Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vittorio DUVA - Presidente -
Dott. Vincenzo SALLUZZO - Consigliere -
Dott. Antonio LIMONGELLI - Consigliere -
Dott. Giuliano LUCENTINI - Consigliere -
Dott. Giovanni Battista PETTI - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
GI CO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA BARBERINI 3, presso lo studio dell'avvocato MAURIZIO DE STEFANO, che lo difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ALLSECURES ASSIC SPA, in persona dell'Amministratore delegato dr. Emilio Bianchi, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEGLI SCIALOJA 6, presso lo studio dell'avvocato LUIGI OTTAVI, che lo difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
PI US, GI FR, GI UL;

- intimati -

avverso la sentenza n. 3042/95 della Corte d'Appello di ROMA, emessa il 9/10/95 depositata il 19/10/95; RG.4154/91/1118/92;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/11/98 dal Consigliere Dott. Giovanni Battista PETTI;

udito l'Avvocato MAURIZIO DE STEFANO;

udito l'Avvocato LUIGI OTTAVI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Alberto CINQUE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione (not. 18/21 ottobre 1985) AG CO (nato il [...]), nella veste di danneggiato, conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Roma, la danneggiante GI PI e l'assicuratrice ZA UR SP (oggi Allsecures) ed il fratello AG DO, quale corresponsabile dell'incidente, e ne chiedeva la condanna in solido al risarcimento dei danni, patrimoniali, biologico e non patrimoniale, derivatigli da un incidente avvenuto in Roseto degli Abruzzi il 6 agosto 1974. In detto incidente l'autovettura condotta dalla PI aveva colliso con il ciclomotore condotto dal fratello AG DO, all'epoca minorenne (nato il [...]) e sul quale viaggiava come trasportato il minore CO.
Si costituivano i convenuti contestando la domanda e chiedendo la chiamata in lite di AG UL, padre dei due minori all'epoca dei fatti, e di DO AG (per l'eventuale rivalsa nei confronti della PI e della assicuratrice) DO AG, maggiorenne all'epoca della citazione, si costituiva negando ogni sua responsabilità.
Istruita la lite il Tribunale con sentenza (dep. 2 ottobre 1989) rigettava le domande attrici nei confronti di tutti i convenuti per intervenuta prescrizione e le domande di manleva, compensando tra le parti le spese del grado.
La decisione è stata appellata da AG CO, il quale ne ha chiesto la riforma con la condanna dei convenuti tutti (incluso il fratello DO) al risarcimento dei danni. L'appellante sollevava questione di legittimità costituzionale dell'art. 2942 c.c., in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione, nella parte in cui non prevede la sospensione della prescrizione per il minorenne, nel caso di inattività dei genitori esercenti la patria potestà ed in una situazione di conflitto di interessi (potendo essere ritenuti responsabili per la omessa vigilanza sui due figli minori, rispettivamente danneggiato e danneggiante). Deduceva che l'art.2942 c.c. doveva ritenersi "derogato" (rectius: integrato) dall'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, ratificata con legge 4 agosto 1955 n. 848, nel punto in cui tale norma prevede il diritto di ogni persona alla tutela giurisdizionale dei propri diritti.
Al gravame ha resistito l'assicuratrice, chiedendone il rigetto;

restavano contumaci le altre parti.
Con sentenza (pubblicata il 19 ottobre 1995) la Corte d'Appello di Roma rigettava l'appello, ritenendo manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, e compensava le spese del grado tra le parti costituite.
Contro la decisione ricorre il AG CO deducendo un articolato motivo di gravame, contenente tre eccezioni di incostituzionalità, e nel merito la richiesta della cassazione della sentenza con rinvio al giudice del merito, dovendosi ritenere non prescritto il diritto azionato.
Resiste la assicuratrice con controricorso. Il ricorrente ha prodotto memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente, in rito deve rigettarsi la deduzione di inammissibilità del ricorso proposta dall'assicuratrice, sul rilievo che il ricorrente non avrebbe indicato i punti della sentenza meritevoli di censura e la rilevanza delle eccezioni di incostituzionalità in relazione al thema decidendi. In senso contrario si osserva come la censura contenga la allegazione di un error in iudicando su questione pregiudiziale sostanziale, relativa alla decorrenza o meno di un termine prescrizionale, per non avere i genitori del minore, per tutto il corso della minore età, esercitato, in via giudiziaria, l'azione di tutela di un diritto inviolabile del minore, leso gravemente nella sua salute. Tale inerzia, secondo l'assunto del ricorrente, era dipesa da una situazione di potenziale conflitto di interessi, in cui versavano entrambi i suoi genitori, poiché il danno alla persona gli era stato cagionato in occasione di un sinistro stradale nel quale era ipotizzabile la responsabilità penale e civile del fratello, all'epoca dei fatti, minorenne, e conducente il veicolo coinvolto nell'incidente.
Poiché la normativa prescrizionale del codice civile presenta una lacuna non prevedendo, nella ipotesi di inerzia degli esercenti la patria potestà, la sospensione del termine prescrizionale, e non essendo possibile, per il principio della tassatività dei casi di sospensione (cfr. art. 2941 e 2942 c.c.), procedere ad una interpretazione estensiva od analogica, le dedotte questioni di incostituzionalità della relativa normativa, anche con riguardo alle normative europee ed internazionali (ONU) indicate come norme recepite dall'ordinamento ed utili per una interpretazione adeguatrice, se accolte dalla Corte Costituzionale, avrebbero consentito di rimuovere un ostacolo pregiudiziale alla tutela della salute del minore.
Il ricorso appare dunque ammissibile essendo in linea di prima prospettazione le dedotte questioni di costituzionalità strumentali e pregiudiziali per la decisione del merito della controversia, ove non risultassero manifestamente infondate (cfr.
Cass. 2 dicembre 1996 n. 10742; Cass. pen 24 giugno 1991, Spinello, Cass. 23 aprile 1987 n. 3992). Sempre preliminarmente, d'ufficio, deve porsi la questione relativa alla portata dell'obbligo di rinvio, da parte dei giudici nazionali di ultima istanza (quale è la Corte di cassazione italiana) alla Corte europea di Giustizia, ai sensi dell'art. 177 terzo comma del Trattato che istituisce la Comunità europea (da ora, breviter Trattato C.E.), ratificato con legge 14 ottobre 1957 n. 1203 ed in vigore dal 1° gennaio 1958.
Tale questione, per chiarezza espositiva, sarà esaminata analizzando le tre dedotte questioni di costituzionalità.
Occorre inoltre tener conto che il Trattato dell'Unione Europea, adottato a Maastricht il 7 febbraio 1992, ratificato con legge 1° novembre 1993 n. 454, ed in vigore dal 1° novembre 1993 (e cioè
anteriormente alla pronuncia della Corte d'Appello, deliberata il 9 ottobre 1995) prevede nella lettera F (che contiene l'enunciazione dei principi costituzionali comuni alla Unione) il rispetto dei diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali di diritto comunitario.
Integrando l'art. F con gli articoli 2, 3 e 32 della Costituzione, secondo il principio di cooperazione giuridica enunciato nell'art. 5 del trattato, la questione della tutela giurisdizionale della salute del minore appare, in tesi, come questione generale rilevante di diritto comunitario (cfr. Corte Europea di Giustizia, sentenza 6 ottobre 1982, in causa n. 283/81, CILFIT). Tanto premesso occorre considerare puntualmente le singole questioni di costituzionalità sollevate.
ESAME DELLE QUESTIONI PREGIUDIZIALI DI COSTITUZIONALITÀ. Le tre dedotte questioni di incostituzionalità del regime civile di prescrizione, ove risulti parte danneggiata un minore, presentano una comune problematica, che concerne la valutazione della loro rilevanza rispetto al tema del decidere. Un primo problema attiene al "fatto processuale" all'esame di questa Corte, e concerne il punto relativo alla determinazione del dies a quo da cui decorre il termine prescrizionale. Tale punto, in vero non risulta oggetto di specifico gravame, e potrebbe risultare "punto decisivo" non più controvertibile, per effetto della cosa giudicata interna tra le parti.
Un secondo problema concerne la valutazione della rilevanza concreta (e non più come semplice prospettazione) delle dedotte questioni rispetto al devolutum esaminato in sede di appello.
Entrambe le problematiche vengono in esame nella valutazione analitica delle tre questioni.

1. PRIMA QUESTIONE.
Si deduce: "l'illegittimità costituzionale (per contrasto con gli artt. 2, 3, 10, 24, 30 secondo comma, 31 secondo comma, 112 della Cost.) dell'art. 105 del vecchio codice di procedura penale e dell'art. 12 terzo comma della legge delega 3 agosto 1978 n. 405 (disciplina dell'azione civile in seguito alla applicazione dell'amnistia, disposta con D.P.R. 3 agosto 1978 n. 443, essendo l'evento lesivo del 1974), nella parte in cui non prevedono che il Pubblico Ministero debba obbligatoriamente informare il giudice tutelare e debba obbligatoriamente esercitare l'azione civile nell'interesse del danneggiato, quando questi è incapace per età minore, in situazione di conflitto di interessi con ambedue i genitori, legali rappresentanti per legge e fino a quando il giudice tutelare non abbia provveduto alla nomina del curatore speciale, ai sensi dell'art. 320 ultimo comma del cod. civile". Il ragionamento illustrativo è così svolto:
a.il minore AG CO, all'epoca dell'incidente (6 agosto 1974) aveva riportato lesioni gravi, medicalmente accertate. In presenza di tali lesioni l'azione penale avrebbe dovuto essere promossa ai sensi dell'art. 590 terzo comma del codice penale. (Ma nulla è detto o dedotto circa tale promovimento. N.d.e.) b.la Corte d'Appello riteneva peraltro che "non aveva rilievo la conoscenza, da parte del AG, dell'esistenza del processo penale per lesioni colpose, atteso che, in ogni caso, data l'intervenuta amnistia di cui al decreto presidenziale 4 agosto 1978 n. 413, il reato era estinto dalla data di entrata in vigore del citato decreto, costituente l'inizio del decorso dei termini di prescrizione di cui all'art. 2947 primo e secondo comma c.c. ai fini dell'esercizio del diritto al risarcimento dei danni.
(N.B. il conducente del veicolo su cui viaggiava il minore CO raggiunge la maggiore età in data 20 luglio 1977 e cioè anteriormente all'entrata in vigore del decreto di amnistia, da cui decorreva il termine prescrizionale. N.d.e.).
Osserva il ricorrente che "... la Corte ha ritenuto che la colpa della mancata nomina (da parte del giudice tutelare) di un curatore speciale del minore, ex art. 320 ultimo comma c.c. fosse ascrivibile esclusivamente alla omissione in tal senso dei genitori, ritenendo infine tale sistema giudiziario perfettamente compatibile con le norme costituzionali ed anche internazionali dettate a protezione dei minori." "Ma se sussisteva il predetto conflitto di interessi tra il medesimo minore ed ambedue i genitori, legali rappresentati per legge, e fino a quando non fosse intervenuta al nomina di un curatore speciale ai sensi dell'art. 320 ultimo comma del c.c. nel corso del procedimento penale, il danneggiato CO AG si trovava nella stessa condizione della persona incapace (per età minore) di far valere i propri diritti, senza che vi fosse chi lo potesse rappresentare effettivamente. Infatti la situazione di conflitto impediva ai genitori di agire giudizialmente per la tutela del minore CO AG, di talché prima della nomina di un curatore speciale la rappresentanza legale per legge in capo ai genitori era meramente formale e non effettiva.
In tale fattispecie, se l'art. 105 del vecchio codice di procedura penale lo avesse previsto espressamente, il pubblico ministero avrebbe potuto esercitare l'azione civile nell'interesse del minore, oppure quanto meno trasmettere gli atti relativi al giudice tutelare ... perché emergeva una situazione di conflitto di interessi". (N.B. tutto l'argomento presuppone l'effettiva apertura di un procedimento penale, che invece non è stato allegato agli atti del giudizio civile. N.d.e.) c. parimenti l'art. 12 terzo comma della legge delega 3 agosto 1978 n. 405, nel momento in cui concedeva agli imputati il beneficio della estinzione del reato, avrebbe dovuto preoccuparsi compiutamente degli effetti pregiudizievoli per il minore, ai fini civili, e quindi, avrebbe dovuto prevedere espressamente una più ampia tutela nei confronti dei minori sprovvisti di una effettiva rappresentanza per far valere i loro diritti.
Sulla base di tali premesse in fatto (in sintesi: azione penale promovibile d'ufficio; effetti del provvedimento di amnistia sul decorso della prescrizione civile;
esistenza di una situazione di conflitto preclusiva della azione civile in favore del minore danneggiato) era sollevata l'eccezione di incostituzionalità (nei termini riprodotti in epigrafe) e con un breve riferimento all'art. 6 della Convenzione europea sui diritti dell'uomo, ed all'art. 24 del Patto ONU sui diritti civili e politici (ratificato dall'Italia con legge 25 ottobre 1977 n. 881) che prevede "qualsiasi bambino, senza discriminazione alcuna, ha diritto alle misure di protezione che la sua condizione di minore richiede, da parte della sua famiglia, della società e dello Stato".
L'eccezione di incostituzionalità, che è stata riprodotta in esteso, con alcune puntualizzazioni, non appare rilevante, in connessione con questioni sostanziali o processuali ritualmente prodotte nel processo (cfr. Cass. 5183/87; 1996 n. 10742). Infatti risulta prospettata per la prima volta in questa sede e non involge il punto decisivo del decorso del termine di prescrizione, espressamente esaminato dai giudici di appello, che l'hanno fatto decorrere dalla operatività del primo provvedimento utile di amnistia.
Vi è pertanto la preclusione del giudicato interno sul punto relativo al decorso dei termini prescrizionali e contro tale punto della decisione manca qualsiasi deduzione di uno specifico motivo di censura.
Manca dunque la "connessione" logico giuridica, tra la questione costituzionale sollevata, e le questioni processuali e sostanziali ritualmente dedotte nella fase del merito, che sono appunto diverse da quelle ora surrettiziamente introdotte nella questione di incostituzionalità.
Alla data dell'utile decorso del termine prescrizionale il danneggiato era ancora minorenne, ma il fratello, preteso danneggiante, era ormai maggiorenne, e l'azione di danno esercitabile nei suoi riguardi non era ancora prescritta. Si aggiunge che comunque, nei confronti dei soggetti estranei al nucleo familiare, ma civilmente responsabili (la conducente dell'auto investitrice e la compagnia assicuratrice) nessun conflitto di interessi impediva ai genitori del minore di agire utilmente con l'azione risarcitoria, e che il conflitto d'interessi era soltanto potenziale nei confronti dei figli, posto che AG DO, citato in giudizio dal fratello, si era limitato a contestare la propria responsabilità, ma non aveva ritenuto di chiamare in causa i propri genitori, per la culpa in educando o in vigilando. La non decisività e rilevanza della questione prospettata in relazione al thema decidendi preclude l'esame critico delle pur interessanti prospettazioni, ampiamente riprodotte, che tuttavia esigerebbero un intervento additivo e manipolatore da parte della Corte Costituzionale, che dispone di uno ius corrigendi, ma non di uno ius condendi.
Resta altresì superata la questione dell'applicabilità dell'art. 177 del Trattato dell'Unione europea, proprio perché la questione non ha giuridica influenza sul tema della decisione.

2. SECONDA QUESTIONE.
Si deduce "l'illegittimità costituzionale, per contrasto con gli articoli 2, 3, 10, 24, 30 secondo comma, 31 secondo comma della Costituzione) dell'art. 2942 n. 1 del codice civile, nella parte in cui non prevede la sospensione della prescrizione contro il minore (rectius: in favore del minore), durante il tempo in cui il giudice tutelare, per qualsiasi motivo, non abbia provveduto alla nomina di un curatore speciale ai sensi dell'art. 320 ultimo comma del codice civile". Si domanda dunque una pronuncia interpretativa additiva, da parte della Corte Costituzionale, con una prospettazione generale, ma riferita alla situazione conflittuale tipica descritta nel citato capoverso dell'art. 320 c.c. che recita "se sorge conflitto di interessi patrimoniali tra figli soggetti alla stessa potestà, o tra di essi ed i genitori ... il giudice tutelare nomina un curatore speciale". Nel caso di specie, devesi tuttavia osservare che il giudice tutelare non ha provveduto alla nomina del curatore speciale per al ragione che non si è attivato nessuno dei soggetti legittimati a proporre la richiesta di nomina (cfr. art. 321 c.c., tra cui lo stesso minore) sicché la puntualizzazione data nel contesto della eccezione, dell'inerzia di tale organo deputato alla tutela dei minori, con l'espressione "per qualsiasi motivo" è una generalizzazione che contrasta con l'interpretazione logico sistematica delle due norme del codice civile, art. 320 e 321, che invece sono strettamente correlate. Inoltre il rimedio è stato previsto (cfr. art. 321 primo comma) per gli atti "eccedenti l'ordinaria amministrazione", e secondo un orientamento prevalente della giurisprudenza (dei giudici di merito) tra gli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione non sono incluse le attività dirette ad ottenere il risarcimento dei danni contro terzi responsabili. Tale orientamento non può essere però condiviso nel caso di specie, proprio perché la situazione di conflittualità esisteva potenzialmente tra i genitori ed il figlio danneggiato, ai sensi dell'art. 2048 c.c. per culpa in vigilando o in educando, in relazione all'attività lesiva posta in essere eventualmente dal secondo figlio corresponsabile in ordine alla determinazione causalistica del fatto lesivo. Situazione che poteva condurre ad una valutazione "extra ordinem" dell'esercizio di un'attività (l'esercizio di un'azione risarcitoria per conto del minore leso) che avrebbe potuto pregiudicare (per la concorrente responsabilità civile dei genitori) il patrimonio dell'esercente la patria potestà. Tali puntualizzazioni giovano alla migliore comprensione degli argomenti a sostegno della tesi di incostituzionalità, che sono così espressi:
"Siffatto art. 2941 del cod.civile contrasta con gli articoli 2, 3, 10, 24 secondo comma della Cost., anche con riferimento al diritto del minore a rivolgersi ad un tribunale, ai sensi dell'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (ratificata in Italia ed in vigore dal 3 settembre 1953); ma vedi anche il Patto sui diritti civili e politici del 16 dicembre 1966 (ratificato con L. 25 ottobre 1977 n. 881) e la Convenzione internazionale sui diritti del fanciullo (ratificata dalla L. 27 maggio 1991 n. 176) art. 2 e 3 (che attribuiscono al minore la titolarità iure proprio dei diritti e non soltanto una tutela generale da parte dello Stato;
diritti fondamentali, oggetto di una speciale protezione)". Non risulta esplicito, in queste argomentazioni, il richiamo all'art. 32 della Costituzione, e cioè a quel diritto umano inviolabile che è la salute, tanto più quando si tratti della salute del minore, ma se la questione risultasse non manifestamente infondata è nei poteri della Corte integrare le argomentazioni giuridiche, per sollevare, anche d'ufficio, una questione di incostituzionalità, in termini di rilevanza.
Ulteriore puntualizzazione: il fatto è del 1974, e le norme internazionali richiamate (Patti Onu e Convenzione sui diritti del fanciullo) citate, costituiscono ius superveniens non dotato di retroattività su posizioni di diritto sostanziale, non contenendo le leggi italiane di ratifica tale clausola di "retroattività" in deroga all'art. 11 primo comma delle disposizioni sulla legge in generale.
Per quanto invece concerne il citato art. 6 della Convenzione europea, si osserva che proprio in base al combinato disposto degli articoli 320 e 321 del codice civile (sia nel testo originario, sia in quello emendato dalla legge 19 maggio 1975 n. 151, successiva all'evento lesivo, ma applicabile al caso di specie, in relazione al possibile esercizio dell'azione civile non ancora precluso dalla prescrizione) l'ordinamento giuridico italiano aveva accordato al minore il diritto di rivolgersi ad un tribunale (cfr. art. 321 c.c. che consente al minore di proprie istanza al giudice tutelare e che prevede una serie rilevante di soggetti legittimati a proporla, nel suo interesse, nel caso di inerzia dei genitori). Dunque non esisteva e non esiste alcuna situazione di conflittualità tra le norme vigenti del codice civile e le esigenze di tutela di cui al citato articolo 6 della Convenzione europea.
Resta da valutare la rilevanza dell'eccezione in ordine alle norme costituzionali richiamate, che non coinvolgono il coordinamento con le norme internazionali, e cioè gli articoli 2 (per i diritti inviolabili), 3 (per il principio di parità di trattamento e non discriminazione) 24 (per la difesa sostanziale e processuale), 30 secondo comma (per la incapacità dei genitori, ma qui vi è una forzatura, da parte del deducente, posto che nella specie i genitori erano perfettamente capaci) 31 secondo comma (per la protezione della gioventù, ma qui vi è una seconda forzatura, in relazione al carattere programmatico della norma che si rivolge al legislatore per la predisposizione di "istituti" necessari a tale scopo. Cfr. Co.Cost. 13 aprile 1990 n. 215, arresto che consente un raffronto tra un "istituto" relativo alla detenzione domiciliare ed il secondo comma dell'art. 31).
La questione, si osserva, difetta di rilevanza con riguardo alla posizione dei convenuti estranei al nucleo familiare del minore danneggiato;
nei loro confronti (terzo danneggiante conducente e proprietario del veicolo investitore e società assicuratrice solidale) l'azione civile di danno ben poteva essere esercitata dai genitori del danneggiato che ne avevano la legale rappresentanza, tanto nel suo interesse, che nell'interesse proprio. Per quanto invece concerne la rilevanza in relazione alla omessa tutela del minore nei confronti del fratello, eventuale corresponsabile dell'incidente, occorre rilevare che la Corte d'Appello ha puntualmente motivato (dopo aver riprodotto ed analizzato i termini della questione, sostanzialmente identici a quanto qui riproposto) osservando che l'ordinamento predisponeva il rimedio della nomina di un curatore speciale, ma che tale rimedio non era stato realizzato (almeno fino al momento in cui il minore danneggiante non aveva compiuto la maggiore età, in data 20 luglio 1977, e cioè anteriormente al dies a quo da cui decorreva il termine prescrizionale per effetto della sopravveniente amnistia. Termine che i giudici del merito riconducono al 4 agosto 1978. In tale data dunque cessava anche il conflitto di interessi "tra i figli soggetti alla stessa potestà" ben potendo il minore danneggiato agire per danni contro il fratello maggiorenne, con la rappresentanza di un genitore esercente la patria potestà).
Prosegue ancora la Corte territoriale:
"Ricordato che i casi di sospensione della prescrizione, di cui agli artt. 2941 e 2942 c.c. sono tassativi e non suscettibili di applicazione analogica (Cass. 1971 n. 1482), costituendo deroga, per particolari situazioni al criterio della certezza dei rapporti giuridici, cui è informato l'istituto della prescrizione, si deve osservare che, nel caso in esame, il legislatore non ha ritenuto di sospendere il corso della prescrizione per il diritto di CO AG, minorenne, alla tutela giurisdizionale per le lesioni del proprio patrimonio e della propria persona nel conflitto di interessi con il genitore, quale legale rappresentante, in quanto il citato art. 320 c.c. prevede la possibilità giuridica della tutela, in via giurisdizionale, del suddetto diritto al risarcimento dei danni. Pertanto il principio di eguaglianza (art. 3) e della difesa (art. 24 della Costituzione) non sono stati violati dalla mancata previsione dell'art. 2942 c.c. della sospensione della prescrizione per l'esercizio della tutela giurisdizionale del diritto risarcitorio di CO AG, durante la sua minore età, in relazione al conflitto di interessi con il padre, quale suo legale rappresentante. Non sussisteva quindi impedimento giuridico all'esercizio del diritto al risarcimento, tale da impedire il decorso del termine della prescrizione, in quanto il suddetto diritto poteva esser fatto valere".
La Corte territoriale poi si soffermava su altra argomentazione rafforzativa delle censure di incostituzionalità, qui però non riprodotta a sostegno del motivo. Sosteneva l'appellante che vi era una disparità di trattamento tra il minore ed il lavoratore subordinato (art. 2948 n. 4 c.c.) per la tutela dei rispettivi crediti;
ma tale disparità di trattamento, osservava la Corte, era giustificata dalla diversità di situazioni e dalla diversità dei rimedi apprestati. Quanto alle norme citate della Convenzione europea, dei Patti Onu e della Convenzione sui diritti del fanciullo, la Corte osservava come le stesse, ancorché recepite in Italia, enunciavano "principi generali", la cui concreta attuazione era effettuata in vario modo, nell'ambito dei rispettivi ordinamenti. Nel caso di specie le norme vigenti in Italia consentivano, nel rispetto delle forme e dei termini previsti, la possibilità giuridica della tutela giurisdizionale del diritto al risarcimento di CO AG, la cui effettiva realizzazione è stata impedita, durante la sua minore età, dalla mancata adozione del mezzo previsto (art. 320 c.c.) e dalla mancata interruzione del corso della prescrizione".
La completa esposizione degli argomenti adottati dalla Corte d'Appello consente di verificare la non rilevanza dell'eccezione di costituzionalità riproposta, che non contrasta specificatamente il punto decisivo: i giudici del merito escludono la fondatezza delle censure sul rilievo che l'ordinamento interno consente una tutela giurisdizionale dei diritti nel minore in tema di risarcimento del danno, anche nel caso di conflitto di interessi con il genitore esercente la patria potestà. La mancata tutela è imputabile al genitore e dunque il minore, divenuto maggiorenne o ancor prima (cfr. art. 320 e 321 c.c.) può proporre azione di danno contro il genitore malus pater, sollecitando eventualmente la nomina di un curatore speciale.
Si aggiunge che la stessa Corte Costituzionale, con la sentenza n. 732 del 1988, ha precisato che la prescrizione opera sul terreno sostanziale del diritto e non su quello della sua protezione processuale, e da tale distinzione trae il corollario secondo cui eventuali limitazioni che la disciplina della prescrizione possa comportare, non concreterebbero la violazione del diritto di difesa di cui all'art. 24 della Costituzione, o, si aggiunge, la violazione del principio della parità di trattamento (art. 3 Cost.). Ancora la Corte Costituzionale (ordinanza 4 novembre 1987 n. 374) ha dichiarato non contrastante con il diritto alla difesa in giudizio (art. 24 Cost.) o con la tutela costituzionale della famiglia (art.31 Cost.) la norma dell'art. 2941 n. 1 c.c., la quale, prevendendo la sospensione della prescrizione contro i minori non emancipati, per il tempo in cui non hanno un rappresentante legale e per sei mesi successivi alla nomina del medesimo, non estende la previsione al caso in cui il rappresentante trascuri con negligenza di esercitare i diritti del minore.
Con successiva ordinanza (3 dicembre 1987 n. 458) la Corte ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 2952 e 2942 c.c., in quanto, in relazione alle fattispecie di diritti derivanti da contratto di assicurazione contro gli infortuni, non contemplano l'impossibilità fisica e psichica conseguente all'infortunio stesso quale causa di sospensione del termine di prescrizione.
Pur essendo auspicabile una evoluzione giurisprudenziale per l'ultima delle fattispecie considerate (situazioni di impossibilità fisica e psichica), resta evidente, dagli arresti appena citati, che l'orientamento della Corte Costituzionale è nel senso di riconoscere al legislatore un'amplia discrezionalità nella disciplina della prescrizione come istituto sostanziale diretto alla certezza dei rapporti giuridici, mentre, nel caso in esame, viene in evidenza la diversa situazione di una condotta omissiva (e cioè del mancato esercizio dei mezzi di tutela e dell'interruzione del termine di prescrizione) da parte del soggetto preposto all tutela del minore, e cioè il genitore esercente la patria potestà. Da tale situazione (che può addirittura prescindere dal tanto sottolineato contrasto di interessi) deriva certamente la lesione di un diritto soggettivo del minore (patrimoniale o non), ma non già per la mancanza dei mezzi di tutela, quanto piuttosto per il loro mancato esercizio. È dunque questione di responsabilità civile, non di legittimità costituzionale del mancato utilizzo.
In conclusione la questione è sicuramente irrilevante nei confronti dei convenuti terzi non confliggenti, ma è altrettanto irrilevante nei rapporti tra danneggiato e genitore confliggenti, proprio perché l'ordinamento ha predisposto adeguati mezzi di tutela. Sussiste poi il profilo preliminare di non rilevanza della questione rispetto al devolutum sostanziale (che era l'azione di danno contro terzi e contro il proprio fratello maggiorenne, senza alcun coinvolgimento, da parte del danneggiato, della responsabilità dei genitori per culpa in vigilando o in educando).
.TERZA QUESTIONE.
.si deduce, in via gradata, l'illegittimità costituzionale (per contrasto con gli articoli 2,3,10,24,30 secondo comma della Cost.) dell'art. 2942 n. 2 c.c. nella parte in cui non prevede la sospensione della prescrizione contro il minore, per tutto il tempo necessario al compimento della maggiore età.
Sostiene il ricorrente che "le argomentazioni che precedono sono di sostegno anche all'eccezione, sollevata nel precedente grado del giudizio, con riferimento all'art. 2942 n. 2 cod.civ. e che la Corte di appello ha ritenuto di dover rigettare, nel presupposto che sussiste la tutela del diritto del minore anche in presenza di un comportamento omissivo dei genitori legali rappresentanti per legge nell'ipotesi di cui all'art. 320 ultimo comma per conflitto di interessi con il minore".
Adottando la stessa metodologia di rinvio del ricorrente, potrebbe dirsi che sono da condividere le considerazioni fatte dalla Corte di appello per dichiarare la manifesta infondatezza.
Il punto di censura del ragionamento del ricorrente è infatti quello di considerare la rilevanza dell'omissione, non il fatto che esiste un mezzo, o una serie di mezzi di tutela, che non sono stati utilizzati.
Il torto, direbbero gli anglosassoni, è nella condotta omissiva (da cui una eventuale responsabilità civile, ma anche penale), non nella predisposizione dei rimedi giuridici e degli strumenti di tutela (l'esercizio del diritto, la nomina del curatore speciale). Ed è per tale ragione che risulterebbe assurda la pretesa, svolta nel terzo motivo, di pervenire all'imprescrittibilità limitata dei diritti del minore, come principio generale del diritto sostanziale, ispirato, si assume, dalle ricordate norme internazionali recepite nel diritto interno.
Tale ispirazione, peraltro non risulta affatto espressa da tali norme, anche se, in via evolutiva, se ne deve ammettere sempre più il contenuto precettivo e vincolante per il giudice nazionale. L'affermazione dell'imprescrittibilità limitata dei diritti del minore condurrebbe infatti alla caducazione dell'istituto della patria potestà, che pure ha rilevanza costituzionale (cfr. art. 30 Cost.; e Corte Cost. sent. 1° agosto 1 979 n. 97; 10 febbraio 1981 n.
11) e d'altro lato accrescerebbe l'incertezza dei rapporti giuridici, in una società dove sempre di più il minorenne opera, anche autonomamente, nel campo degli affari, del lavoro, degli svaghi e della circolazione a mezzo di veicoli.
Per tali ragioni il sistema della disciplina prescrizionale di cui agli artt. 2934 e ss. cod.civ., ed in particolare la disciplina della sospensione della prescrizione, per quanto emendabile de iure condendo, non presenta, in relazione alle situazioni prospettate, profili evidenti di incostituzionalità. Si aggiunge che, ai sensi dell'art. 2941 primo comma n. 2 la prescrizione rimane sospesa tra chi esercita la potestà di cui all'art. 316 c.c. od i poteri ad essa inerenti, e le persone che vi sono sottoposte. Tale norma dunque garantisce la minore l'esercizio di eventuali diritti e pretese risarcitorie finché dura tale rapporto e ne consolida la tutela rispetto a condotte illecite.
In relazione alla non rilevanza ed alla infondatezza delle questioni esaminate come seconda e terza, resta evidente l'inconsistenza del rinvio alla Corte Europea di Giustizia ai sensi dell'art. 1775 del Trattato C.E.
Sussistono giusti motivi, in relazione alla novità e rilevanza giuridica delle questioni esaminate, per compensare le spese di questo giudizio di cassazione tra le parti costituite.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e compensa le spese di questo giudizio di cassazione tra le parti costituite.
Roma 25 novembre 1998 Depositata in cancelleria il 9 giugno 1999.