Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SANDRELLI Gian Giacomo - Presidente - del 11/04/2012
Dott. FUMO Maurizio - Consigliere - SENTENZA
Dott. VESSICHELLI RI - rel. Consigliere - N. 829
Dott. ZAZA Carlo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LAPALORCIA Grazia - Consigliere - N. 6576/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) DE TR ME N. IL 11/01/1949;
2) ET OR N. IL 16/11/1948;
avverso la sentenza n. 1283/2006 CORTE APPELLO di LECCE, del 25/11/2009;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 11/04/2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARIA VESSICHELLI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. N. Lettieri che ha concluso per il rigetto.
FATTO E DIRITTO
Propongono ricorso per cassazione De IT EL e LO ET avverso la sentenza della Corte di appello di Lecce in data 25 novembre 2009 (depositata il 9 settembre 2010) con la quale è stata confermata quella di primo grado (del 2006), di condanna per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale (con le aggravanti del danno patrimoniale di rilevante gravità e della pluralità dei fatti di bancarotta), relativa al fallimento della società in accomandita semplice IRDS (Industrie Riunite Del Salento) di De IT EL & c. (tale essendo la denominazione sociale assunta a partire dal 21 giugno 1995), fallimento dichiarato il 14 luglio 1997.
Il LO era stato riconosciuto responsabile delle distrazioni e delle gravi irregolarità contabili in qualità di socio accomandante, il De IT quale socio accomandatario, e tutti e due si riteneva avessero agito in concorso con un terzo coimputato, ZI EO, amministratore occulto e socio di fatto, il quale, ugualmente condannato, non ha proposto ricorso per cassazione. La condotta distrattiva era consistita, secondo quanto ritenuto dai giudici sulla base della imputazione, nell'asporto dei macchinari e arredi realizzato materialmente da ZI nell'agosto del 1995 (beni poi lasciati, per la parte costituita da arredi di segreteria, nella sede della Italshoes di cui era titolare il medesimo ZI, in parte venduti sottocosto e consegnati al calzaturificio RES di FA IO) e nello storno di fondi, anche questo materialmente posto in essere da ZI, a quanto rissulta, in favore di altra società - Fe.Pi. - di cui egli era pure titolare di fatto: comportamenti complessivamente capaci di determinare una passività di oltre un miliardo di lire a far data dalla fine del 1995, essendo la attività cessata prima della conclusione dell'esercizio 1995. La condotta di bancarotta documentale era invece consistita nella sottrazione e nella parziale distruzione delle scritture contabili.
I giudici dell'appello si soffermavano in particolare sul ruolo di De IT, amministratore formale, ma non "testa di legno" come dallo stesso rivendicato. Infatti era stato accertato che il De IT aveva emesso 5 assegni tratti sul conto corrente della società. Negavano che nei suoi confronti fosse stato violato il principio di necessaria corrispondenza tra accusa e condanna (art.522 c.p.p.) essendo egli stato ritenuto colpevole in virtù non già
della posizione di testa di legno e quindi della volontaria violazione dei doveri di vigilanza, ma della posizione di amministratore effettivo e senza che fossero mutati gli atti di distrazione oggetto di imputazione.
Anche con riferimento al LO, la Corte di merito sottolineava il ruolo di fatto di co-amministratore, malgrado la carica di socio accomandante, ruolo di fatto ratificato anche dalla circostanza che la dichiarazione di fallimento della società gli era stata estesa personalmente L. Fall., ex art. 147: egli infatti aveva firmato liberatorie (alla precedente socia accomandataria SI RI LI) e contattato i rivenditori di strumenti elettronici (un software con il quale curava la contabilità aziendale) nonché avuto rapporti con il consulente del lavoro (Ozza che elaborava le buste paga dei dipendenti). Aveva anche ammesso di avere finanziato la società e di avere ricevuto in restituzione una parte soltanto del finanziamento pari a 30 milioni di lire, mediante assegni tratti sul conto della società medesima. Inoltre, sottolineava la Corte di merito come uno degli assegni consegnati dal summenzionato IO FA per il pagamento dei macchinari ricevuti in vendita per conto della IRDS, fosse stato versato sul conto corrente personale del LO: atto che la Corte giudicava di natura distrattiva, pur se giustificato dalla posizione creditoria del LO nei confronti della società finanziata in più occasioni. Infine, con riferimento alla fattispecie di bancarotta documentale, la Corte negava credito alla versione degli appellanti secondo cui la contabilità non era stata affatto istituita (operandosi in regime di contabilità semplificata) sicché era da escludersi anche la possibilità di derubricazione in bancarotta semplice. Deduce la difesa di De IT:
1) la inosservanza dell'art. 429 c.p.p., comma 1, lett. c). Era stata eccepita, in primo grado, e riproposta in appello, la questione della indeterminatezza della imputazione in quanto in essa non erano specificate le condotte - comprensive di precisazione dei tempi e dei luoghi - contestate agli odierni ricorrenti. Solo la condotta di ZI è stata indicata con precisione ma si tratterebbe del comportamento dell'"extraneus" rispetto ai soggetti titolari della posizione soggettiva, indispensabile nel reato proprio quale è quello di bancarotta: di questi ultimi ed in particolare del De IT (intraneus) avrebbe dovuto essere menzionato nella imputazione quantomeno il comportamento collaborativo e consapevole con quello descritto;

2) la inosservanza della L. Fall., art. 216, e dell'art. 40 c.p.v, nonché il vizio di motivazione.
Il De IT è stato ritenuto responsabile quale "testa di legno" e per tale motivo i giudici avrebbero dovuto motivare, in ossequio alla giurisprudenza in materia, sul fatto che gli non avrebbe impedito al terzo extraneus (ZI) di agire delittuosamente, ex art. 40 c.p.v c.p., essendone però consapevole. A nulla varrebbe il ragionamento dei giudici che hanno - del tutto contraddittoriamente - dipinto il De IT ora come testa di paglia (rectius, testa di legno o uomo di paglia) ora come autore di atti di gestione. Inoltre gli stessi giudici avevano omesso del tutto di considerare il rilievo difensivo, prospettato nei motivi di appello, relativo alle diffide che il De IT aveva inviato al ZI per una verifica contabile. Ugualmente pretermessa era stata la segnalazione delle conclusioni del consulente di parte che aveva escluso qualsiasi atto di gestione da parte del ricorrente ed aveva anche evidenziato che la documentazione bancaria non segnalava prelievi ingiustificati da parte del De IT;

3) la inosservanza degli artt. 516 e segg. c.p.p.. Al De IT era stata contestata la distrazione mediante comportamenti commissivi mentre la condanna era intervenuta per omesso impedimento dell'evento ex art. 40 c.p.. Tale rilievo della difesa, evidenziato nei motivi di appello, aveva visto opporre la considerazione, non condivisa, che il De IT doveva ritenersi responsabile quale co-amministratore e non quale mera testa di legno e che comunque sul punto la giurisprudenza esclude che il passaggio dall'una all'altra configurazione di reato dia luogo e nullità della sentenza per violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza;

4) inosservanza della L. Fall., art. 217. Era stato argomentato e provato, con la deposizione dei consulenti di parte, che la documentazione societaria non era stata mai istituita perché non necessaria. La Corte aveva ritenuto tale tesi infondata senza però indicare il proprio ragionamento.
Era stato contestato dalla difesa anche il dolo della bancarotta per distrazione e pure in tale caso la replica della Corte era stata incongrua;

Deduce il LO:
1) questione identica al primo motivo sopra illustrato per De IT;

2) il vizio di motivazione sulla responsabilità.
La Corte non aveva, secondo la difesa, replicato adeguatamente ai rilievi formulati sul ruolo propriamente gestorio attribuito al LO malgrado la sua posizione di socio accomandante e quindi finanziatore. Ugualmente pretermessa era la considerazione che i dipendenti della società avevano negato di avere mai avuto a che fare col LO. Non erano state nemmeno specificate le condotte di rilievo penale addebitabili al prevenuto;

3) la violazione dell'art. 2320 c.c.. È stata ritenuta dai giudici integrata la ipotesi della decadenza dalla limitazione di responsabilità in cui incorre il socio accomandante che compia atti di amministrazione, senza però che sia stato argomentato il tipo di atti di presunta gestione che avrebbero avuto influenza determinante sulla amministrazione della società;
4) questione identica a quella sopra evidenziata sub 4);
5) la inosservanza dell'art. 133 c.p.. Immotivato sarebbe il diniego delle attenuanti generiche. Con memoria inviata il 26 marzo 2012, nel reiterare le argomentazioni a sostegno delle doglianze già prospettate, veniva richiesto il riconoscimento della prescrizione, pur tenuto conto delle sospensioni del relativo termine per 13 mesi.
I ricorsi sono fondati.
Occorre preliminarmente dare atto che il termine prescrizionale non è decorso perché esso va computato tenendo conto del fatto che è stata contestata e ritenuta la circostanza aggravante speciale del danno di rilevante gravità. Tale evenienza sarebbe destinata a non produrre di per sè effetti se dovesse essere applicabile la previgente disciplina sulla prescrizione, dato che anche solo per la posizione di De IT, che ha beneficiato delle attenuanti generiche prevalenti (il LO le ha conseguite con bilanciamento in termini di equivalenza), comporterebbe un termine prescrizionale di 15 anni, prorogato di tredici mesi per effetto delle sospensioni, con termine di prescrizione di 16 anni e un mese, scadente nel 2013.
L'addebito della aggravante speciale è invece condizionante il termine della prescrizione calcolato secondo la vigente disciplina, invocata dalla difesa: disciplina che indica in anni 10 il suddetto termine, da aumentarsi però della metà per effetto della aggravante speciale (fino ad anni 15), e ulteriormente da aumentarsi di un quarto per effetto delle cause di interruzione (fino ad anni 18 e mesi 9); infine ulteriormente accresciuto di mesi 13 per effetto delle sospensioni (oltre anni 19). In base a tale computo, la prescrizione scadrebbe nel 2016.
Quanto al merito si osserva che infondato appare il primo motivo di ricorso comune ad entrambi i ricorrenti, atteso che, come rilevato in parte anche dal giudice a quo, il decreto di citazione a giudizio non contiene la enunciazione di un fatto indeterminato. Invero, il nucleo della imputazione, costituito dalla distrazione di beni mobili della società trasportati altrove nell'agosto del 1995 e dalla esecuzione di prelievi ingiustificati, in favore di altre società riconducibili al ZI, risulta rappresentato e decritto in maniera tale da consentire agli imputati la predisposizione di una adeguata difesa.
Nè rileva, in contrario, il fatto che si tratti di condotte materialmente attribuite al solo ZI posto che siffatta modalità di contestazione - unitamente al rilievo che la imputazione è stata elevata nei confronti di tutti a titolo di concorso di persone - rende evidente che i soggetti concorrenti nel medesimo reato, diversi dal ZI, sono stati chiamati a rispondere per l'apporto che ciascuno ha dato alla realizzazione dell'evento, materialmente perseguito dal primo.
Infine priva di apprezzabilità è la osservazione della difesa secondo cui, così congegnata, la contestazione sarebbe comunque irregolare perché a essere determinata sarebbe la sola condotta del concorrente "extraneus" rispetto all'imprenditore il cui comportamento resta la base per la ricostruzione del reato proprio e deve essere pertanto autonomamente precisato.
Ebbene, errato risulta il presupposto di fatto dell'intero ragionamento della difesa.
Infatti la condotta dell'imprenditore, autore e responsabile del reato proprio di bancarotta, è proprio quella specificata nella imputazione con riferimento al ZI il quale non ha rivestito certo - diversamente da quanto sostenuto dalla difesa - il ruolo del concorrente extraneus.
Egli, invero, sia nella imputazione che nella motivazione delle sentenze di merito, è descritto come amministratore occulto e socio di fatto, ossia nella tipica posizione del dominus della società, al quale vanno applicate tutte le norme relative all'amministratore di diritto secondo la costante giurisprudenza.
Ha posto infatti in evidenza questa Corte che il soggetto che assume, in base alla disciplina dettata dall'art. 2639 cod. civ., la qualifica di amministratore "di fatto" di una società è da ritenere gravato dell'intera gamma dei doveri cui è soggetto l'amministratore "di diritto", per cui, ove concorrano le altre condizioni di ordine oggettivo e soggettivo, è penalmente responsabile per tutti i comportamenti a quest'ultimo addebitabili (Rv. 250094; Rv. 239040). Fondato è invece il secondo motivo di ricorso articolato nell'interesse di De IT.
La difesa ha lamentato il difetto di motivazione in ordine alle modalità di realizzazione del concorso del Di IT nella condotta distrattiva materialmente posta in essere, secondo la imputazione, dal ZI.
In effetti la sentenza impugnata non reca al riguardo alcuna congruente motivazione, essendo semmai manifestamente illogica la osservazione, contenuta a pag. 7 del provvedimento impugnato, secondo cui il De IT avrebbe agito quale "testa di paglia" e, contemporaneamente quale autore di atti di gestione (consistiti nella emissione di cinque assegni per conto della società). Ad ogni buon conto, alla precisazione che il giudice del merito dovrà effettuare riguardo alla delineazione della condotta del prevenuto quale amministratore solo formale ovvero quale amministratore effettivo, concorrente con la azione di complici, dovrà comunque unirsi la doverosa analisi, in replica al corrispondente motivo di appello, relativa alle modalità attraverso le quali si sarebbe esplicato, oggettivamente e soggettivamente, il concorso nella azione propria del ZI.
E, nel caso in cui non dovesse individuarsi un comportamento commissivo che si sia tradotto in un apporto causale alla realizzazione della menzionata condotta distrattiva, il ricorso alla fattispecie di cui all'art. 40 c.p.v c.p., da ritenersi ammissibile nella specie come si vedrà, comporta comunque il correlato onere di motivazione.
È condivisibile e da applicare, infatti, il principio enunciato dalla giurisprudenza e pure evocato nella sentenza, secondo cui in caso di concorso "ex" art. 40 c.p., comma 2, da parte dell'amministratore di diritto nel reato commesso dall'amministratore di fatto, ad integrare il dolo del primo è sufficiente la generica consapevolezza che il secondo compia una delle condotte indicate nella norma incriminatrice, senza che sia necessario che tale consapevolezza investa i singoli episodi delittuosi, potendosi configurare l'elemento soggettivo sia come dolo diretto, che come dolo eventuale, salva anche la prova della volontà del mancato impedimento dell'evento (vedi Rv. 243023; Rv. 242022). Tale principio, tuttavia, evoca la necessità della prova e quindi della doverosa motivazione sugli elementi dimostrativi della detta consapevolezza e della volontarietà dell'omesso impedimento. Motivazione che non si rinviene nella sentenza impugnata. In questa, infatti ci si limita ad evidenziare il ricorso alla ipotesi dell'art.40 c.p., con riferimento anche ai sopra menzionati atti di gestione,
ma non si spende alcuna argomentazione per precisare la posizione quantomeno soggettiva dell'amministratore solo formale rispetto alla azione dell'amministratore di fatto: omissione tanto più rilevante ove si consideri che nella illustrazione dei motivi di appello (pag. 6) gli stessi giudici avevano dato atto che la difesa aveva sollecitato una risposta riguardo alla comprovata iniziativa del Di IT di richiedere, con lettere e diffide, al ZI, chiarimenti sulla situazione contabile.
D'altra parte, è da escludersi (con ciò rigettandosi il terzo motivo di ricorso) che vi sia violazione del principio di necessaria correlazione tra accusa e sentenza nel caso di imputazione a titolo di concorso dell'amministratore formale con l'amministratore di fatto e di condanna del primo a titolo di omesso impedimento della condotta materialmente posta in essere dall'amministratore di fatto, quando i fatti distrattivi non siano mutati.
Hanno sottolineato le Sezioni unite di questa Corte, proprio in materia di bancarotta, che in tema di correlazione tra imputazione contestata e sentenza, per aversi mutamento del fatto occorre una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume l'ipotesi astratta prevista dalla legge, in modo che si configuri un'incertezza sull'oggetto dell'imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa;
ne consegue che l'indagine volta ad accertare la violazione del principio suddetto non va esaurita nel pedissequo e mero confronto puramente letterale fra contestazione e sentenza perché, vertendosi in materia di garanzie e di difesa, la violazione è del tutto insussistente quando l'imputato, attraverso l'iter" del processo, sia venuto a trovarsi nella condizione concreta di difendersi in ordine all'oggetto dell'imputazione (Rv. 248051). Inoltre questa Corte ha già enunciato il principio secondo cui è sostanzialmente conservata la correlazione tra accusa e sentenza, prevista dall'art. 521 cod. proc. pen., dalla decisione con la quale l'imputato sia condannato per il reato di bancarotta fraudolenta per essere rimasto colpevolmente inerte di fronte alfa condotta illecita dell'amministratore di fatto, in applicazione dell'art. 40 c.p., comma 2, anziché per la condotta assunta direttamente nella veste di amministratore formale, purché rimanga immutata l'azione distrattiva, nei suoi profili soggettivi ed oggettivi, considerato che non si determina un'apprezzabile modifica del titolo di responsabilità (Rv. 238210).
Fondato è anche il quarto motivo di ricorso.
La motivazione sulla sussistenza della bancarotta fraudolenta documentale, reato contestato dalla difesa che aveva chiesto la derubricazione in bancarotta semplice, è assolutamente assertiva e carente.
La Corte si è semplicemente riportata a pag. 6 della sentenza di primo grado sottolineando in particolare, e senza alcuna ulteriore delucidazione che valesse a rendere una motivazione controllabile, che sarebbe stata decisiva la analisi del quadro A del modello 750. In più, deve ribadirsi che non costituisce, invero, discrimine dell'una fattispecie rispetto all'altra il fatto che le scritture siano state del tutto omesse posto che l'omessa tenuta della contabilità interna può integrare gli estremi del reato di bancarotta documentale fraudolenta - e non quello di bancarotta semplice - solo qualora si accerti che scopo dell'omissione sia quello di recare pregiudizio ai creditori (Rv. 244494). Sul punto però, e cioè sull'atteggiamento psicologico del ricorrente, la Corte di merito si basa su una generica affermazione di raccordo tra la condotta descritta e "l'ammontare del danno patrimoniale cagionato", evento, quest'ultimo che dovrebbe, nell'intendimento dei giudici, costituire l'indice rivelatore della volontà di non tenere le scritture per recare pregiudizio ai creditori.
Senonché una simile (invero implicita) tesi pecca ancora una volta di capacità espositiva posto che proprio la entità del danno patrimoniale cagionato aveva costituito specifico motivo di appello da parte del De IT come riportato a pag. 6 della sentenza impugnata: e senza che a tale rilievo avesse fatto seguito una adeguata replica da parte dei giudici del merito.
Fondato è poi il ricorso di LO, nei termini che si indicheranno. In ordine al primo motivo si è data risposta, sfavorevole, sopra.
Il secondo motivo è in parte manifestamente infondato e in parte inammissibile perché basato su circostanze diverse da quelle che possono essere fatte valere in sede di legittimità.
Invero il LO è stato condannato in qualità di socio accomandante divenuto illimitatamente responsabile e dichiarato fallito.
Tale suo ruolo di amministratore, diversamente da quanto eccepito nei motivi di ricorso, ha trovato adeguata illustrazione da parte dei giudici del merito i quali hanno fatto riferimento al compimento, da parte del ricorrente, di atti tipici della amministrazione di una società, sopra puntualmente ricordati. Ed hanno anche menzionato il dato formale dell'estensione ad esso del fallimento ai sensi della L. Fall., art. 147.
Evidentemente priva di rilievo è la osservazione del non avere avuto, il LO, contatto con i dipendenti, posto che in una situazione gestoria come quella in esame, il ruolo del prevenuto, in concorso con quello di un amministratore formale e di un amministratore di fatto, risulta logicamente rappresentato come quello di colui che si occupava della contabilità e gestione documentale della società.
D'altra parte non risponde al vero che i giudici non abbiano precisato in cosa sia consistita la sua condotta, contestata a titolo di concorso.
Infatti risulta dalla motivazione che gli si è accreditato quantomeno l'incasso di uno degli assegni emessi da IO FA per il pagamento dei macchinari vendutigli dalla fallenda. Rimane sullo sfondo la tesi difensiva dell'avere, il ricorrente, incassato la detta somma a titolo di parziale rimborso per finanziamenti precedentemente effettuati in favore della società IRDS, non risultando sviluppati nel ricorso adeguati e specifici motivi di gravame che non siano rimasti circoscritti a generiche affermazioni.
Del tutto inammissibilmente viene poi posta a questa Corte di legittimità, col terzo motivo, la questione della assunta violazione dell'art. 2320 c.c. ossia della norma che stabilisce i presupposti per la assunzione, da parte del socio accomandante, della responsabilità illimitata verso terzi per le obbligazioni sociali. Invero, non risultando contestata dalla difesa la qualità, del LO, di soggetto in possesso dello status di "fallito", ogni ulteriore questione sulla regolarità di tale status non può essere formulata in sede penale.
Hanno infatti osservato le Sezioni Unite, nella condivisibile sentenza alla quale si fa integrale riferimento, che il giudice penale investito del giudizio relativo a reati di bancarotta R.D. 16 marzo 1942, n. 267, ex artt. 216 e segg. non può sindacare la sentenza dichiarativa di fallimento, quanto al presupposto oggettivo dello stato di insolvenza dell'impresa e ai presupposti soggettivi inerenti alle condizioni previste per la fallibilità dell'imprenditore (Rv. 239398).
Il quarto motivo è fondato per le ragioni già illustrate sopra. Il quinto motivo è inammissibile perché proposto in maniera del tutto eccentrica rispetto alla motivazione della sentenza impugnata. Ci si lamenta della mancata concessione delle attenuanti generiche mentre si rileva che tali circostanze sono state concesse, sia pure con giudizio di equivalenza.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata nei confronti di De IT e, limitatamente alla ipotesi di bancarotta documentale, nei confronti anche di LO, con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Lecce per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 11 aprile 2012.
Depositato in Cancelleria il 27 giugno 2012