Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. RUSSO Libertino Alberto - Presidente -
Dott. TRAVAGLINO Giacomo - Consigliere -
Dott. ARMANO Uliana - rel. Consigliere -
Dott. DE STEFANO Franco - Consigliere -
Dott. D'AMICO PA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 28706/2007 proposto da:
IMMOBILIARE DOLOMITI AGENZIA D'AFFARI DI SPRINGHETTI DOTT. RE & C S.N.C. 00514710227, in persona del legale rappresentante pro tempore sig.ra SE IN, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA FONTANELLA BORGHESE 72, presso lo studio dell'avvocato VOLTAGGIO PA, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato AGOSTINELLI MAURIZIO giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
GI IA, GI RL, GI OL, elettivamente domiciliati in ROMA, VIALE GIULIO CESARE 14 A-4, presso lo studio dell'avvocato PAFUNDI Gabriele, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato ANGELINI ANTONIO giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 223/2007 della CORTE D'APPELLO di TRENTO, depositata il 27/07/2007 R.G.N. 375/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/07/2013 dal Consigliere Dott. ULIANA ARMANO;

udito l'Avvocato MAURIZIO AGOSTINELLI;

udito l'Avvocato ALESSIA CIPROTTI per delega;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PRATIS Pierfelice, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La snc Immobiliare Dolomiti Agenzia D'Affari di HE dottor ZO e C. ha proposto appello avverso la sentenza del Tribunale di Trento di rigetto della domanda volta ad ottenere da PA, MA e RL GI il pagamento della provvigione per la vendita di un immobile di cui essi erano comproprietari. In particolare la sentenza veniva impugnata in relazione al rigetto dell'eccezione di incapacità a testimoniare del teste SÌ, parente dei venditori, che aveva avuto un ruolo centrale nella vicenda.
Con sentenza depositata il 27-7-07 la Corte di appello di Trento ha confermato la decisione di primo grado.
Propone ricorso la snc Immobiliare Dolomiti Agenzia d'affari di HE dottor ZO e C. con cinque motivi.
Resistono PA, MA e RL GI.
Entrambe le parti presentano memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso si denunzia violazione dell'art.246 c.p.c., in relazione all'art. 1705 c.c. e contraddittorietà
della motivazione su un fatto decisivo controverso ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5. Sostiene la ricorrente che la Corte di merito, pur avendo descritto correttamente in fatto il ruolo assunto dal SÌ nella vicenda, professionista interessato alla vendita come congiunto dei venditori e tecnico, e che in tale veste aveva avuto contatti con l'agenzia Dolomiti nell'interesse dei venditori,contraddittoriamente non aveva qualificato il AR come mandatario senza rappresentanza. Come conseguenza di tale erronea qualificazione, la Corte aveva ritenuto il SÌ capace di testimoniare.

2.Con il secondo motivo di ricorso si denunzia violazione dell'art.246 c.p.c., in relazione all'art. 1325 c.c. ed all'art. 1705 c.c. e contraddittorietà della motivazione su un fatto decisivo e controverso ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5. Lamenta la ricorrente che erroneamente la Corte di merito ha dichiarato il SÌ capace di testimoniare in ordine alla rinunzia della società Dolomiti all'indennità di provvigione dovuta dai GI, negando la natura contrattuale di tale rinuncia e qualificandola dichiarazione unilaterale del rinunciante.

3. Con il terzo motivo di ricorso si denunzia violazione dell'art.246 c.p.c., in relazione all'art. 1705 c.c. e art. 1755 c.c. e contraddittoria motivazione su un fatto decisivo controverso ex art.360 c.p.c., nn. 3 e 5.
Denunzia la ricorrente che la Corte di merito ha ritenuto la capacità a testimoniare del teste SÌ affermando che non sarebbe stato stipulato alcun negozio di mandato fra i GI e l'Agenzia Dolomiti e contraddittoriamente affermando che tra le parti era incorso un rapporto di mediazione.

4. I tre motivi si esaminano congiuntamente per la stretta connessione logico giuridica che li lega e sono fondati. La vicenda ha ad oggetto la mediazione per la vendita di un immobile, di cui per una quota erano comproprietari RL, MA a PA GI, conclusasi positivamente ad opera della Immobiliare Dolomiti per la somma di Euro 3.100.000,00. La Immobiliare Dolomiti ha citato in giudizio i GI per ottenere il pagamento della loro quota di indennità di provvigione, ma essi hanno eccepito che la Immobiliare aveva rinunziato alla provvigione su di loro gravante, con rinunzia comunicata da HE ZO all'ingegnere SÌ, marito di GI MA, e cognato di PA e RL GI.

5. La Corte di appello ha confermato il rigetto della domanda della Immobiliare Dolomiti, sul rilievo che essa aveva rinunziato alla quota di provvigione dei Giagrande per favorire la conclusione della vendita, fondando la decisione sulla testimonianza del SÌ, ritenuto capace di testimoniare.
La Corte ha affermato il SÌ ha assunto nella vicenda il solo ruolo di professionista interessato alla vendita quale congiunto di alcuni dei venditori e come tecnico e di avere in questa veste avuto rapporti con lo HE e di avere agito nell'interesse dei venditori (quanto meno dei suoi congiunti, ma non solo) per cercare innanzitutto di ottenere un prezzo migliore rispetto a quello fino a quel momento offerto dal soggetto reperito dalla immobiliare Dolomiti.

6. La Corte di merito ha ritenuto che non ha alcun significato il fatto che sulla proposta di acquisto finale per Euro 3.100.000 il SÌ abbia firmato (unitamente all'altro proprietario del bene Maestranzi) l'accettazione della proposta perché il SÌ non era proprietario del bene e non viene neppure in discussione la questione dell'accettazione della proposta da chi non era legittimato ad accettarla, posto che il bene è stato successivamente alienato per atto pubblico a chi quella proposta ha fatto.

7.Sottolineato che l'interesse che può giustificare la incapacità a testimoniare è solo quello effettivo e concreto e non certamente quello di mero fatto, la Corte ha escluso che il teste escusso potesse partecipare al giudizio essendo il SÌ solo il soggetto che avrebbe ricevuto la dichiarazione dello HE di rinunzia alla mediazione in relazione alla posizione dei congiunti.

8. La Corte di appello ha errato nella qualificazione giuridica del rapporto che lega il SÌ con i venditori dell'immobile. Gli stessi accertamenti in fatto computi dalla Corte di merito avrebbero dovuto portarla a ritenere il SÌ mandatario senza rappresentanza dei venditori GI.

9. Infatti dalla sentenza impugnata risulta che il SÌ ebbe contatti con lo Sprighetti per la vendita dell'immobile nell'interesse dei suoi congiunti per ottenere un prezzo migliore di quello in precedenza proposto dalla Dolomiti Immobiliare. Dopo una serie di incontri risulta formalizzata una proposta di Euro 3.100.000,00 ritenuta vantaggiosa da tutti i venditori. In sede dell'incontro definitivo per l'accettazione della proposta di acquisto, insieme all'altro venditore, fu presente il SÌ che firmò l'accettazione della proposta.
10. La Corte di merito, con motivazione insufficiente e contraddittoria, nel ribadire la capacità a testimoniare del SÌ in ordine all'asserita rinunzia della Dolomiti alla provvigione dei GI, ha omesso di dare una corretta veste giuridica all'attività del SÌ, senza spiegare a quale titolo e con quale potere egli ha portato avanti la trattativa, ha valutato l'entità delle proposte di acquisto ed in ultimo ha sottoscritto per accettazione la proposta di acquisto formulata per Euro 3.100.000,00. 11. La circostanza che il SÌ ha partecipato alla trattativa quale mandatario dei GI e con i poteri derivatigli dal mandato è confermata dal fatto che la vendita si è conclusa proprio per la somma accettata dal SÌ.
12. Del resto i giudici di appello non hanno spiegato neanche a quale titolo giuridico l'asserita rinunzia della Dolomiti Immobiliare fatta al SÌ abbia valore vincolante per la posizione dei GI.
Se il SÌ avesse avuto nel rapporto la qualifica di semplice parente, la asserita rinunzia manifestata nei suoi confronti dalla Dolomiti non avrebbe avuto alcun rilievo giuridico, tanto meno quello che gli è stato attribuito dalla Corte di appello.

9. In realtà la fattispecie in oggetto deve inquadrarsi nel mandato senza rappresentanza, risultando che al SÌ fu affidato dai GI un mandato a vendere l'immobile incarico che egli portò avanti nel loro interesse, avvantaggiandosi della mediazione della Dolomiti Immobiliare, fino a sottoscrivere per accettazione l'offerta di acquisto.
10. Di conseguenza il SÌ, chiamato a testimoniare sul contratto di mediazione con la Immobiliare Dolomiti, di cui egli si è avvantaggiato nella conclusione dell'affare, e sulla asserita rinunzia della Dolomiti alla provvigione, è titolare di un interesse concreto e attuale che lo rende incapace a rendere testimonianza. 11. Infatti questa Corte ha affermato che l'interesse determinante l'incapacità a testimoniare, ai sensi dell'art. 246 cod. proc. civ., e solo quello concreto ed attuale, che attribuisce la legittimazione a partecipare al giudizio in relazione all'oggetto della contesa. Detto interesse, pertanto, va escluso nei confronti del mandatario di una delle parti (nella specie, incaricato di acquistare merci dalla controparte), con riguardo al giudizio che non verta sul rapporto di mandato, o sul negozio posto in essere dal mandatario medesimo, ma utilizzi quest'ultimo come mero fatto esterno, idoneo a suffragare la tesi del mandante (nella specie, in quanto il giudizio riguardava atti di usurpazione di marchio e di concorrenza sleale, compiuti dal venditore di quelle merci in danno del mandante, e l'incarico ad acquistare era stato conferito al teste al fine di dimostrare la sussistenza di detti comportamenti illeciti). Cass. Sentenza n. 4436 del 24/11/1976 12. Nel caso di specie la deposizione del SÌ verte proprio sul negozio posto in essere da questi quale mandatario dei GI che si è avvantaggiato della mediazione svolta dalla Immobiliare Dolomiti per reperire un acquirente dell'immobile. 13. Gli altri motivi di ricorso sono assorbiti.
Di conseguenza la sentenza va cassata e rinviata per nuovo esame alla Corte di appello di Trento che si atterrà ai suesposti principi di diritto in merito alla incapacità a testimoniare del mandatario e che provvedere anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi tre motivi del ricorso, assorbiti gli altri. Cassa e rinvia alla Corte di Appello di Trento in diversa composizione che provvedere anche alle spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 4 luglio 2013.
Depositato in Cancelleria il 16 settembre 2013