4 1793 / 16 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da dott. Aniello Nappi - Presidente U.P. - 17.6.2016 Sentenza N. 1885 dott.ssa Francesca Morelli R.G.N. 52070/15 dott. Alfredo Guardiano - Relatore - dott. Paolo Micheli dott. Andrea Fidanzia ha pronunziato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da OT BE, nato a [...] il [...], avverso la sentenza pronunciata in data 29.4.2015 dalla corte di appello di Milano;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere dott. Alfredo Guardiano;
udito il pubblico ministero nella persona del sostituto procuratore generale dott. Aniello Rossi che ha concluso per l'annullamento causazione dolosa del fallimento, con trasmissione degli atti alla А senza rinvio della sentenza impugnata, limitatamente alla Procura della Repubblica presso il tribunale di Busto Arsizio, e per il rigetto, nel resto, del ricorso;
udito per il ricorrente il difensore di fiducia, avv. TO Aventi, del Foro di Busto Arsizio, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. FATTO E DIRITTO 1. Con la sentenza di cui in epigrafe la corte di appello di Milano confermava, nei confronti di OT BE, la sentenza con cui il tribunale di Busto Arsizio, in data 3.4.2013, aveva condannato il suddetto imputato alle pene, principale ed accessorie, ritenute di giustizia, ed al risarcimento dei danni derivanti da reato in favore della costituita parte civile, in relazione ai reati di bancarotta fraudolenta impropria, bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, avente ad oggetto un'autovettura, e di bancarotta fraudolenta documentale, commessi attraverso le condotte specificamente descritte nel capo d'imputazione, in ordine al fallimento della società "Sertur s.r.l.", di cui l'OT era amministratore di fatto e socio di riferimento.

2. Avverso la sentenza della corte territoriale, di cui chiede l'annullamento, ha proposto tempestivo ricorso per cassazione l'imputato, a mezzo dei suoi difensori di fiducia, avv. Luca Baroli e TO Aventi, entrambi del Foro di Busto Arsizio, lamentando: 1) violazione di legge e difetto di motivazione, in quanto, ad avviso del ricorrente, la corte territoriale, con motivazione illogica e contraddittoria, ha rigettato la doglianza difensiva con cui si eccepiva la violazione dell'art. 521, c.p.p., derivante dall'avere il giudice di primo grado condannato l'imputato, ai sensi dell'art. 2 223, co. 2, n. 2, 1. fall., per avere cagionato il fallimento della società con un'operazione dolosa, consistente in un fittizio aumento del capitale sociale, laddove all'OT era stato originariamente contestato il diverso delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione della somma di un milione di dollari americani dalla società fallita, da cui il ricorrente era stato assolto dallo stesso tribunale di Busto Arsizio, per insussistenza del fatto, senza tacere che, con riferimento al diverso reato di bancarotta di cui al citato art. 223, difetta completamente la prova che l'aumento fittizio di capitale avrebbe comportato il fallimento della società, posto che il carattere fittizio dell'operazione di aumento di capitale per un milione di dollari era stato ritenuto veritiero dalla stessa pubblica accusa, che, infatti, ne aveva contestato la successiva distrazione;
2) violazione di legge e vizio di motivazione, non avendo la corte territoriale motivato adeguatamente circa la sussistenza degli elementi costitutivi del reato di cui si discute, avere cagionato il fallimento della società per effetto di operazioni dolose, con particolare riferimento, da un lato, al nesso di causalità tra l'operazione dolosa ed il dissesto, dall'altro alla circostanza che l'evento non voluto, ossia il fallimento, sia comunque ricollegabile all'agente ovvero sia a lui rimproverabile a titolo di colpa in concreto, fondata sulla violazione di una regola precauzionale e accertata alla stregua dei normali criteri di valutazione della colpa nei reati colposi, essendosi limitato, il giudice di secondo grado, ad affermare apoditticamente che la falsificazione del bilancio è solo il presupposto per l'accumulo del debito, assunto manifestamente illogico ove si tenga conto che il fittizio aumento di capitale risale al 2003, laddove il fallimento viene dichiarato il 17.3.2008 e che, 3 in realtà, dalla relativa delibera non è derivato alcun effetto sulla situazione economica della società, posto che "i denari non sono mai esistiti e non sono mai confluiti nella casse societarie"; 3) violazione di legge e vizio di motivazione in ordine sia alla ritenuta qualità di amministratore di fatto dell'OT, ritenuta sussistente sulla base di un'erronea valutazione da parte dei giudici di merito delle risultanze processuali, che, invece, evidenziano come l'OT, lungi dall'amministrare la società, si occupava solo dei profili assicurativi, e, comunque, non desumibile dalla circostanza che l'imputato era titolare di una quota significativa del capitale sociale, con deleghe formali nel settore assicurativo, sia alla partecipazione di quest'ultimo all'operazione di fittizio aumento del capitale sociale (esclusa documentalmente dallo stesso atto notarile), di cui non è nemmeno stato dimostrato che egli avesse conoscenza;
4) vizio di motivazione in ordine al delitto di bancarotta fraudolenta documentale, posto che, da un lato, il rinvenimento della documentazione contabile presso l'abitazione dell'ex amministratore della R", LL TO, non consente di ascrivere all'OT l'asserita condotta sottrattiva o distruttiva delle scritture contabili;
dall'altro non è stato dimostrata la sussistenza in capo al ricorrente del dolo;
4) vizio di motivazione con riferimento alla condotta distrattiva avente ad oggetto un'autovettura Fiat Panda, di cui l'OT ha avuto la disponibilità per ragioni di ufficio, ma che, poi, ha provveduto a restituire al LL all'atto delle sue dimissioni dalla società, senza averne più l'uso; 5) vizio di motivazione in ordine alla mancata concessione delle attenuanti generiche, che la corte ha negato affermando che il ruolo dell'imputato non sia stato marginale, pur riconoscendo che egli si trovasse in una posizione più defilata.

3. Il ricorso va rigettato per le seguenti ragioni.

4. Vanno unitariamente affrontate le doglianze difensive riguardanti, da un lato, la pretesa violazione del disposto dell'art. 521, c.p.p., in tema di correlazione tra l'imputazione contestata e la sentenza, dall'altro il ruolo di amministratore di fatto svolto dall'OT e la stessa configurabilità del delitto di cui all'art. 223, co. 2, n. 2), I. fall. Al riguardo appare sufficiente evidenziare, innanzitutto, come nella stessa formulazione del capo d'imputazione, riportato integralmente nella sentenza oggetto di ricorso (cfr. p. 1), siano contestati all'OT (ed ai suoi coimputati NT IA CA e LL TO), non solo una pluralità di fatti di bancarotta fraudolenta per distrazione e documentale, ma anche la causazione dolosa del fallimento della "Sertur s.r.l.", realizzata attraverso un accumulo sistematico di debiti e conseguente abbandono della società al suo destino, reso evidente anche dalla circostanza che la formale amministrazione, come specificato sempre nel capo d'imputazione, era stata affidata ad una mera "testa di legno", il NT IA, il quale, resosi irreperibile, non si era mai interessato della vita della società. Sicché correttamente la corte territoriale rileva che il giudice di primo grado, nell'escludere la sussistenza di una condotta distrattiva avente ad oggetto un milione di dollari, originariamente contestata, aveva, comunque, conformemente al contenuto dell'imputazione, evidenziato "ancor meglio la natura dolosa dell'intera operazione e l'inevitabilità e prevedibilità dell'esito fallimentare della stessa". 5 Ciò in quanto, come emerso dalla ricostruzione dei fatti operata dai giudici di merito, in relazione alla quale il ricorrente non articola censure specifiche e puntuali, "la R" si era rivelata essere il terminale di un'operazione truffaldina che si era servita di società cartiere per acquisire lo sfruttamento dell' handling di PE (gestione dei servizi aeroportuali finalizzati all'assistenza a terra dei vettori o utenti)", per cui "la necessità di dotare la società di un capitale sociale adeguato per ottenere la licenza aveva determinato un falso aumento del medesimo, mediante la creazione di una solo apparente provvista (blocco fondi) di 1 milione di dollari, denaro in effetti inesistente nelle casse societarie" (cfr. pp. 2 e ss.). Sicché l'intervenuta assoluzione dell'OT dal reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, avente ad oggetto un milione di dollari, originariamente contestata, appare la necessaria conseguenza dell'accertata insussistenza della relativa provvista, mai ottenuta dalla società fallita, ma, contrariamente all'assunto difensivo, nessun effetto produce sulla sussistenza del reato di cui all'art. 223, co. 2, n. 2), I. fall., di cui la falsa operazione rappresenta, in realtà, uno degli elementi costitutivi. Come ben sottolineato dalla corte territoriale, infatti, il fallimento della società è stato determinato da un accumulo di debiti contratti dalla R" nello svolgimento di un'attività commerciale per la quale non era finanziariamente attrezzata, intrapresa grazie al falso aumento di capitale sociale, "in mancanza del quale la società non avrebbe potuto neppure ottenere la licenza per l'attività di handling aeroportuale poi intrapresa e nell'ambito della quale il debito si era comunque formato, senza il necessario contraltare di una solida struttura patrimoniale di garanzia" (cfr. p. 10). Proprio la natura fittizia dell'aumento del capitale sociale, volto a far apparire all'esterno una realtà economica diversa da quella reale, rende evidente, da un lato, come la R" non fosse dotata della consistenza economica necessaria per operare nella gestione dei servizi aeroportuali di PE, dall'altro come tale condizione fosse nota ai reali amministratori della società (LL ed OT), ché, altrimenti, non avrebbero dato vita alla menzionata operazione. Non può, in conclusione, non riconoscersi la correttezza del ragionamento giuridico seguito dalla corte territoriale nel ricondurre la fattispecie concreta, in precedenza delineata nei suoi tratti essenziali, al paradigma normativo di cui all'art. 223, co. 2, n. 2), I. fall., sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo. Come chiarito, infatti, dalla giurisprudenza di legittimità in una serie di condivisibili arresti, la rappresentazione di una realtà economica non corrispondente al vero da parte dell'amministratore di una società, che consenta alla fallita la prosecuzione dell'attività di impresa con accumulo di ulteriori perdite negli esercizi successivi (come, ad esempio, nel caso in cui siano esposti in bilancio dati non veri al fine di occultare la sostanziale perdita del capitale sociale, evitando così che si palesi la necessità di procedere al suo rifinanziamento o alla liquidazione della società), integra il reato di bancarotta impropria, non richiedendosi, ai fini della sussistenza del reato di cui si discute che, in conseguenza delle operazioni dolose, si sia realizzato un immediato depauperamento del patrimonio della società (cfr. Cass., sez. V, 13/06/2014, n. 42272, rv. 260394; Cass., sez. V, 7 12/04/2013, n. 28508, rv. 255575; Cass., sez. V, 1/10/2015, n. 45672, rv. 265510). Una volta dimostrata la consapevolezza da parte del ricorrente della natura fittizia dell'aumento di capitale, risulta integrato anche l'elemento soggettivo del delitto di bancarotta impropria, che non comprende la previsione ed accettazione del fallimento, ma solo la prevedibilità del dissesto come effetto della condotta antidoverosa (pacificamente rappresentata, nel caso in esame, dalla falsificazione dei dati di bilancio attinenti al versamento dei fondi destinati a coprire l'aumento del capitale sociale). Nel reato di bancarotta impropria, infatti, il dolo presuppone una volontà protesa al dissesto, da intendersi non già quale intenzionalità di insolvenza, bensì quale consapevole rappresentazione della probabile diminuzione della garanzia dei creditori e del connesso squilibrio economico, logicamente desumibile, tra l'altro, dalla esposizione di fatti materiali non rispondenti al vero circa la situazione economica e finanziaria della società, con conseguente dissesto della medesima ed induzione in errore dei creditori (cfr. Cass., sez. V, 1/10/2015, n. 45672, rv. 265510; Cass., sez. V, 06/05/2014, n. 42257, rv. 260356; Cass., sez. V, 04/06/2014, n. 35093, rv. 261446). Nessun dubbio, inoltre, sotto il profilo concettuale, può nutrirsi sulla possibilità che anche l'amministratore di fatto possa essere responsabile del reato di bancarotta fraudolenta impropria, come chiarito ormai da tempo dalla giurisprudenza della Suprema Corte, posto che la norma incriminatrice si riferisce più che alla persona investita formalmente della carica, a colui che gestisca realmente il patrimonio sociale, compiendo attività propria degli amministratori (cfr. Cass., sez. V, 19/10/1999, n. 14103; Cass., 8 sez. V, 23/02/1995, n. 3506, rv. 201057; Cass., sez. V, /20/5/2011, n. 39593, rv. 250844). Sul punto le censure difensive, volte a contestare il ruolo di amministratore di fatto svolto dall'OT sin dal momento del falso aumento di capitale, non colgono nel segno, a fronte di una motivazione inappuntabile, che risulta assolutamente conforme ai principi elaborati in materia dalla Suprema Corte. Ed invero, consolidato appare, all'interno della giurisprudenza di legittimità, l'orientamento secondo cui la nozione di amministratore di fatto, introdotta dall'art. 2639 c.c., postula l'esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica od alla funzione, anche se "significatività" e "continuità" non comportano necessariamente l'esercizio di "tutti" i poteri propri dell'organo di gestione, ma richiedono l'esercizio di un'apprezzabile attività gestoria, svolta in modo non episodico od occasionale. La posizione dell'amministratore di fatto, destinatario delle norme incriminatrici della bancarotta fraudolenta, dunque, va determinata con riferimento alle disposizioni civilistiche che, regolando l'attribuzione della qualifica di imprenditore e di amministratore di diritto, costituiscono la parte precettiva di norme che sono sanzionate dalla legge penale. La disciplina sostanziale si traduce, in via processuale, nell'accertamento di elementi sintomatici di gestione o cogestione della società, risultanti dall'organico inserimento del soggetto, quale "intraneus" che svolge funzioni gerarchiche e direttive, in qualsiasi momento dell'iter" di organizzazione, produzione e commercializzazione dei beni e servizi rapporti di lavoro con i dipendenti, rapporti materiali e negoziali con i finanziatori, fornitori e clienti - in amministrativa, qualsiasi branca aziendale, produttiva, contrattuale, disciplinare. Peraltro l'accertamento degli elementi sintomatici di tale gestione o cogestione societaria costituisce oggetto di apprezzamento di fatto che è insindacabile in sede di legittimità, se sostenuto da motivazione congrua e logica (cfr. Cass., sez. V, 14.4.2003, n. 22413, rv. 224948; Cass., sez. I, 12.5.2006, n. 18464, rv. 234254). In conclusione può dunque affermarsi che in tema di bancarotta fraudolenta, i destinatari delle norme di cui agli artt. 216 e 223 I. fall. vanno individuati sulla base delle concrete funzioni esercitate, non già rapportandosi alle mere qualifiche formali ovvero alla rilevanza degli atti posti in essere in adempimento della qualifica ricoperta (cfr. Cass., sez. V, 13.4.2006, n. 19145, rv. 234428). Orbene, come si è detto, la corte di appello di Milano, con motivazione articolata, esauriente ed immune da vizi, si è mossa nel solco interpretativo tracciato dalla giurisprudenza di legittimità. La corte territoriale, infatti, ha individuato una pluralità di indici di assoluto valore sintomatico della qualifica di "amministratore di fatto" rivestita dall'OT, esplicitati dalle fonti probatorie, evidenziando: 1) come l'imputato, all'interno della società, godesse di deleghe operative di rilievo nei fondamentali settori assicurativo e creditizio, senza ricevere per tale attività nessuna retribuzione;
2) come lo stesso LL, le cui dichiarazioni non hanno fornito oggetto di specifici rilievi da parte del ricorrente, limitatosi a rilevare genericamente che il coimputato non sia stato ritenuto credibile "nel residuo della sentenza del giudice di prime cure", ha affermato che, al di là delle deleghe ricevute, l'OT 10 rivestisse la carica di direttore generale della R" e, comunque, discutesse con il coimputato di ogni questione attinente alla vita della società, decidendo insieme con il LL in ordine ai pagamenti ed alle assunzioni del personale dipendente;
3) come il NT fosse una semplice "testa di legno", sconosciuto dai dipendenti della società, che mai lo avevano visto nella sede dell'azienda, né erano riusciti a contattarlo, come riferito dalla teste D'ME VA, la quale ha precisato che anche dopo la nomina del NT la R" era stata sempre gestita dall'OT e dal LL;
4) come tutti i testi escussi abbiano escluso la presenza in azienda del NT, smentendo le dichiarazioni rese al riguardo dall'OT, evidentemente interessato ad occultare il suo ruolo di amministratore di fatto. Appare, dunque, evidente, come affermato dalla corte territoriale, che, contrariamente a quanto preteso dalla difesa, l'OT non può essere relegato in un ruolo irrilevante, partecipando, in realtà, egli alle scelte decisive per la vita della società fallita, di cui era di fatto il vero gestore, in uno con il LL. A fronte di tale limpido argomentare i rilievi difensivi non solo risultano infondati, ma appaiono in larga misura inammissibili, in quanto attraverso di essi il ricorrente prospetta, in definitiva, censure che si risolvono in una mera rilettura, peraltro parziale e frammentaria, operata attraverso il richiamo a brani di deposizioni testimoniali, degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione impugnata, sulla base di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti, senza individuare vizi di logicità tali da evidenziare la sussistenza di ragionevoli dubbi, ricostruzione e valutazione, quindi, precluse, in quanto tali, in 11 sede di giudizio di cassazione preclusa in sede di giudizio di cassazione (cfr. Cass., sez. I, 16.11.2006, n. 42369, rv. 235507; Cass., sez. VI, 3.10.2006, n. 36546, rv. 235510; Cass., sez. III, 27.9.2006, n. 37006, rv. 235508).

5. Immune da censure appare la sentenza della corte territoriale anche con riferimento all'affermazione di responsabilità dell'OT per i concorrenti reati di bancarotta fraudolenta documentale e di bancarotta per distrazione avente ad oggetto l'autovettura indicata nel capo d'imputazione, non restituita alla curatela, responsabilità che discende direttamente dal ruolo di amministratore di fatto svolto, come si è dimostrato, dal ricorrente (cfr., ex plurimis, Cass., sez. V, /20/5/2011, n. 39593, rv. 250844). Ed invero, come affermato dall'orientamento da tempo dominante nella giurisprudenza di legittimità, il mancato reperimento dei beni sicuramente acquisiti dal fallito o del loro controvalore in danaro, valutato in relazione alla mancanza di indicazioni, da parte del fallito, circa la destinazione dei beni stessi e il successivo impiego del danaro ricavato, fanno ritenere legittimamente raggiunta la prova della distrazione (cfr., ex plurimis, Cass., sez. V, 13.2.2014, n. 11095, rv. 262740). Nel caso in esame, peraltro, la corte territoriale, con motivazione dotata di intrinseca coerenza logica, non ha attribuito alcun valore scriminante ad una ricevuta firmata dal Brigante, attestante l'avvenuta restituzione dell'autovettura al LL, proprio in ragione del suo ruolo di mera "testa di legno", al servizio degli amministratori di fatto della società. 12 Ed anche in questo caso i rilievi difensivi puntano ad una diversa ricostruzione dei fatti, non consentita, per le ragioni già espresse, in questa sede di legittimità. Infondato appare il motivo di ricorso relativo alla bancarotta fraudolenta documentale. Premesso che le condotte di mancata consegna, sottrazione, distruzione od omessa tenuta dall'inizio della documentazione contabile, sono tra loro equivalenti, con la conseguenza che non è necessario accertare quale di queste ipotesi si sia in concreto verificata, se è comunque certa la sussistenza di una di esse (cfr. Cass., sez. V, 9/12/2014, n. 12184), va rilevato che la corte territoriale ha logicamente desunto la sussistenza del reato in questione dalla mancata consegna delle scritture contabili al curatore e dal rinvenimento, a distanza di ben un anno dalla dichiarazione di fallimento, di parte della documentazione contabile e societaria in occasione dell'attività di perquisizione domiciliare eseguita dalla polizia giudiziaria nei confronti del LL e dell'OT, rinvenimento che rende evidente (quanto meno) l'avvenuta sottrazione delle scritture contabili, di cui l'OT è responsabile proprio in virtù del ruolo rivestito di amministratore di fatto della società, che gli imponeva di assicurare la tenuta e la conservazione integrale delle suddette scritture (per cui appare del tutto irrilevante la circostanza rappresentata dalla difese, secondo cui nella sua abitazione sarebbero stati rinvenute solo fotocopie dei libri contabili). Si è peraltro costantemente precisato, ai fini dell'individuazione dell'elemento soggettivo, che le condotte, alternativamente previste, aventi ad oggetto le scritture contabili di cui alla prima ipotesi di reato ex art. 216, co. 1, n. 2), I. fall., ritenuta 13 sussistente dalla corte di appello milanese, integrano gli estremi del reato di bancarotta documentale fraudolenta solo qualora si accerti che scopo dell'omissione sia quello di recare pregiudizio ai creditori (cfr. Cass., sez. V, 27/03/2013, n. 20999; Cass., Cass., sez. V, 11/04/2012, n. 25432, rv. 252992), finalità resa evidente nel caso in esame, come correttamente evidenziato dalla corte territoriale, dalla circostanza che la mancanza di documentazione societaria ovvero il suo occultamento trovano spiegazione nell'interesse a non consentire la ricostruzione del movimento degli affari, in danno dei creditori, allo scopo di celare l'effettiva consistenza patrimoniale della società fallita, di cui l'OT era a conoscenza, avendo dato vita con il LL all'operazione di falso aumento del capitale sociale destinata proprio a celare ai terzi l'effettiva consistenza patrimoniale della R".

6. Manifestamente infondato, infine, appare l'ultimo motivo di ricorso. Anche in questo caso il giudice di secondo grado, con motivazione esaustiva ed immune da vizi, conformandosi al tradizionale insegnamento della giurisprudenza di legittimità (cfr. ex plurimis, III, Cass., sez. IV, 28/05/2013, n. 24172; Cass., sez. 23/04/2013, n. 23055, rv. 256172), ha evidenziato come la particolare intensità del dolo, che costituisce uno dei parametri presi in considerazione dall'art. 133, c.p., dimostrato dall'imputato nel corso dei vari anni in cui la società ha operato, sia da ostacolo al riconoscimento in favore dell'OT delle circostanze attenuanti generiche, prevalendo sul dato positivo, rappresentato dalla mancanza di precedenti penali a carico dell'imputato, peraltro da solo insufficiente, ai sensi dell'art. 62 bis, co. 3, c.p., a giustificare la concessione dell'invocato beneficio. 14 Nessuna contraddizione, infine, è ravvisabile nell'avere la corte territoriale giustificato il rigetto delle circostanze attenuanti generiche anche su di un giudizio di non marginalità del ruolo svolto dall'OT nelle vicende di rilevanza penale relative al fallimento della R", trattandosi di un giudizio che non contrasta affatto con la descrizione della posizione del ricorrente in termini più defilati rispetto a quelli del LL, fatta dallo stesso giudice di appello, trattandosi, quest'ultima, di una valutazione che non implica una minor contributo fornito dall'OT, ma solo una sua minore "visibilità" rispetto al coimputato.

7. Sulla base delle svolte considerazioni il ricorso di cui in premessa va, dunque, rigettato, con condanna del ricorrente, ai sensi dell'art. 616, c.p.p., al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente, al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma il 17.6.2016. Il Consigliere Estensoreр Il Presidente DIPORTATA IN CANGUILLERA adell 5 - QIT 2016 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO он их 15