potrà desumere l'esistenza del dolo anche da elementi esterni alla condotta ed in particolare anche dai disagi manifestati dalla vittima a condizione però che tali disagi siano, non solo sicuramente collegabili agli atti posti in essere dal padre, ma anche che quest'ultimo fosse consapevole di tali disagi poiché, mancando tale consapevolezza, non può desumersi la sussistenza del dolo ove si fondi l'accertamento di esso, come è avvenuto nella fattispecie, sulla base del semplice disagio causato alla figlia. Inoltre essi devono avere valore sintomatico per la ricostruzione dell'atteggiamento psichico dell'agente. A tal fine la Corte distrettuale, se lo riterrà utile, nonostante il tempo trascorso, potrebbe anche disporre una perizia per accertare la sicura derivazione dei disagi manifestati dalla piccola dagli atti compiuti dal prevenuto o rinnovare parzialmente il dibattimento per risentire testimoni già escussi o per esaminare altri testimoni, in particolare può essere utile accertare se gli atteggiamenti masturbatoli compulsivi e le sudorazioni notate dalla madre e dalla nonna materna, siano stati rilevati anche dai nonni paterni o dagli zii, allorché la bimba si trovava in visita dal padre e ciò al fine di dimostrare la consapevolezza paterna del disagio della figlia,consapevolezza indispensabile per desumere il dolo dalla situazione di disagio della vittima.

P.Q.M.

LA CORTE Letto l'art. 623 c.p.p.. Annulla La sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 4 febbraio 2010.
Depositato in Cancelleria il 26 marzo 2010