Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LOSAVIO Giovanni - Presidente -
Dott. NAPPI Aniello - Consigliere -
Dott. PANZANI Luciano - Consigliere -
Dott. DEL CORE Sergio - Consigliere -
Dott. DE CHIARA Carlo - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
INTESA GESTIONE CREDITI s.p.a., in persona del funzionario avv. SQUICCIARINO Antonio, elett.te dom.to in Roma, Via Valadier n. 33 nello studio dell'avv. Marco Annecchino e rappresentato e difeso dall'avv. prof. Giorgio Costantino per procura in calce al ricorso, in qualità di procuratrice di BANCA INTESA s.p.a.;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO S.I.M.I.C. s.p.a., in persona del curatore avv. MASTRANGELO Pietro, rappresentato e difeso, per procura speciale autenticata dal notaio Panetti Cosimo di Massafra il 30 aprile 2004, rep. 63149, dall'avv. Angelo Cellamare ed elett.te dom.to in Roma, Via di Villa Pepoli n. 4, presso lo studio dell'avv. Alessandro Coluzzi;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte di appello di Lecce Sezione distaccata di Taranto n. 158 depositata il 7 luglio 2003;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25 settembre 2007 dal Consigliere dott. Carlo DE CHIARA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. RUSSO Libertino Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il 12 luglio 1989 il curatore del fallimento della s.p.a. SIMIC, dichiarato il 16 luglio 1984, conveniva davanti al Tribunale di Taranto la Cassa di RM di Puglia e la ILVA s.p.a. (già Italsider s.p.a.) Premesso che la SIMIC, allorché versava in stato di insolvenza, si era avvalsa di cessioni di propri crediti per il pagamento delle obbligazioni contratte, chiedeva revocarsi le cessioni per complessive L. 271.602.606, relative a crediti vantati nei confronti dell'Italsider, effettuate in favore della Cassa di RM nel periodo dal 25 luglio 1983 al 28 maggio 1984, trattandosi di cessioni a carattere solutorio e dunque revocabili quali pagamenti anomali ai sensi della L. Fall., art. 67, comma 1, n. 2, ovvero, in subordine, essendo le stesse revocabili ai sensi del cit. art., comma 2 in quanto la Cassa di RM era a conoscenza dello stato di insolvenza della SIMIC s.p.a.. Chiedeva, altresì, e per l'effetto, condannarsi la Cassa al rimborso della somma suindicata, che le era stata versata dalla debitrice ceduta. Si costituiva la Cassa di RM, chiedendo il rigetto della domanda, in quanto le cessioni in parola erano relative ad anticipazioni su fatture, dunque avevano funzione di garanzia atipica di debiti contestualmente creati, non carattere solutorio, e la Cassa ignorava che la SIMIC fosse insolvente. In subordine, la convenuta chiedeva rigettarsi la domanda quantomeno per gli importi di L. 21.776.940 e L. 9.979.220, relativi a cessioni effettuate ben oltre l'anno anteriore alla dichiarazione del fallimento. Si costituiva anche la ILVA s.p.a. prendendo atto della mancanza di domande nei suoi confronti e della sua chiamata in causa esclusivamente per esigenze litisconsortili e rimettendosi, quanto al merito, al Tribunale.
Quest'ultimo rigettava la domanda del fallimento per difetto di prova del presupposto oggettivo, quanto alla revocatoria proposta ai sensi della L. Fall., art. 67, comma 1, n. 2, e del presupposto soggettivo quanto alla revocatoria proposta ai sensi del cit. art., comma 2. Al gravame della curatela resisteva la sola s.p.a. Intesa Gestione Crediti, procuratrice della Banca Intesa s.p.a. (alla quale il gravame era stato notificato in quanto società che aveva incorporato la Cassa di RM di Puglia), e la Corte di appello di Lecce Sezione distaccata di Taranto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglieva la domanda di revoca ai sensi- della L. Fall., art.67, comma 1, n.

2. Osservava in particolare: che dai documenti prodotti dalla curatela nel giudizio di secondo grado - e cioè da una nota dell'Italsider in data 31 luglio 1984 e dall'annesso prospetto dei bonifici dalla medesima effettuati in favore di cessionari di crediti vantati dalla SIMIC nei suoi confronti - risultava provato, e del resto non era contestato dalla banca appellata, che l'Italsider aveva, in qualità di debitrice ceduta, effettuato pagamenti, in favore della Cassa di RM, nel periodo e per l'importo indicati dal curatore;
che era "ragionevolmente certo, alla luce della prassi bancaria", che detti pagamenti si riferivano a cessioni poste in essere in epoca immediatamente anteriore, e quindi entro il biennio che precedeva la dichiarazione di fallimento della società cedente;
che, infine, la Cassa di RM non aveva fornito alcuna prova della dedotta funzione di garanzia, e non solutoria, delle cessioni in parola in quanto riferite ad anticipazioni su fatture.
Avverso la decisione dei giudici di appello ricorre la s.p.a. Intesa Gestione Crediti, nella già richiamata qualità di procuratrice della Banca Intesa s.p.a., per due motivi, cui resiste con controricorso il curatore fallimentare. La ricorrente ha anche depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - Va preliminarmente esclusa la necessità di integrare il contraddittorio, ai sensi dell'art. 331 c.p.c., nei confronti della debitrice ceduta ILVA s.p.a., che è stata presente nel giudizio di primo grado ed è stata citata anche - pur non essendosi costituita - nel giudizio di appello.
Infatti, nella causa relativa all'azione revocatoria fallimentare avente ad oggetto il soddisfacimento di un debito pecuniario eseguito dal fallito attraverso cessione di credito, il debitore ceduto non è litisconsorte necessario, perché la domanda investe esclusivamente il negozio bilaterale intervenuto tra cedente e cessionario, per il cui perfezionamento non occorre il consenso del debitore ceduto (art.1260 c.c.), con la conseguenza che non ricorre il presupposto della causa inscindibile di cui al richiamato art. 331 (cfr. Cass. 8173/1997); ne' ricorre un rapporto di dipendenza tra la domanda di revoca (in quanto) proposta (anche) nei confronti del debitore ceduto e quella proposta nei confronti del cessionario.
2. - Va poi accolta l'eccezione, formulata dalla ricorrente nella memoria ex art. 378 c.p.c., di inammissibilità del controricorso per tardività, risultando questo notificato soltanto il 25 giugno 2004, e dunque oltre il termine di complessivi quaranta giorni dalla notifica del ricorso (artt. 369 c.p.c., comma 1, e art. 370 c.p.c., comma 1.) avvenuta il 23 dicembre 2003 (nè occorre darsi carico di un primo tentativo di notifica del controricorso presso lo studio del domiciliatario di parte ricorrente all'indirizzo indicato nel ricorso, andato a vuoto per trasferimento di quello studio, risalendo detto tentativo al 8 giugno 2004, dunque già oltre il termine di Legge).
3. - Con il primo motivo di ricorso si deduce violazioni degli artt.101, 156, 159, 163, 164 e 184 c.p.c. (nel testo anteriore alla novella del 1990), art. 359 c.p.c., nonché artt. 115 e 116 c.p.c.;
omessa pronuncia ai sensi dell'art. 112 c.p.c.; nullità del procedimento;
vizio di motivazione. La ricorrente lamenta che la Corte di appello abbia ignorato l'eccezione - formulata davanti ad essa all'udienza del 2 giugno 2000 e ribadita nelle difese conclusionali - di nullità della citazione introduttiva del giudizio d'i primo grado per indeterminatezza dell'oggetto della domanda, ed osserva che l'atto di citazione si limitava ad un generico riferimento ai pagamenti effettuati in esecuzione delle cessioni di credito, senza individuare in modo puntuale - quanto a natura giuridica, data, importo - alcun singolo negozio e senza indicarne il numero, mentre invece ciascuno di tali negozi integrava l'oggetto di una distinta, autonoma domanda di revoca.
3.1. - Va anzitutto dato conto dell'ammissibilità dell'eccezione di nullità dell'atto di citazione a suo tempo formulata dalla banca appellata, e qui ribadita con il motivo in esame, nonostante la medesima banca nel giudizio di primo grado non avesse eccepito alcunché in proposito pur essendosi costituita.
Si pone, al riguardo, la questione della rilevabilità di ufficio della nullità dell'atto di citazione per vizi - come quello di cui si discute, consistente nella assoluta indeterminatezza dell'oggetto della domanda - attinenti alla editio actionis, nonché della sanatoria di tale nullità per effetto della costituzione del convenuto che non la eccepisca, ai sensi dell'art. 164 c.p.c., comma 2, nel testo (qui applicabile ratione temporis) anteriore alla novella del 1990.
Questo Collegio ritiene di dare continuità all'orientamento maggioritario di questa Corte e prevalente in dottrina, secondo cui i vizi della citazione riguardanti la editio actionis non solo sono rilevabili anche di ufficio dal giudice, ma neppure sono sanati dalla costituzione in giudizio del convenuto, essendo questa inidonea, di per se, a colmare le lacune della citazione, che compromettono il suo scopo di consentire non solo al convenuto di difendersi, ma anche al giudice di emettere una pronuncia di merito sulla quale dovrà formarsi il giudicato sostanziale (cfr., in tal senso, Cass. 12156/1992, relativa al processo ordinario, nonché, relativamente al processo del lavoro, tra le altre, Cass. 6714/1999, 5586/1999, 11149/1998, 13066/1997, 526/1985, 5537/1984, resa a sezioni unite;

contra le più risalenti Cass. 7443/1983 e 4355/1976, nonché la più recente Cass. 6488/1992). La non sanabilità dei vizi relativi alla editio actionis per effetto della costituzione del convenuto è stata invece negata, con riferimento al testo dell'art. 164 c.p.c. come modificato dalla L. 26 novembre 1990, n. 353, da due recenti pronunce di questa Corte: la
sentenza 11353/2004 delle Sezioni Unite (pronunciata, sul punto, non in sede di risoluzione di contrasto o di questione di massima di particolare importanza e dunque priva di particolari approfondimenti), la quale, in difetto della espressa previsione di cui al secondo comma del precedente testo della norma, ha ricondotto la sanatoria alle regole generali di cui all'art. 156 c.p.c., comma 3, e art. 157 c.p.c.; la sentenza 23929/2004 della Sezione Lavoro, la quale, pur uniformandosi alla precedente, precisa che, una volta verificatasi la sanatoria per effetto della costituzione del convenuto, la domanda può comunque essere dichiarata "inammissibile" di ufficio in caso di riscontrata impossibilità di individuarne l'oggetto.
Di tali precedenti occorre darsi carico perché finiscono con il contraddire, di fatto, le ragioni della insanabilità sostenute con riferimento al precedente quadro normativo. Di quelle ragioni, però, i precedenti in esame non offrono specifica confutazione, onde non può che ribadirsi che la costituzione del convenuto, in se considerata, nulla aggiunge al contenuto carente della citazione, che resta pertanto inidonea al conseguimento del suo scopo, sopra indicato;
sicché non può farsi applicazione dell'art. 156 c.p.c., comma 3. Nè può farsi applicazione dell'art. 157 c.p.c., essendo la nullità in questione prevista in funzione di interessi che trascendono quelli del convenuto ed è, quindi, rilevabile anche d'ufficio, come si ricava dallo stesso testo novellato dell'art. 164 c.p.c.. Di tali rilievi, del resto, mostra di darsi carico, nella sostanza, anche la richiamata Cass. 23929/2004 allorché, pur ammettendo la sanatoria della nullità, ripropone la imprescindibile esigenza di completezza della editio actionis sotto la categoria (però non contemplata dalla norma) della inammissibilità della domanda.
3.2. - Tanto premesso, il motivo di ricorso va tuttavia respinto. Anzitutto, la censura di omessa pronuncia è scorretta in diritto, avendo da tempo questa Corte chiarito che se il giudice omette di esaminare una questione di rito sussiste non già una violazione dell'art. 112 c.p.c., che ha riguardo alla decisione di merito della causa, bensì una nullità della decisione impugnata, ai sensi di norme processuali diverse dal predetto articolo, se ed in quanto sia errata la soluzione implicitamente data dal giudice alla questione sollevata dalla parte con il non considerarne l'incidenza sul processo (cfr., tra le più recenti, Cass. 3667/2006, 24808/2005, 13649/2005, 22860/2004, 10073/2003, 603/2003, 3927/2002). La censura di nullità per indeterminatezza dell'oggetto della domanda di revoca, pure formulata dalla ricorrente, è a sua volta infondata. Infatti l'ineterminatezza dell'oggetto della domanda (nella specie, le cessioni di credito fatte dalla SIMIC in favore della Cassa di RM di Puglia) deve, per produrre nullità, essere "assoluta" (art. 164 c.p.c.). Il che nella specie non può dirsi, posto che la curatela aveva, nell'atto di citazione, indicato, oltre alla debitrice ceduta, l'importo complessivo delle cessioni e il periodo in cui queste erano state effettuate, precisando che la domanda di revoca si riferiva a tutte le cessioni stipulate dalle parti in quel periodo: ciò rende la domanda sufficientemente determinata, perché impedisce, all'evidenza, che possa farsi confusione quanto agli atti - ancorché non individualmente specificati - oggetto della stessa.
4. - Con il secondo motivo si deduce violazione della L. Fall., art.67, degli artt. 115 e 116 c.p.c. e vizio di motivazione. La
ricorrente deduce che le lacune dell'atto introduttivo, non colmate nel prosieguo del giudizio, si sono poi riverberate sulla decisione di merito, la quale è conseguentemente incorsa in violazione dell'art. 67, cit., nonché delle norme e principi che regolano la distribuzione dell'onere della prova fra le parti e la valutazione delle prove stesse da parte del giudice, in quanto:
a) non essendo stati documentati gli atti di cessione dei crediti, non ne era stata neppure provata la finalità solutoria e la Corte di appello ha incongruamente addossato alla banca convenuta l'onere di provare il carattere non solutorio delle cessioni stesse, viceversa configurabile solo allorché la curatela avesse documentato l'esistenza di uno o più atti di cessione;

b) la Corte di appello non poteva legittimamente desumere l'esistenza delle cessioni attraverso il ricorso ad inammissibili deduzioni, sia perché è l'attore che deve provare i fatti costitutivi della pretesa a-zionata, sia per la fragilità logica delle argomentazioni messe in campo, sulla base di elementi non univoci, dai giudici, secondo i quali sarebbe "ragionevolmente certo", alla luce della prassi bancaria, che i pagamenti indicati nel prospetto prodotto dalla curatela costituissero "segmenti attuativi di cessioni di crediti da parte della Simic S.p.A.";
c) in ogni caso, anche a voler concedere che la pattuizione in chiave solutoria delle cessioni sia stata legittimamente desunta dai giudici di appello, comunque l'affermazione che le medesime cessioni erano state poste in essere nel biennio anteriore alla dichiarazione di fallimento costituisce pura illazione, del tutto arbitraria e immotivata.
4.1. - Il motivo va in parte accolto.
Ove il curatore agisca per la revoca di cessione di credito ai sensi della L. Fall., art. 67, comma 1, n. 2 (nel testo, qui applicabile ratione temporis, anteriore alla modifica introdotta dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35, conv. in L. 14 maggio 2005, n. 80), ha senza dubbio l'onere di provare, come ritiene la ricorrente, sia l'esistenza della cessione, sia il suo carattere solutorio, sia il compimento della stessa nel biennio anteriore alla dichiarazione del fallimento, essendo, questi, tutti elementi costitutivi del diritto alla revoca dedotto in giudizio.
In particolare, l'onere di provare la natura solutoria della cessione può dirsi assolto tutte le volte che siano dimostrati fatti dai quali derivi detta qualificazione. E poiché quest'ultima deriva dall'essere la cessione effettuata ad estinzione di un'obbligazione, occorre fornire la prova che sia stata contemplata, a fronte della cessione, l'estinzione di uno o più debiti del cedente verso il cessionario.
Spetterà, invece, alla parte convenuta dimostrare eventualmente che - in particolare, per quanto qui rileva - la cessione non abbia carattere solutorio per essere stata effettuata, come dedotto nella specie dalla banca, nell'ambito di un'operazione di anticipazione su fatture e dunque con funzione di garanzia atipica. Ma questo - va sottolineato - è un passaggio meramente eventuale, essendo sufficiente, per il rigetto della domanda, già la sola inottemperanza dell'attore all'onere probatorio su di lui incombente, in quanto, a norma dell'art. 2697 c.c. l'onere probatorio del convenuto, di contenuto contrario a quello dell'attore, sorge, in concreto, solo quando questi abbia fornito la prova dei fatti posti a fondamento della domanda, e l'insufficienza o la mancanza della prova sulle circostanze dedotte dal convenuto a confutazione dell'avversa pretesa non vale a dispensare l'attore dall'onere probatorio a suo carico (Cass. 1522/1983, 3148/1985, 3099/1987, 2680/1993, 5192/1998, 8164/2000). La Corte di Taranto non ha fatto corretta applicazione di tali principi, avendo accolto la domanda sul rilievo della mancanza di prova dell'assunto della banca convenuta - e cioè che le cessioni attenevano ad anticipazioni su fatture (e dunque avevano funzione di garanzia) - senza, però, essersi data carico di verificare se il curatore avesse, a sua volta, dimostrato il carattere solutorio delle medesime cessioni fornendo la prova che esse estinguevano debiti della SIMIC nei confronti della Cassa di RM (dovendosi altresì escludere che la Corte abbia implicitamente ritenuto che tali debiti. fossero quelli ammessi in giudizio dalla Cassa - e dunque non da provare - relativi alle anticipazioni, dato che in relazione ad essi, come affermato dalla stessa Corte, le cessioni avrebbero avuto natura di garanzia, e non solutoria). La censura sub a) è dunque fondata. Le altre censure, invece, sono inammissibili perché i vizi di motivazione dedotti sono tutt'altro che decisivi, vertendo le evidenziate carenze probatorie su punti in realtà incontroversi e dunque non bisognosi di prova. Infatti, quanto alla censura sub b), va rilevato che l'esistenza delle cessioni è pacifica in causa (controversa ne è soltanto la natura, solutoria o di garanzia); in ordine alla censura sub c), va rilevato che, secondo quanto risulta dalla sentenza impugnata, non smentita sul punto dal ricorso, la Cassa di RM aveva, davanti al Tribunale, contestato soltanto - e solamente per due cessioni (quelle di L. 21.776.940 e L. 9.979.220) - la datazione nell'anno, non già nel biennio precedente il fallimento ed aveva, coerentemente, basato la sua difesa, sul fronte della revocatoria L:
Fall., ex art. 67, comma 1, n. 2, esclusivamente sulla negazione del carattere solutorio di tutte le cessioni.
5. - La sentenza impugnata va dunque cassata in relazione alla censura accolta, con rinvio per un nuovo esame al giudice indicato in dispositivo, il quale si atterrà al seguente principio di diritto:
il curatore fallimentare che agisce in giudizio per la revoca di cessione di credito ai sensi della L. Fall., art. 67, comma 1, n. 2 ha l'onere di provare anche i fatti che deduce a fondamento del carattere solutorio della cessione, e dunque il debito del cedente verso il cessionario che essa è destinata ad estinguere;
ove non ottemperi a detto onere, la domanda deve essere respinta anche se il convenuto non provi alcuno dei fatti dedotti a contestazione della stessa.
Il giudice di rinvio provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso, accoglie in parte il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, ad altra Sezione della Corte di appello di Lecce.
Così deciso in Roma, il 25 settembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 18 dicembre 2007