Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott. FOSCARINI BRUNO PRESIDENTE
Dott. PROVIDENTI FRANCESCO CONSIGLIERE
Dott. SICA GIUSEPPE "
Dott. PANZANI LUCIANO "
Dott. FUMO MAURIZIO "
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) ID FA N. IL 23/05/1951;
avverso SENTENZA del 22/06/2001 CORTE APPELLO di BOLOGNA;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere PANZANI LUCIANO;

udito il Procuratore Generale in persona del ConID Loris D'Ambrosio che ha concluso per l'annullamento senza rinvio sul capo B. Rigetto nel resto;

udito per la parte civile l'Avv. Paolo Fiore;

udito il difensore Avv. Sgubbi.
FATTO
Con sentenza 22 giugno 2001 la Corte d'appello di Bologna confermava la sentenza 21 dicembre 1999 del Tribunale di Piacenza di condanna di ID FA per i reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale. Al OL, nella qualità di amministratore di fatto di C.R.P. srl, dichiarata fallita il 1 marzo 1993, era contestato di aver tenuto i libri e le scritture contabili in guisa tale da non consentire la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari e di aver distratto beni della società per il complessivo importo di un miliardo e mezzo di lire. Ancora all'imputato era contestata la bancarotta fraudolenta impropria ex artt. 223, co. 2, n. 1 l.fall. e 2621 c.c. per aver esposto fraudolentemente fatti non corrispondenti al vero sulle condizioni economiche della società con particolare riferimento al conto cassa ed alle passività esistenti al 31.12.1991.
Ha proposto ricorso per cassazione il difensore del OL proponendo sei motivi di ricorso.
DIRITTO
Con il primo motivo lamenta la mancata assunzione di prova decisiva, illogicità e carenza di motivazione in relazione al rigetto della richiesta da parte della Corte d'appello della rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale. Ci si duole che la Corte d'appello abbia ritenuto inattendibile la contabilità, non sulla base del giudizio della Guardia di Finanza, ma del curatore, soggetto non abilitato dalla legge ad esprimersi in proposito ai sensi del D.P.R. 16.9.1996, n. 570, che attribuisce tale potere soltanto a chi riveste la qualifica di capitano della Guardia di Finanza o di funzionario tributario. E si lamenta che non sia stato sentito il teste ZO cui il P.M. aveva rinunciato, nonostante il contrario parere della difesa che lo voleva controinterrogare. Lo ZO, ex dipendente della C.R.P., avrebbe dovuto riferire sul ruolo rivestito nell'azienda dal ID Si lamenta ancora che non sia stato sentito il teste UZ, che avrebbe potuto fornire un importante contributo chiarificatore rispetto alla condotta tenuta dall'imputato. Infine ci si duole del mancato esperimento di una perizia contabile, auspicata dal curatore nella sua deposizione, e ritenuta decisiva dalla difesa.
Con il secondo motivo si lamenta violazione degli artt. 223 L. fall. e 2621 c.c. con riferimento all'attribuzione al ID della qualifica di amministratore di fatto, nonché carenza ed illogicità della motivazione.
Sussisterebbe violazione di legge perché la sentenza impugnata ha argomentato soltanto dallo svolgimento di alcuni degli atti che spettano all'amministratore di diritto. Con ciò si sarebbero violati i principi di tassatività e determinatezza perché ciò che caratterizza l'amministratore di fatto rispetto all'amministratore di diritto è soltanto il difetto della qualifica formale, fermo restando che per il resto l'amministratore di fatto deve svolgere la stessa attività che compete all'amministratore di diritto. Vi sarebbe poi illogicità nell'affermazione della sentenza impugnata che ricava la qualifica di amministratore di fatto dal compimento delle fattispecie di reato contestate. Sarebbe semmai vero il contrario. Con motivo nuovo contenuto nella memoria 28 maggio 2002 il ricorrente lamenta l'inosservanza dell'art. 2639 c.c., quale modificato dal decreto legislativo n. 61/2002. Si afferma infatti che ai sensi della norma citata la qualifica di amministratore di fatto presuppone l'esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione. Occorrerebbe pertanto per la sussistenza della figura dell'amministratore di fatto l'esercizio di tutti o pressoché tutti i poteri che competono per legge all'amministratore di diritto, perché la nuova definizione comporterebbe che l'amministratore di fatto si surroghi in modo quasi completo alla figura dell'amministratore di diritto. Proprio il contrario, si dice, di quanto è stato ritenuto dai giudici di merito.
Con il terzo motivo si lamenta violazione di legge, artt. 216 e 223 L. fall. con riferimento ai profili oggettivo e soggettivo del reato, nonché carenza ed illogicità della motivazione. Si lamenta con riguardo alla bancarotta fraudolenta patrimoniale che la sentenza impugnata abbia ritenuto che le somme distratte fossero pari all'ammontare del passivo insinuato nel fallimento, introducendo una presunzione inaccettabile. Inoltre si afferma che la Corte non avrebbe motivato in ordine alla sussistenza del dolo, configurando quasi una specie di dolus in re ipsa.
Con riferimento alla bancarotta fraudolenta documentale si lamenta invece che l'inattendibilità della contabilità sia argomentata dall'esistenza del falso in bilancio, perfettamente compatibile con una contabilità regolarmente tenuta. Ed anche in questo caso difetterebbe ogni rilievo relativo al dolo e dunque anche in ordine alla possibilità di ritenere sussistente la meno grave ipotesi di bancarotta semplice.
Con il quarto motivo si lamenta violazione di legge ed in particolare dell'art. 217 L. fall. proprio per non avere ritenuto i giudici di merito sussistente l'ipotesi più lieve, in quanto non solo sarebbe mancata l'indagine sugli elementi costitutivi del reato di bancarotta fraudolenta documentale, ma non si sarebbe tenuto conto che la contabilità era soltanto irregolarmente tenuta. Con il quinto motivo si lamenta violazione di legge (artt. 223 L. fall. e 2621 c.c.) e carenza ed illogicità della motivazione.
Si lamenta che mancherebbe ogni motivazione in ordine alla ricostruzione dell'elemento oggettivo del reato di falso in bilancio. Nei motivi d'appello si era affermato che l'operazione contestata era reale, ma che essa non aveva alterato i valori di bilancio e quindi non era stato leso il bene giuridico della trasparenza. Non vi sarebbe inoltre motivazione in ordine al dolo, perché l'unico riferimento è al dolo della moglie e coimputata del ID, che rivestiva il ruolo di amministratore di diritto. Il ricorrente chiede anche che la condotta contestata venga valutata con riferimento allo ius superveniens, conseguente alla riforma societaria della disciplina del falso in bilancio.
Con il secondo motivo nuovo dedotto con la memoria 28 maggio 2002 il ricorrente ha specificamente dedotto l'inosservanza dell'art. 223, co. 2, n. 1, L. fall. quale modificato dal d.lgs 61/2003 sul presupposto dell'inesistenza di continuità normativa tra la vecchia e la nuova fattispecie.
Con il sesto motivo, dedotto in subordine, si lamenta violazione di legge, in particolare degli artt. 69, 133 c.p. e 597 c.p.p., nonché carenza di motivazione. Si lamenta che la Corte d'appello non abbia speso una parola in ordine alle circostanze generiche ed alla loro ritenuta equivalenza con l'aggravante di cui all'art. 219 L. fall., nonostante che ai sensi dell'art. 597 la competenza del giudice d'appello si estenda pacificamente al giudizio di comparazione, che deve essere compiuto anche ex officio. Nella specie le generiche dovevano essere considerate prevalenti in ragione dell'incensuratezza dell'imputato e del corretto comportamento processuale.
Il primo motivo di ricorso è infondato.
Questa Corte ha affermato in numerose decisioni il carattere eccezionale della rinnovazione in appello dell'istruttoria dibattimentale. Si è osservato inoltre che il giudice, pur investito con i motivi di impugnazione di specifica richiesta, è tenuto a motivare solo nel caso in cui a detta rinnovazione acceda, invero, in considerazione del principio di presunzione di completezza della istruttoria compiuta in primo grado, egli deve dare conto dell'uso che va a fare del suo potere discrezionale, conseguente alla convinzione maturata di non poter decidere allo stato degli atti. Non così, viceversa, nella ipotesi di rigetto, in quanto, in tal caso, la motivazione potrà anche essere implicita e desumibile dalla stessa struttura argomentativa della sentenza di appello, con la quale si evidenzia la sussistenza di elementi sufficienti alla affermazione, o negazione, di responsabilità (Cass. pen., sez. V, 16 maggio 2000, n. 8891, Callegari). Nel caso di specie il ricorrente non ha indicato, come bene ha osservato la sentenza impugnata, specifici elementi che valessero ad attribuire alla deposizione della ZO rilevanza fondamentale ai fini della decisione, mentre la deposizione della ZI. poteva dirsi sostanzialmente irrilevante stante il carattere meramente esecutivo delle mansioni di segretaria svolte dalla teste e la palese inverosimiglianza che le scelte in ordine alle modalità di tenuta della contabilità fossero state ad essa demandate. Per quanto concerne poi la perizia contabile, non risponde a verità che la sentenza impugnata non abbia motivato in ordine alla sufficienza degli elementi probatori già acquisiti agli atti. Per quanto concerne i reati di bancarotta fraudolenta per distrazione e di falso in bilancio tale motivazione è espressamente riferita all'istanza d'ammissione della perizia. Per quanto concerne la bancarotta documentale la Corte ha osservato che la prova della tenuta della contabilità in modo da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio e degli affari emergeva dalla mancata registrazione degli incassi riferibili ai pagamenti effettuati da alcuni clienti, dall'indicazione di crediti inesistenti accertati dal curatore e dalla presenza di un conto cassa con valori eccessivamente alti (629 milioni), poi giustificata con l'esigenza di far fronte a costi che la società nel corso degli anni non era stata in grado di documentare.
Il secondo motivo è del pari infondato.
Questa Corte ha affermato che la posizione dell'amministratore di fatto, destinatario delle norme incriminatrici della bancarotta fraudolenta, va determinata con riferimento alle disposizioni civilistiche che, regolando l'attribuzione della qualifica di imprenditore e di amministratore di diritto, costituiscono la parte precettiva di norme che sono sanzionate dalla legge penale. La disciplina sostanziale si traduce, in via processuale, nell'accertamento di elementi sintomatici di gestione o cogestione della società, risultanti dall'organico inserimento del soggetto - quale intraneus che svolge funzioni gerarchiche e direttive - in qualsiasi momento dell'iter di organizzazione, produzione e commercializzazione dei beni e servizi - rapporti di lavoro con i dipendenti, rapporti materiali e negoziali con i finanziatori, fornitori e clienti - e in qualsiasi branca aziendale, produttiva, amministrativa, contrattuale, disciplinare. Trattasi di apprezzamento di fatto che è insindacabile in sede di legittimità, se sostenuto da motivazione congrua e logica (Cass. pen., sez. V, 22 aprile 1998, n. 9222, Galimberti, in Cass. Pen., 2000, 3451). Questa nozione giurisprudenziale non è stata innovata dal nuovo testo dell'art. 2639 c.c. La norma nell'equiparare all'amministratore di diritto chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione trae spunto, come osserva la stessa Relazione governativa al nuovo testo di legge, dalla nozione giurisprudenziale. Essa richiede che l'esercizio dei poteri propri dell'amministratore di diritto abbia caratteristiche di continuità e di significatività, non essendo penalmente rilevante il compimento isolato di qualche atto di gestione. In nessun modo peraltro la norma postula, contrariamente a quanto sostiene il ricorrente, un esercizio di tutti i poteri propri dell'amministratore di diritto. Ed invero alcuni di tali poteri non potrebbero per definizione essere esercitati dall'amministratore di fatto, proprio per il difetto di formale investitura. Si pensi alla convocazione dell'assemblea o all'approvazione del progetto di bilancio da sottoporre all'assemblea stessa. Non a caso l'art. 2639 considera separatamente l'ipotesi di invalida investitura nella carica ( chi è tenuto a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata recita la norma) e l'ipotesi di esercizio di fatto, in modo continuativo e significativo, dei poteri tipici dell'amministratore. A prescindere da tale rilievo continuatività e significatività non comportano necessariamente l'esercizio di tutti i poteri propri dell'organo di gestione, come ben si evince dalla circostanza che anche nel caso di gestione da parte degli amministratori di diritto a carattere collegiale, i poteri gestori possono essere ripartiti in sede di distribuzione delle deleghe. E l'amministratore di diritto, anche nel caso di organo gestorio monocratico, non esercita sempre e continuativamente tutti i poteri che gli competono in virtù della carica, dipendendo il loro esercizio dalle concrete vicende di fatto relative alla vita della società e dalla durata del mandato. Nel caso di specie la sentenza impugnata ha argomentato dalle garanzie personali fornite alle banche, che dimostravano il diretto interesse nella gestione della società fallita, ma soprattutto dalle deposizioni dei dipendenti e fornitori in ordine al ruolo gestorio svolto. Ha poi argomentato anche dagli interventi falsificatori posti in essere sui bilanci e sulla contabilità, senza che ciò determini un'inammissibile inversione logica come vorrebbe il ricorrente. Dall'accertata sussistenza della condotta materiale la Corte territoriale ha infatti desunto l'esistenza di un interesse del ricorrente nelle vicende della società che non si spiegherebbe in assenza dell'attività gestoria posta in essere, attività gestoria peraltro che è stata direttamente accertata sulla base delle dichiarazioni dei testi escussi.
Vi è stata dunque un'analisi da parte dei giudici bolognesi che non si è esaurita nella considerazione di alcuni elementi soltanto, a carattere episodico e privi di significatività. La Corte di merito, al contrario, ha preso in esame una pluralità di fattori che possono essere considerati validi parametri dal punto di vista della significatività e della continuatività dell'esercizio dei poteri gestori.
Va infine sottolineato che la qualifica di amministratore di fatto del ricorrente va valutata con riferimento ad un periodo anteriore all'entrata in vigore della disciplina dettata dal D.lgs 61/2002, e, non essendo questione di successione nel tempo di norme incriminatrici (salvo per quanto si vedrà con riferimento all'imputazione ex art. 223, co. 2, n. 1 L. fall.), deve farsi riferimento alla nozione giurisprudenziale di amministratore di fatto, nozione che, come s'è detto, è stata sostanzialmente ripresa dalla giurisprudenza.
Anche il terzo ed il quarto motivo di ricorso sono infondati. La sentenza impugnata, contrariamente a quanto afferma il ricorrente, non ha affermato che il passivo insinuato corrispondesse tout court all'ammontare delle distrazioni. Essa ha invece rilevato che le distrazioni risultavano provate per quanto concerne il magazzino pneumatici, per il quale vi è una parziale ammissione dell'imputato, magazzino che non fu più reperito senza che nelle casse della società risultasse entrato il relativo corrispettivo, oltre che per i pagamenti effettuati da alcuni clienti. Ha poi aggiunto che a fronte di un passivo insinuato pari a 1.400 milioni di lire, non vi era traccia di spese affrontate, di beni acquistati o di debiti estinti. E questa Corte ha affermato che il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione sussiste anche quando emerga un divario consistente tra la massa attiva e quella parte della massa passiva che non trova adeguata giustificazione nelle necessità economiche dell'impresa o non ne trova alcuna (Cass. pen., sez. V, 29 maggio 1991, N.). Inoltre la sproporzione tra l'attivo ed il passivo può assumere efficacia probatoria quando la distrazione sia ricavabile come conseguenza logica anche da altre risultanze del processo, come nel caso di specie (Cass. pen., 16 ottobre 1987, L., Riv. Pen., 1988, 601). Neppure può concordarsi con il ricorrente che si duole che la Corte d'appello non abbia motivato in ordine alla sussistenza del dolo della distrazione. Premesso infatti che nella bancarotta fraudolenta per distrazione è sufficiente il dolo generico, la coscienza e volontà della condotta emerge con chiarezza dalle considerazioni della Corte che ha analizzato congiuntamente il reato in esame e la bancarotta documentale ed il falso in bilancio, sottolineando la strumentalità delle condotte criminose poste in essere relativamente a questi reati al fine di rendere impossibile la ricostruzione della destinazione data alle disponibilità che furono oggetto di distrazione.
Per quanto concerne la bancarotta fraudolenta documentale non risponde al vero che la Corte territoriale abbia argomentato l'inattendibilità della contabilità dalla mera esistenza del falso in bilancio. Ed invero nel caso di specie l'inattendibilità della contabilità è stata desunta dalla mancata registrazione degli incassi riferibili ai pagamenti eseguiti da alcuni clienti e dall'impossibilità di riconciliare il passivo insinuato con le appostazioni contabili. Se poi in astratto può anche ammettersi che in particolari ipotesi il falso in bilancio sia compatibile con una contabilità regolarmente tenuta, ciò non poteva essere nel caso in esame in cui la contestazione aveva ad oggetto la fraudolenta esposizione nel bilancio 1991 della voce cassa e passività, portata da lire 1.361.634 del saldo 1991 a circa 651 milioni ad inizio 1992. Per altro verso la sentenza impugnata, come s'è accennato, ha chiaramente valutato il carattere strumentale della condotta diretta a rendere impossibile l'accertamento delle distrazioni, individuando cosi in capo al ricorrente il dolo specifico richiesto dalla norma, dolo specifico che vale ad escludere ogni possibilità di configurare nella condotta criminosa il reato di cui all'art. 217 L. fall. Il quinto motivo di ricorso ed il secondo motivo nuovo sono fondati per quanto di ragione.
Con decisione resa il 26 marzo 2003 le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato il principio che la riformulazione degli artt. 2621 c.c. e 223, Co.

2. n. 1, L. fall. non ha comportato l'abolizione totale dei reati precedentemente previsti, ma ha determinato una successione di leggi, con effetto parzialmente abrogativo in relazione ai fatti commessi prima della riformulazione che non integrano le nuove fattispecie incriminatrici. Le Sezioni Unite hanno aggiunto che, quando dalle decisioni di merito, non risultino accertati, nel rispetto del contraddittorio fra le parti, gli elementi costitutivi di tali nuove fattispecie, la Corte di cassazione deve annullare senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato.
La Corte ritiene di conformarsi al principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite. Ne deriva che non può ravvisarsi nel caso di specie il delitto di cui all'art. 223, Co. 2, n. 1 L. fall. non essendovi in atti alcun elemento dal quale possa inferirsi la sussistenza dell'elemento specializzante rappresentato dall'aver cagionato o concorso a cagionare il dissesto della società fallita, elemento peraltro di cui non vi è traccia nel capo d'imputazione. Il fatto peraltro mantiene rilevanza penale sotto il profilo della sussistenza della contravvenzione di cui al nuovo art. 2621 c.c. e nel caso di specie deve ritenersi, alla luce dell' insegnamento delle Sezioni Unite, che possa affermarsi la ricorrenza dell'elemento specializzante rappresentato dalla nuova soglia di punibilità introdotta dalla norma novellata, vale a dire aver "alterato in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene" avendo comunque superato le soglie alternativamente previste dal terzo comma della nuova norma incriminatrice, rappresentate da una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, superiore al 5 per cento o da una variazione del patrimonio netto non inferiore all'1 per cento.
In proposito è sufficiente confrontare l'ammontare del conto cassa, falsamente attivo per 629 milioni, con gli altri dati di bilancio della società, quali risultano dalla sentenza impugnata, per rendersi conto che le soglie di punibilità in questione risultano ampiamente superate.
Il carattere contravvenzionale della nuova figura di reato ed i limiti edittali della pena comportano tuttavia l'annullamento senza rinvio dell'impugnata sentenza in parte qua per essere il reato estinto per prescrizione. Va disposto rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Bologna per la rideterminazione della pena in ordine ai residui capi.
Il sesto motivo di ricorso è infondato. Questa Corte ha infatti affermato che in tema di giudizio di appello, il giudice è tenuto a motivare sulla prevalenza o equivalenza delle circostanze solo se esse siano state dedotte con i motivi di impugnazione, ovvero, di ufficio, solo nel caso in cui, in secondo grado, vi sia stata una meno grave valutazione in punto di responsabilità, oppure sia stata riconosciuta una nuova attenuante (Cass. pen., sez. V, 26 novembre 1999, n. 14745, D., Cass. Pen., 2000, 3061; Cass. pen., sez. un., 16 marzo 1994, M. e a., Giur. It., 1995, Il, 306). Nel caso in esame il ricorrente non ha sollevato alcuna doglianza in proposito in sede d'appello e la sentenza impugnata ha confermato integralmente la sentenza di primo grado, dunque anche per quanto concerne le circostanze ritenute applicabili, sì che non ricorreva alcuna ragione per effettuare un nuovo giudizio di bilanciamento delle circostanze stesse. Le spese della parte civile vanno poste a carico del ricorrente come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio l'impugnata sentenza per essere il reato di cui all'art. 2621 c.c, cosi riqualificato l'addebito di cui al capo B, estinto per prescrizione. Rigetta nel resto il ricorso. Rinvia per la determinazione della pena in ordine ai residui addebiti ad altra sezione della Corte d'appello di Bologna. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di parte civile. Cosi deciso in Roma, il 14 aprile 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 21 MAGGIO 2003.