Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CORONA Rafaele - Presidente -
Dott. ELEFANTE Antonino - Consigliere -
Dott. GOLDONI Umberto - Consigliere -
Dott. BUCCIANTE Ettore - Consigliere -
Dott. MIGLIUCCI Emilio - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DI DA AN, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DI PORTA PINCIANA 4, presso lo studio dell'avvocato MAISANI, difesa dall'avvocato RAFFAELE MIGNANO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
D'AM IA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DE SANSOVINO 3, presso lo studio dell'avvocato FRANCESCO PALOMBI, difesa dall'avvocato ROBERTO MORANTE, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2269/00 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 04/10/00;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 30/03/04 dal Consigliere Dott. Emilio MIGLIUCCI;

udito l'Avvocato MIGNANO Raffaele, difensore della ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato MORANTE Roberto, difensore della resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. FUZIO Riccardo che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 2/13 gennaio 1999 il Tribunale di Napoli, in parziale accoglimento della domanda riconvenzionale proposta da NA Di AT, condannava LU D'IO alla chiusura di un passo carraio, aperto sul cortile comune e realizzato al servizio della sua proprietà esclusiva, ordinando il ripristino del preesistente muretto.
Con sentenza del 7 luglio 2000 la Corte di appello territoriale, decidendo l'impugnazione proposta dalla D'IO, rigettava il capo della riconvenzionale accolto in primo grado, condannando l'appellata al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio. I giudici di appello ritenevano legittima l'apertura da parte della D'IO del varco-passo carraio sul cortile comune al servizio della sua proprietà esclusiva, atteso che, l'opera non alterando la destinazione del cortile-soltanto par una modesta estensione adibito alla funzione, peraltro secondaria, di parcheggio-rientrava nelle facoltà consentite al comunista nell'utilizzazione della cosa comune.
Avverso tale decisione propone ricorso per Cassazione la Di AT sulla base di due motivi.
Resiste con controricorso la D'IO.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la ricorrente, lamentando violazione e falsa applicazione dell'art. 360 n. 5 c.p.c., in riferimento all'art. 345 c.p.c: omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dalla ricorrente e comunque rilevabile d'ufficio", censura la decisione gravata che non si era pronunciata sull'eccezione di inammissibilità sollevata dalla ricorrente in ordine alla novità delle domande proposte con l'appello dalla D'IO che aveva chiesto la declaratoria di legittimità del passo carraio e in via gradata l'esistenza e/o l'acquisizione di una servitù di passaggio a favore del fondo di proprietà esclusiva dell'appellante ed a carico del bene comune.
La censura va disattesa.
La sentenza impugnata, nel rigettare la domanda riconvenzionale proposta in primo grado dalla Di AT, si è limitata a ritenere legittima l'apertura del varco, rilevando che la resistente aveva eseguito l'opera nell'ambito della utilizzazione del bene comune consentita al comunista.
La verifica compiuta dai giudici di appello in ordine al legittimo esercizio delle facoltà consentite al comproprietario nell'uso della cosa comune rientrava nell'ambito del thema decidendum determinato in base al petitum e alla causa petendi azionati dalla Di AT:dall'esame della domanda riconvenzionale dalla medesima proposta (consentita calla natura di error in procedendo della doglianza)è risultato, infatti, che la ricorrente aveva chiesto l'accertamento e la declaratoria dell'inesistenza del diritto della D'IO di aprire passi carrai sul terreno condominiale adibito a parcheggio di autovetture e al passaggio pedonale dei condomini.
La ricorrente, pertanto, non ha interesse a lamentare il mancato esame da parte del giudice di appello dell'eccezione di novità della domanda proposta dall'appellante - formulata dall'appellata - dal momento che la decisione impugnata, come si è detto, non si è in alcun modo pronunciata su domande nuove.
Con il secondo motivo la ricorrente, deducendo violazione e falsa applicazione dell'art. 360 c.p.c. in riferimento all'art. 1102 c.c.", denuncia che la sentenza impugnata non aveva tenuto conto che l'apertura del varco, impedendo agli altri Condomini di utilizzare il cortile come in precedenza, aveva alterato la destinazione del bene comune adibito di fatto al parcheggio delle auto: l'opera realizzata dalla D'IO costituiva innovazione illegittima secondo quanto ritenuto calla sentenza di primo grado, che - nel rilevare ella stregua delle risultanze istruttorie la consistente ed apprezzabile limitazione del cortile-aveva sottolineato come sarebbe potuta nascere a carico del bene comune una servitù di passaggio a favore della proprietà esclusiva del condomino.
Il motivo va disatteso. La sentenza impugnata ha:
a) in primo luogo evidenziato che la destinazione primaria del cortile è quella di disimpegnare le proprietà cui accede, mentre quella di parcheggio di veicoli rappresenta una funzione succedanea e secondaria del relativo spazio;

b) proprio per la considerazione sopra formulata la destinazione a parcheggio non era estesa in maniera uniforme all'intera area, sicché legittima era l'apertura del varco che in misura modesta la impediva su parte soltanto dell'estensione.
Orbene, l'apertura di varchi nel muro di cinta del cortile condominiale per la creazione di ingressi alla proprietà esclusiva costituisce legittimo esercizio delle facoltà consentite nell'uso della cosa comune ai sensi dell'art. 1102 c.c. - che Consente al condomino l'uso più intenso della cosa comune al servizio della sua proprietà esclusiva - purché ne sia consentito il pari uso agli altri partecipi e non ne sia alterata la destinazione del bene. Qualora il godimento del bene avvenga nei limiti stabiliti dalla citata norma è legittima anche l'imposizione di un vero e proprio peso sui beni condominiali a vantaggio del singolo appartamento piano.
Nell'ipotesi in cui invece l'utilizzazione del bene comune non rientra nell'ambito della destinazione della cosa in sè, allora è configurabile a carico cose comuni una servitù, in quanto la limitazione gravante sul bene comune si concreta in un peso non consentito dalle norme che disciplinano il condominio. Nel condominio il cortile, che è l'area scoperta compresa fra i corpi di fabbrica di un edificio o il più edifici, ha la funzione di dare aria e luce, costituendo l'utilizzazione obiettiva della res.. In tema di godimento dei beni condominiali, l'utilizzazione obiettiva va intesa come utilità prodotta dalla cosa per effetto dell'unione materiale o della destinazione funzionale delle cose, degli impianti e dei servizi indipendentemente da qualsiasi attività umana (suolo, fondazioni, muri maestri, tetti, lastrici solari cortili): è, altresì, configurabile un'utilizzazione di carattere soggettivo delle cose comuni, dipendente, cioè, dall'uso che i condomini ne fanno (utilizzazione di anditi, stenditoi, ascensori, impianti centralizzati di riscaldamento e condizionamento); esistono ancora beni, i quali, pur presentando un' utilità oggettiva, sono talora suscettibili anche di uso soggettivo, cioè di un uso diverso e particolare rispetto alla loro funzione peculiare strumentale:
In proposito i cortili, pur essendo, come accennato, funzionalmente destinati a dare aria e luce al fabbricato, sono suscettibili anche di un uso soggettivo diverso e possono essere adibiti, tra l'altro, al parcheggio auto.
Nella specie la sentenza impugnata ha accertato che la destinazione a parcheggio non era estesa uniformemente all'intera area, rilevando come l'apertura del varco, impedendo solo parzialmente ed in misura modesta la possibilità di adibire lo spazio a sosta dei veicoli, rientrava nei poteri condomino nell'utilizzazione della cosa comune (Cass. 2255/2000; 7889/2000): la modificazione apportata dal singolo condomino a vantaggio della proprietà esclusiva infatti non poteva costituire alterazione del bene comune.
L'effettiva incidenza della modificazione sulla destinazione del bene in relazione al concreto godimento compiuto da ciascuno dei condomini - da verificare con riferimento anche alle dimensioni e alla struttura della cosa comune - costituisce quaestio facti, rimessa all'apprezzamento discrezionale del giudice di merito, non censurabile in sede di legittimità se non per vizio di motivazione, di cui come si detto la sentenza impugnata è risultata immune. Il ricorso va pertanto rigettato.
Le spese della presente fase vanno poste a carico della ricorrente.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento in favore della resistente delle spese relative alla presente fase che liquida in euro 1100, di cui euro 100 per esborsi ed euro 1000 per onorari di avvocato oltre accessori di legge.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 30 marzo 2004. Depositato in Cancelleria il 30 luglio 2004