Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GRIECO Angelo - Presidente -
Dott. CRISCUOLO Alessandro - Consigliere -
Dott. PANEBIANCO Riccardo Ugo - Consigliere -
Dott. GRAZIADEI Giulio - Consigliere -
Dott. NAPPI Aniello - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SAN PAOLO IMI SPA, in persona del legale rappresentante "pro tempore" elettivamente domiciliato in ROMA VIA DI PORTA PINCIANA 4, presso lo STUDIO DE BEATI ED ASSOCIATI, rappresentato e difeso dall'avvocato GUGLIELMO LANDOLFI, giusta mandato in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
PARDI PARTECIPAZIONI FINANZIARIE SRL IN AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n. 16376/01 proposto da:
PARDI PARTECIPAZIONI FINANZIARIE SRL IN AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA, in persona dei commissari straordinari elettivamente domiciliato in ROMA VIA OSLAVIA 39/F, presso l'avvocato GIUSEPPE BIANCO, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati MARIO RAVINALE, PAOLO CARLONI, giusta delega in calce per i primi due e giusta procura Notaio Boero di Torino rep. 151647 dell'11 giugno 2003 Depositato in Cancelleria il 18 giugno 2003;
- controricorrente e ricorrente incidentale -
e contro
SAN PAOLO IMI SPA;

- intimato -

avverso la sent. n. 1684/00 della Corte d'Appello di TORINO, depositata il 20 novembre 2000;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24 giugno 2003 dal Consigliere Dott. Aniello NAPPI;

udito per il resistente l'Avvocato Ravinale che ha chiesto il rigetto del ricorso principale o in subordine l'accoglimento dell'incidentale;
udito il p.m. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Orazio TRAZZINI che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e per l'assorbimento del ricorso incidentale condizionato. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con la sentenza impugnata la Corte d'appello di Torino confermò il rigetto dell'opposizione proposta dalla SI ME SP (successivamente incorporata dall'IM SP, a sua volta fusasi poi con l'Istituto bancario SA OL) avverso lo stato passivo duella s.r.l. RD, in amministrazione straordinaria a decorrere dal 13 giugno 1994, dal quale era stato escluso un suo credito di L.
14.834.136.983, vantato quale corrispettivo della vendita di azioni della Presafin SP eseguita in data 21 gennaio 1993 in esecuzione di un contratto di opzione stipulato il 2 aprile 1992.
Ritennero infatti i giudici del merito che fondatamente i commissari dell'amministrazione straordinaria avevano proposto in via riconvenzionale azione revocatoria fallimentare della compravendita dei titoli, essendo risultata dimostrata da una consulenza tecnica la sproporzione tra le reciproche prestazioni dei contraenti. In particolare la corte d'appello fondò la propria decisione sui seguenti argomenti, esibiti per disattendere specifici motivi d'impugnazione proposti dall'IMI contro la sentenza di primo grado:
a) l'azione revocatoria fallimentare è stata tempestivamente proposta per la dichiarazione d'inefficacia della compravendita stipulata il 21 gennaio 1993, perché solo a questa stipulazione conseguì la disposizione patrimoniale inopponibile ai creditori e non al precedente contratto di opzione, che non aveva determinato alcun impoverimento della RD con pregiudizio per la "par condicio creditorum"; ne' è rilevante la clausola del contratto di opzione con la quale la RD rinuncia a far valere l'eventuale eccessiva onerosità della programmata vendita delle azioni Presafin, sia perché questo evento non poteva considerarsi imprevedibile per chi espressamente si dichiarava consapevole delle precarie condizioni economiche della società, sia perché i commissari dell'amministrazione straordinaria agiscono come terzi, proponendo un'azione, la revocatoria fallimentare, che non poteva certo essere oggetto di una rinuncia preventiva da parte del debitore poi dichiarato insolvente;

b) è inammissibile la domanda nuova proposta per la prima volta e sulla base di nuovi documenti in appello dall'opponente, che, modificando "petitum", e "causa petendi", ha chiesto valutarsi la proporzione tra le prestazioni con riferimento non alla compravendita oggetto dell'azione revocatoria, bensì al più complesso accordo in virtù del quale la SI, dopo avere erogato un finanziamento alla Presafin, partecipata dalla RD, aveva trasformato in partecipazione azionaria il proprio credito finanziario su mandato della stessa RD, che si era contestualmente impegnata a restituirle direttamente il finanziamento con l'acquisto delle azioni Presafin oggetto del contratto di opzione stipulato il 2 aprile 1992;
con questa modifica della domanda, invero, l'opponente ha proposto quale titolo del proprio credito un mandato, invece della compravendita dedotta in sede di insinuazione nel passivo della RD, ma in violazione sia dell'art. 98 R.D. n. 267 del 1942 (legge fall.) sia dell'art. 345 c.p.c.;
c) parimenti nuova, e quindi inammissibile a norma dell'art. 345 c.p.c., è l'eccezione con la quale SA OL - IM deduce solo in grado d'appello che sia al momento della stipula dell'opzione sia al momento della conclusione della compravendita la SI era inconsapevole dello stato di insolvenza della RD, perché in primo grado era stata la contestazione della sproporzione tra le prestazioni dei contraenti la sola eccezione con la quale l'opponente aveva contrastato l'azione revocatoria proposta in via riconvenzionale dai commissari dell'amministrazione straordinaria;
la prova della "inscientia decoctionis" non può, comunque, desumersi dall'opinabile lettura prospettata per i bilanci al 31 dicembre 1991 della RD, pur legittimamente prodotti in appello in quanto prove precostituite, perché dallo stesso contratto di opzione risulta che SI ben conosceva lo stato di insolvenza dell'intero gruppo;

d) infondato infine è il motivo d'appello con il quale era stata lamentata come eccessiva la liquidazione in settanta milioni di lire delle competenza difensive di primo grado, trattandosi di liquidazione equa e corrispondente alle tariffe professionali. Contro questa sentenza ricorre ora per cassazione SA OL - IM s.p.a., che propone sei motivi d'impugnazione, cui resiste con controricorso l'amministrazione straordinaria RD, proponendo altresì ricorso incidentale condizionato, illustrato anche da memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1) Va preliminarmente disposta ai sensi dell'art. 335 c.p.c. la riunione dei ricorsi proposti contro la stessa sentenza.

2.1. Con il primo motivo la ricorrente principale deduce violazione degli artt. 112, 115, 116 c.p.c., artt. 184, 345 c.p.c., artt. 1218, 1325, 1362, 1363 c.c., artt. 1369, 1371, 1374, 1470, 1705 c.c., artt. 1708, 1720, 1858, 2697, 2702 c.c. e dell'art. 67 R.D. n. 267 del 1942
(legge fall.)
Rileva che legittimamente, come riconosca la stessa corte torinese, la ricorrente aveva prodotto in appello documenti intesi a chiarire la causa del contratto dedotto in giudizio con la domanda di insinuazione al passivo. Sicché erroneamente i giudici del merito hanno ritenuto che con l'atto d'appello fosse stata inammissibilmente proposta una domanda nuova, preclusa già dallo stesso decreto di approvazione dello stato passivo della procedura concorsuale. In particolare i giudici del merito hanno errato nel ritenere precluse anche le difese intese a contestare la sproporzione del prezzo fissato per la compravendita. Si trattava infatti di una mera integrazione della difesa già spiegata in primo grado e basata su fatti già dedotti, non di un'eccezione in senso proprio, preclusa in appello.

2.2. Con il secondo motivo la ricorrente principale deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363, 1366, 1367, 1369 c.c., artt. 1371, 1470, 1705, 1713, 1720 c.c., artt. 1958, 2697, 2702, 2729 c.c., artt. 115 e 116 c.p.c., omessa insufficiente e contraddittoria motivazione.
Sostiene che compete al giudice, anche di legittimità, la qualificazione del titolo del credito dedotto in giudizio dalla SI. E rileva come dai documenti prodotti già in primo grado, solo integrati in appello, risultasse evidente che la richiesta di insinuazione nel passivo RD non riguardava "il semplice prezzo di una normale compravendita", bensì la restituzione di un finanziamento temporaneamente trasformato in capitale di rischio su mandato della stessa RD, contestualmente impegnatasi alla restituzione mediante acquisto delle azioni per un prezzo convenzionalmente determinato in misura tale da corrispondere all'importo del credito originariamente vantato dalla finanziatrice SI, che faceva evidentemente affidamento sulla solvibilità della società mandante. Si trattava in realtà di un'unica e complessa regolamentazione negoziale, risultante da contratti collegati contestualmente stipulati il 2 aprile 1992, rispetto alla quale aveva una funzione meramente esecutiva la successiva compravendita stipulata il 21 gennaio 1993.

2.3. Con il terzo motivo la ricorrente principale deduce violazione dell'art. 67 R.D. n. 267 del 1942 (legge fall.) e degli artt. 1331, 1372, 1376, 1472, 2910 c.c. Sostiene che erroneamente i giudici del merito hanno considerato avvenuta nel biennio anteriore alla dichiarazione di insolvenza della RD la disposizione patrimoniale oggetto di azione revocatoria, posto che tale disposizione risaliva in realtà alla complessa regolamentazione negoziale stipulata il 2 aprile 1992, avendo una funzione meramente esecutiva la compravendita conclusa il 21 gennaio 1993. E infatti ogni elemento del sinallagma contrattuale era stato già definito al momento della stipula del patto di opzione, che vincolava irreversibilmente RD alla sua prestazione, pur con un differimento degli effetti traslativi, peraltro solo eventuale, perché l'opzione poteva essere esercitata già dopo quattro giorni, e con una dilazione in ogni caso del pagamento del prezzo. Sicché la RD era in uno stato di mera soggezione rispetto al diritto di opzione della SI;
e quindi l'atto di disposizione, cui va riferita l'azione revocatoria, risale al momento in cui quella soggezione fu contrattualmente determinata;
come avviene del resto nella vendita di cosa futura, per la cui revocabilità occorre fare riferimento al momento della stipula non al momento in cui si realizza l'effetto traslativo. Solo il pagamento del prezzo, se fosse stato eseguito da RD nell'anno anteriore alla dichiarazione dell'insolvenza, sarebbe stato revocabile.

2.4. Con il quarto motivo la ricorrente principale deduce vizio di motivazione della sentenza impugnata, lamentando che i giudici del merito abbiano male interpretato il terzo motivo d'appello, con il quale non s'era inteso dedurre in ordine alle condizioni economiche della Presafin o a una supposta rinuncia all'azione revocatoria, ma s'era solo dedotta l'irrilevanza sia delle condizioni economiche della Presafin, per l'esclusiva rilevanza della florida situazione della RD, sia della consulenza tecnica, in quanto riferita al valore delle azioni Presafin anziché all'importo del credito da finanziamento della SI.

2.5. Con il quinto motivo la ricorrente principale deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 67 comma 1 R.D. n. 267 del 1942 (legge fall.), in relazione agli artt. 2697, 2702, 2709 c.c. e s., degli artt. 2727 e 2729 c.c., in relazione agli art. 1362 c.c. e s. e art. 2423 c.c. e s., degli artt. 112, 115, 116, 345 c.p.c., omessa insufficiente e contraddittoria motivazione.
Lamenta che erroneamente la corte d'appello abbia qualificato come eccezione in senso proprio, inammissibile in appello se nuova, la difesa intesa a contestare la "inscientia decoctionis", che è uno dei presupposti dell'azione revocatoria fallimentare proposta in via riconvenzionale dall'amministrazione straordinaria. È indiscusso infatti in dottrina e in giurisprudenza che non è eccezione in senso proprio quella intesa appunto a negare le condizioni dell'azione esercitata dalla controparte;
sicché, trattandosi di una mera difesa, non incorre nella inammissibilità prevista dall'art. 345 c.p.c. per le nuove eccezioni.
Rileva poi che illogicamente i giudici del merito abbiano ritenuto non provata la "inscientia decoctionis", benché fosse stato provato che la RD aveva preteso della SI un sovrapprezzo non inferiore al 90% per l'eventuale sottoscrizione di sue azioni di nuova emissione, attestando di disporre di un capitale netto pari a centottanta miliardi di lire, e che dai bilanci al 31 dicembre 1990 e al 31 dicembre 1991, i soli disponibili, le condizioni economiche della RD risultavano ben florida.

2.6. Con il sesto motivo la ricorrente principale deduce violazione dell'art. 91 c.p.c., lamentando sia il rigetto del motivo d'appello relativo all'eccessiva liquidazione delle competenze difensive di primo grado sia l'ingiustificata liquidazione delle spese di secondo grado.
3) Con il ricorso incidentale condizionato la controricorrente lamenta la contraddittorietà della decisione impugnata nella parte in cui esamina nel merito il motivo d'appello relativo al presupposto soggettivo dell'azione revocatoria fallimentare, dopo averne ampiamente dimostrato l'inammissibilità.
Rileva poi che l'appello incidentale condizionato proposto contro la sentenza di primo grado è stato considerato assorbito dalla sentenza di secondo grado, ma nell'ipotesi di accoglimento del ricorso principale potrà essere esaminato dal giudice del rinvio senza necessità di una specifica riproposizione delle relativa doglianze, con un ricorso incidentale.

4.1. Risulta preliminare l'esame del terzo motivo del ricorso principale, con il quale s'è posta la questione dell'atto cui occorre fare riferimento quale oggetto dell'azione revocatoria fallimentare proposta dai commissari dell'amministrazione straordinaria RD.
I giudici del merito, invero, hanno ritenuto che oggetto dell'azione revocatoria è la compravendita stipulata il 21 gennaio 1993; la ricorrente principale sostiene invece che occorre risalire al patto di opzione stipulato il 2 aprile 1992.
Il motivo è peraltro infondato.
Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, invero, "qualora il definitivo assetto (su base contrattuale) di interessi tra le parti non si formi immediatamente per mezzo di un unico atto, si possono prospettare tre diverse ipotesi, produttive di differenti conseguenze giuridiche: a) patto d'opzione (art. 1331 c.c.), negozio bilaterale con cui si concorda l'irrevocabilità della dichiarazione di una delle parti relativamente ad un futuro contratto che sarà concluso con la semplice accettazione dell'altra parte (relativamente ad un regolamento negoziale interamente contemplato nel patto di opzione), la quale però rimane libera di accettare o meno detta dichiarazione, entro un certo termine;
b) c.d. "contratto preparatorio" in senso stretto (o "puntuazione"), con cui i contraenti si accordano su taluni punti del futuro contratto, in occasione della cui stipula (a cui le parti non sono obbligate, così come nei casi in cui sono intercorso semplici trattative) non sarà necessario un nuovo incontro di volontà sui punti già definiti;
c) contratto preliminare, diretto ad obbligare le parti (o una sola nel caso di preliminare unilaterale) a stipulare un futuro contratto" (Cass., sez. 2^, 13 dicembre 1994, n. 10649, m. 489152). Nel caso del patto di opzione, che è quello certamente in discussione nel caso in esame, viene contrattualmente convenuta la irrevocabilità della proposta contrattuale di una della parti, contenente tutti gli elementi essenziali dell'ulteriore contratto da concludere, in modo da consentirne la conclusione nel momento e per effetto della adesione dell'altra parte, senza necessità di ulteriori pattuizioni (Cass., sez. 3^, 29 ottobre 1993, n. 10777, m. 484128, Cass., sez. 1^, 13 luglio 1967, n. 1739, m. 328600, Cass., sez. 2^, 6 maggio 1977, n. 1729, m. 385442, Cass., sez. 2^, 5 luglio 1979, n. 3850, m. 400308, Cass., sez. 2^, 5 giugno 1987, n. 4901, m. 453523).
Si hanno nondimeno due contratti distinti, benché funzionalmente collegati (Cass. sez. 2^, 27 giugno 1978, n. 3170, m. 392633, Cass. sez. 3^, 25 ottobre 1978, n. 4870, m. 394587, Cass., sez. 2^, 13 dicembre 1994, n. 10649, m. 489153). Il contratto di opzione, che rende irrevocabile la proposta di ulteriore contratto, è già concluso e non può essere modificato se non con l'accordo di entrambe le parti (Cass., sez. 3^, 12 dicembre 2002, n. 17737, m. 559190); mentre il contratto scopo si concluderà solo se e quando la proposta del concedente sarà accettata dall'opzionario (Cass., sez. 2^, 27 ottobre 1973, n. 2794, m. 366347, Cass., sez. 1^, 8 marzo 1972, n. 664, m. 356734, Cass., sez. 3^, 24 novembre 1969, n. 3815, m. 344127). È indiscusso, infatti, in giurisprudenza che "l'opzione dà luogo a una proposta irrevocabile cui corrisponde una facoltà di accettazione, e non ad un contratto perfetto condizionato;
in conseguenza il negozio, che sorge da un rapporto originariamente in fieri, si perfeziona nello stesso momento in cui la parte manifesta la sua volontà di esercitare il suo diritto di opzione, e non può spiegare i suoi effetti se non da tale momento" (Cass., sez. 3^, 20 ottobre 1954, n. 3933, m. 880357, Cass., sez. 1^, 27 febbraio 1978, n. 989, m. 390332). Sicché è vero che il proponente definisce già al momento dell'opzione il contenuto della sua futura obbligazione contrattuale. Ma prima che il contratto scopo venga concluso, egli è vincolato solo all'irrevocabilità della sua proposta, ha solo l'obbligazione negativa di "mantenere un comportamento di astensione affinché la conclusione del contratto definitivo non sia impedita" (Cass., sez. 2^, 16 maggio 1975, n. 1893, m. 375576). In realtà, il contratto finale, il contratto oggetto del patto di opzione, è un contratto a formazione progressiva (Cass., sez. 2^, 14 novembre 1978, n. 5236, m. 395001, Cass., sez. L, 26 marzo 1997, n. 2692, m. 503289), perché la successione degli atti costitutivi dell'accordo è scandita dal patto di opzione, ma la sua conclusione è pur sempre conforma allo schema legale disegnato dall'art. 3126 c.c., laddove stabilisce che "il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte". Tanto che la mancata stipulazione del contratto finale può dar luogo a una responsabilità solo precontrattuale (Cass., sez. 2^, 25 febbraio 1998, n. 2017, m. 512996). Il patto di opzione, infatti, includa sia la proposta del contratto "in itinere" sia l'accordo del contratto già definito allo scopo di rendere quella proposta irrevocabile: e per questa ragione, ai fini della validità contratto finale, la capacità del proponente deve esistere al momento del riconoscimento dell'opzione mentre la capacità dell'opzionario al momento dell'accettazione della proposta irrevocabile allora formulata. Nè è pertinente il confronto proposto dalla ricorrente principale con il contratto di vendita di cosa future, che, "pur non comportando il passaggio della proprietà della cosa al compratore simultaneamente per effetto della semplice manifestazione del consenso, non costituisce un negozio a formazione progressiva suscettibile soltanto di effetti meramente preliminari, aventi per contenuto quello di porre in essere un successivo negozio", come il patto di opzione, "ma configura un'ipotesi di contratto definitivo di vendita obbligatoria, di per sè idoneo e sufficiente a produrre l'effetto traslativo della proprietà al momento in cui la cosa verrà ad esistenza a norma dell'art. 1472 c.c." (Cass., sez. 2^, 6 novembre 1991, n. 11840, m. 474521).
Ciò posto, ne consegue evidentemente che ai fini dell'esercizio dell'azione revocatoria fallimentare rileva il contratto finale non il patto di opzione, che pur vincolando il concedente alla sua promessa contrattuale, non comporta in realtà alcuna prestazione attuale.
Nella giurisprudenza di questa Corte, invero, è indiscusso che "nel caso di revocatoria fallimentare di una compravendita, stipulata in adempimento di un contratto preliminare intercorso con la parte di poi fallita, l'esame della proporzione delle prestazioni e quello della conoscenza dello stato di insolvenza vanno compiuti con riferimento alla data del contratto definitivo e non a quella del contratto preliminare" (Cass., sez. 1^, 4 novembre 1991, n. 11708, m. 474495, Cass., sez. 1^, 16 gennaio 1992, n. 500, m. 475349, Cass., sez. 1^, 11 marzo 1993, n. 2967, m. 4S1365, Cass., sez. 1^, 30 marzo 1994, n. 3165, m. 486023). E in realtà nella prospettiva dell'azione revocatoria sono irrilevanti le differenze tra contratto preliminare e patto di opzione, posto che, diversamente da quanto sembra supporre la ricorrente principale, in entrambi i casi si tratta di contratti distinti da quello finale o definitivo. Anzi l'esigenza di fare riferimento al contratto scopo, anziché al contratto mezzo, è ben più evidente nel caso del patto di opzione, che, pur comportando un'integrale definizione dei contenuti del contratto futuro, ne contiene solo la proposta e vincola solo una delle parti. D'altro canto, come dimostra icasticamente proprio la vicenda in esame, è tutt'altro che irrilevante ai fini dell'azione revocatoria fallimentare il momento in cui, con la comunicazione dell'accettazione dell'oblato, si conclude il contratto scopo. Infatti, ove la SI avesse esercitato il suo diritto potestativo nel termine minimo di quattro giorni previsto dal patto di opzione, vale a dire il 6 aprile 1992 anziché il 21 gennaio 1993, ben diversa sarebbe potuta essere, come la stessa ricorrente sostiene, la valutazione sia del presupposto oggettivo (sproporzione tra le prestazioni) sia del presupposto soggettivo (inscientia decoctionis) dell'azione revocatoria fallimentare. In particolare il presupposto soggettivo dell'azione, che attiene allo stato psicologico della controparte del soggetto poi fallito, non può che rilevare nel momento in cui con la sua accettazione della proposta irrevocabile determina la conclusione del contratto.

4.2. Accertato così che correttamente i giudici del merito fecero riferimento al contratto finale di compravendita, piuttosto che al contratto di opzione, occorre verificare se le difese spiegate in appello dalla ricorrente principale comportarono una modificazione inammissibile delle domande ed eccezioni formulato in primo grado, come affermato nella sentenza impugnata, ovvero solo un'integrazione del tutto legittima, come si sostiene nel ricorso.
La questione assume rilevanza in una duplice prospettiva: quella della domanda formulata dalla SI con la richiesta di insinuazione nel passivo della RD;
quella dell'azione revocatoria fallimentare esercitata in via riconvenzionale dai commissari dell'amministrazione straordinaria RD nel giudizio di opposizione allo stato passivo promosso dalla SI. E rispetto a entrambe le prospettive risultano fondamentali alcuni perspicui chiarimenti forniti dalla più recente giurisprudenza in ordine ai rapporti tra poteri delle parti e poteri del giudice nella definizione dell'oggetto del giudizio (Cass., sez. un., 3 febbraio 1998, n. 1099, m. 515986, Cass., sez. un., 23 gennaio 2002, n. 761, m. 551789). Si è ben precisato, infatti, che nelle prospettazioni delle parti occorre distinguere allegazioni, domande o eccezioni, deduzioni e richieste probatorie.
Con la allegazioni le parti individuano i fatti rilevanti, prospettandone un'ipotesi ricostruttiva ritenuta funzionale alla pretesa fatta valere in giudizio.
Con le domande o con la eccezioni le parti postulano gli affetti giuridici che assumono siano previsti dalla legge per i fatti allegati.
Con le richieste e le deduzioni probatorie le parti tendono a verificare le ipotesi ricostruttive formulate con le allegazioni, adoperandosi per dimostrare l'attendibilità, vale a dire la veridicità, delle proprie affermazioni in ordine ai fatti allegati. Ciò posto, la definizione del rapporto tra poteri delle parti e poteri del giudice esige la distinzione tra le domande, formulate da chi chiede il riconoscimento di una sua pretesa, e le eccezioni, formulate da chi nega una pretesa altrui.

4.2.1. Quanto alle domande, la giurisprudenza distingue tra azioni reali e azioni personali. Si ritiene, infatti, che nelle azioni reali, in quanto "autodeterminate", è l'affermazione del rapporto giuridico a individuare la domanda, perché vengono dedotti in giudizio diritti, come quelli di proprietà, che non possono coesistere simultaneamente più volte tra gli stessi soggetti e che rimangono immutati qualunque sia il fatto costitutivo invocato a loro fondamento. Nelle azioni personali, in quanto "eterodeterminate", è invece il fatto costitutivo a individuare la domanda, perché con esse vengono dedotti diritti, come quelli di obbligazione, che "possono esistere contemporaneamente più volte tra i medesimi soggetti con lo stesso contenuto" e richiedono, perciò, l'allegazione del fatto costitutiva quale elemento necessario di individuazione (Cass., sez. 1^, 6 agosto 1997, n. 7267, in. 506486, Cass., sez. un., 22 maggio 1996, n. 4712, m. 497727). Sicché la domanda in cui sia omessa l'indicazione dei fatti costitutivi è infondata se si tratti di azione reale, è indeterminata se si tratti di azione personale, perché nelle domande autodeterminate l'onore di allegazione si riduce all'affermazione della pretesa giuridica fatta valere, mentre nelle domande eterodeterminate l'onere di allegazione si estende ai fatti costitutivi del diritto postulato. La distinzione tra domande autodeterminate ed eterodeterminate rileva, quindi, per definire sia il potere del giudice di individuare la domanda effettivamente proposta sia il potere della parte di modificare nel corso del giudizio le sue prospettazioni difensive. Quando si tratti di domande eterodeterminate, invero, ogni modificazione dei fatti allegati comporta una modificazione della domanda;
e il giudice non può accogliere la domanda sulla base di fatti che, pur provati, siano diversi da quelli allegati (art. 112 c.p.c.). Nel caso in esame non v, è dubbio che la domanda proposta dalla SI con l'insinuazione nel passivo della RD era eterodeterminata, in quanto si era fatto valere un diritto di credito pecuniario. Ne consegue che sia nel giudizio di opposizione allo stato passivo, secondo quanto prevede l'art. 98 R.D. n. 267 del 1942 (legge fall.), sia nel giudizio d'appello, secondo quanto prevede l'art. 345 c.p.c., nè la parte proponente poteva prospettare fatti nuovi a sostegno della propria domanda ne' il giudice avrebbe potuto accogliere quella domanda sulla base di fatti che, pur provati, fossero diversi da quelli allegati con la richiesta di insinuazione nel passivo. E poiché non sembra discutibile la diversità dei fatti costitutivi di una pretesa al pagamento del prezzo di una compravendita rispetto ai fatti costitutivi della pretesa alla restituzione di un finanziamento, ne consegue che correttamente i giudici d'appello dichiararono nuova, e quindi inammissibile, la domanda fatta valere in secondo grado dalla SA OL - IM.

4.2.2. Quanto alle eccezioni, la giurisprudenza e la dottrina prevalenti distinguono tradizionalmente tra un senso generico del termine, riferibile a qualsiasi difesa prospettata dal destinatario di una domanda per ottenerne il rigetto, e un senso proprio del termine, riferito alla prospettazione difensiva di fatti ai quali la legge attribuisca un'immediata e autonoma idoneità modificativa o impeditiva o estintiva del diritto postulato con la domanda. La giurisprudenza più recente ha riconosciuto che per tutte le eccezioni, anche per le eccezioni in senso proprio, vale il principio della rilevabilità d'ufficio da parte del giudice, salvo espressa previsione della rilevabilità solo a iniziativa di parte. Ma ha chiarito anche che il potere d'ufficio del giudice attiene solo al riconoscimento degli affetti giuridici di fatti che siano stati pur sempre allegati dalla parte. Sicché il potere di allegazione rimane riservato esclusivamente alla parte anche rispetto ai fatti costitutivi di eccezioni rilevabili d'ufficio, perché il giudice può surrogare la parte nella postulazione degli effetti giuridici dei fatti allegati, ma non può surrogarla nell'onere di allegazione, che, risolvendosi nella formulazione delle ipotesi di ricostruzione dei fatti funzionali alle pretese da far valere in giudizio, non può non essere riservato in via esclusiva a chi di quel diritto assuma di essere titolare.
Nel caso in esame vengono in rilievo le difese spiegate in appello da SA OL - IM per negare entrambi i presupposti, sia oggettivo (sproporzione tra le prestazioni) sia soggettivo (inscientia decoctionis), dell'azione revocatoria fallimentare esercitata in via riconvenzionale dalla RD in amministrazione straordinaria. Non v'è dubbio, quindi, che, trattandosi di difese intese solo a negare i fatti posti a fondamento della domanda, vadano qualificate come eccezioni in senso improprio, rispetto alle quali è indiscutibile la rilevabilità d'ufficio da parte del giudice e, quindi, la deducibilità anche ex novo in appello.
Ciò nondimeno è corretta la decisione dei giudici d'appello che hanno dichiarato l'inammissibilità di entrambe queste difese. Quanto alla difesa intesa a contentare la sproporzione tra la prestazioni delle parti, invero, essa era stata certamente spiegata già in primo grado, allorché fu al riguardo disposta una consulenza tecnica intesa ad accertare appunto se vi fosse un eccessivo squilibrio tra il valore delle azioni compravenduto e il prezzo per esse avrebbe dovuto pagare la RD.
In appello, però, la difesa intesa a contentare quella sproporzione fu spiegata sulla base di un'allegazione di fatti del tutto diversi da quelli allegati in primo grado. Come s'è detto, invero, in primo grado SA OL - IM aveva fondato le proprie difese sulla deduzione del contratto di compravendita, sia pure stipulato in esecuzione di un patto d'opzione; in secondo grado, invece, la difesa di SA OL - IM si fondò sostanzialmente sulla deduzione di un'obbligazione finanziaria assunta dalla RD in sostituzione della partecipata Presafin. Sicché, mentre in primo grado il problema della sproporzione si poneva in termini di equità del prezzo di una compravendita, in secondo grado si sarebbe dovuto porre in termini di corrispondenza tra la somma oggetto del finanziamento e la somma oggetto dell'obbligazione di restituzione. E non v'è dubbio che si tratti di difese completamente diverse, fondate su ipotesi di ricostruzione del fatto del tutto incompatibili, che, quand'anche già formulabili sulla base delle prove acquisite, non potevano essere formulate d'ufficio dal giudice senza abusare di un potere dispositivo di esclusiva pertinenza delle parti.
È vero, quindi, che fu legittima la produzione di nuovi documenti in appello, posto che la preclusione all'ammissione di nuove prove si riferisce solo alle prove costituende e non a quelle precostituite (Cass., sez. L, 8 aprile 1995, n. 4073, m. 491697, Cass., sez. 3^, 13 ottobre 2000, n. 13670, m. 540983, Cass., sez. 1^, 16 aprile 2002, n. 5463, m. 553759, Cass., sez. 1^, 9 gennaio 2003, n. 60, m. 559458). Ma quelle prove, come le prove già acquisite in primo grado, potevano essere utilizzate per verificare solo allegazioni, ipotesi ricostruttive dei fatti, tempestivamente formulate dalle parti entro il termine fissato già per il giudizio di primo grado dall'art. 183 c.p.c.. Quanto alla difesa intesa a contestare il presupposto della "inscientia decoctionis", è indiscusso che essa fu prospettata solo nel giudizio d'appello, come la SA OL - IM riconosce nel quinto motivo del suo ricorso. Nè è in discussione, ancora una volta, la legittimità delle nuove produzioni documentali esibite a sostegno della tesi difensiva della impossibilità per la SI di conoscere lo stato di insolvenza della RD.
Questa difesa si fondò però su un'allegazione del tutto nuova rispetto a quelle prospettate nel giudizio di primo grado, nel quale non vi era stata alcuna contestazione sul presupposto soggettivo dell'azione revocatoria esercitata in via riconvenzionale da RD. Sicché, considerato che l'art. 167 c.p.c. comma 1 impone al convenuto di prendere tempestivamente posizione "sui fatti posti dall'attore fondamento della domanda", ne consegue che la mancata contestazione di quei fatti va considerata come "un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell'oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il giudice, che dovrà astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contentato e dovrà ritenerlo sussistente, proprio per la ragione che l'atteggiamento difensiva delle parti, valutato alla stregua dell'esposta regola di condotta processuale, espunge il fatto stesso dall'ambito degli accertamenti richiesti" (Cass., sez. un., 23 gennaio 2002, n. 761, cit.). E in questa prospettiva, perciò, la difesa nuova spiegata dalla SA OL - IM fu correttamente dichiarata inammissibile.
In conclusione, pertanto, sulla base delle argomentazioni esposte risultano infondati il primo, il secondo e il quinto motivo del ricorso principale, assorbito il quarto.
5) Il sesto motivo del ricorso principale è inammissibile, perché propone censure generiche e di merito contro le pronuncie motivatamente adottate dai giudici d'appello in ordine alle spese del giudizio.
Il ricorso incidentale, in quanto subordinato, è assorbito dal rigetto del ricorso principale, mentre dichiaratamente non costituisce motivo incidentale di impugnazione l'affermazione che in caso di cassazione della sentenza impugnata sarebbero divenute nuovamente rilevanti le questioni proposte da RD con l'appello incidentale e rimaste assorbite dal rigetto dell'appello principale. Le spese seguono la soccombenza e sono a carico della ricorrente principale.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato e condanna la ricorrente principale al rimborso della spese in favore della resistente, liquidandole in complessivi Euro 15.500,00 di cui Euro 15.000,00 per onorario, oltre spese generali e accessori come per legge.
Così deciso in Roma, il 24 giugno 2003.
Depositata in Cancelleria il 10 ottobre 2003