Composta dagli Ill.mi Sigg. Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LOSAPIO MAURO DOMENICO Presidente

1. Dott. OLIVIERI RENATO Consigliere

2. Dott. MARZANO FRANCESCO

3. Dott. FEDERICO AN

4. Dott. BIANCHI LUISA
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) ED UR n. il 07.09.1946
2) NT ES AN n. il 24.11.1974
3) CU GU SA UL n. il 13.07.1965
avverso sentenza del 07.05.1999 CORTE APPELLO di ROMAvisti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso;

udita in pubblica udienza la relazione fatta dal consigliere Dr. LOSAPIO MAURO DOMENICO;

Udito il Pubblico Ministero in persona del che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;

Uditi difensori Avv.ti Pisani e Boffa che hanno concluso per l'accoglimento dei ricorsi proposti dai propri raccomandati;

La Corte rileva.

1. Dalla sentenza impugnata risulta che, a seguito di indagini di polizia giudiziaria particolarmente qualificate, un agente sotto copertura, che si faceva chiamare ND, infiltratosi in una organizzazione delinquenziale ed entrato in contatto con gli odierni ricorrenti (ed altro acquietatosi alla decisione di appello, tale LU RA), ottenne, in due occasioni, la fornitura di cocaina, prima a titolo di "assaggio", poi in quantità rilevante. Lo stupefacente fu consegnato da alcuni tra gli imputati ad altri e da costoro all'agente ND.

2. All'esito delle indagini furono chiamati a rispondere, innanzi al Tribunale di Roma, ON GO AN e RA LU (a) del reato di cui agli artt. 110 c.p., 73 comma I d.P.R. 309 del 1990, per avere acquistato da CU VA CE JU e da
ED AU, e avere detenuto, gr. 0,900 prima e gr. 67 poi di cocaina rispettivamente il 26/9 e 17/10/1997, (b) del reato di cui agli artt. 110 c.p. e 73 comma I d.P.R. 309/90, per detenzione e cessione a terzi della cocaina di cui al capo precedente;
ED AU e AS VA CE JU (c) del reato di cui agli artt.110 c.p., 71 comma 1 detto d.P.R., per detenzione e cessione della sostanza stupefacente di cui sopra.
Con sentenza del 13 maggio 1998 i predetti furono giudicati colpevoli e condannati a pene di giustizia.

3. Si appellarono alla Corte del gravame tutti gli imputati, i quali chiesero: il ED, il riconoscimento dell'attenuante di cui all'art. 73 comma 7 d.P.R. n. 309 del 1990 e consequenziale riduzione della pena al minimo: il ON, similmente, l'applicazione dell'attenuante di cui all'art. 73 comma 7 d.P.R. n. 309 del 1990 e la riduzione della pena al minimo oltre alla espulsione dal territorio dello Stato, il AS l'assoluzione da entrambi gli addebiti (per il secondo anche ex comma 2 art. 530 c.p.p.), in subordine, il riconoscimento dell'attenuante speciale di cui al comma 5 dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990, quanto all'episodio del 26
settembre e, in ogni caso, il riconoscimento dell'attenuante della minima partecipazione ex art. 114 c.p.. Con la sentenza oggi in delibazione la Corte d'appello rigettò tutti i gravami.
La Corte territoriale, dopo avere spiegato la ragione per la quale non era stato accolto l'accordo sulla pena realizzato dal ON e dal ED con l'accusa, ha giustificato il diniego dell'attenuante di cui all'art. 73 comma 7 d.P.R. 309 del 1990, chiesta dal ON e dal ED, con il rilievo della pochezza dell'attività collaborativa;
prestata dai due prevenuti, risoltasi nell'ammissione dei fatti già altrimenti provati.
Per il ON, in particolare, oltre a rigettare le altre richieste, la Corte d'appello ritenne inapplicabile il regime dell'espulsione dello straniero, per come disciplinato dalla legge 28 febbraio 1990 n. 39, in quanto abrogato dalla legge 3 marzo 1998 n.40, difettando le condizioni previste dagli artt. 13 e 14 di quest'ultima legge.
Con riferimento alla posizione del AS, la Corte territoriale, dopo avere escluso la dedotta inutilizzabilità dei tabulati Telecom, acquisiti nel corso del dibattimento di primo grado, e di un manoscritto prodotto dal ED a conclusione dell'udienza preliminare, ritenne che da detto materiale probatorio e da altri e diversi elementi considerabili, risultasse provato il coinvolgimento dell'appellante nel traffico, anzi emergesse una posizione di fornitore (per i suoi collegamenti con la Colombia, suo Paese d'origine). Escluse, detta Corte, la riconoscibilità dell'attenuante di cui al comma 5 dell'art. 73 d.P.R. n. 309, anche in relazione al primo episodio, stante la necessità di valutazione complessiva della condotta del soggetto;
ne' rinvenne in atti elementi idonei a sostenere l'invocata attenuante di cui all'art. 114 c.p. e per giustificare una riduzione di pena.
Tutti gli imputati in epigrafe hanno prodotto ricorso per cassazione.

4. AU ED, tramite il difensore, deduce due mezzi di annullamento.

4.1. Con il primo denunzia violazione degli artt. 599 comma 4 e 602 c.p.p. in relazione all'art. 178 lett. c) c.p.p.. Sostiene il deducente che il verbale di udienza non rispecchierebbe il reale andamento del dibattimento d'appello, laddove si sarebbe fatta confusione quanto ai difensori e alle richieste formulate dagli stessi. Inoltre, a fronte dell'intervenuto patteggiamento tra le parti, quanto alla pena da applicare con rinunzia ai motivi di merito, la Corte non avrebbe espresso alcun dissenso, prima di dar luogo al dibattimento, ma sarebbe rimasta muto senza esplicitare che il dibattimento d'impugnazione doveva procedere secondo il rito ordinario, così precludendo al difensore di sviluppare tutte le sue difese di merito.
Osserva il Collegio che il morivo di annullamento non può essere accolto, posto che quanto assunto dal deducente non risulta dalla sentenza e neppure dal verbale. Può solo rilevarsi che spettava alla parte presente nel corso del giudizio ove si sarebbero verificate le incongruenze oggi denunziate chiedere che il verbale venisse formato secondo quanto ora si assume, senza che la Corte sia in grado di realizzare una qualche verifica.

4.2. Con il secondo mezzo di annullamento il ricorrente denunzia violazione degli artt. 81 e 133 c.p. per mancata indicazione dei criteri adottati quanto a determinazione del regime sanzionatorio e aumento per la continuazione.
Anche questo motivo non è fondato perché il giudice censurato ha spiegato le ragioni per le quali ha ritenuto che la pena base applicata in primo grado, così come l'aumento per la continuazione, risultavano adeguati e proporzionati alla consistenza obiettiva del fatto e all'attività svolta dal prevenuto: il che soddisfa l'obbligo di motivazione, da porre in relazione alle esplicitazioni del primo giudice e alla genericità dell'appello sul punto.

5. AL ON, sempre tramite il difensore, deduce quattro mezzi di annullamento.

5.1. I primi due motivi risultano perfettamente omologhi a quelli prodotti per il ED, sicché appare sufficiente rinviare a quanto sopra esplicitato.
Con il terzo motivo il ricorrente denunzia violazione dell'art. 73 comma 7 d.P.R. n. 309 per manifesta illogicità dell'apparato razionale fornito dalla Corte territoriale per giustificare il diniego dell'attenuante speciale in questione. La Corte avrebbe omesso di valutare nel concreto gli esiti positivi della condotta collaborativa.
Anche questo motivo non è fondato perché, diversamente da quanto si assume in ricorso, la Corte ha preso in considerazione la condotta del prevenuto e ha dimostrato come in essa non possa ravvisarsi alcun elemento che consenta il riconoscimento dell'attenuante speciale: in definitiva, secondo il giudice censurato, nulla il prevenuto fece per meritarsi l'attenuante, sicché la diversa opinione manifestata dal deducente si risolve in una semplice enunciazione di diversità di giudizio.

5.2. Con il quarto motivo il ricorrente denunzia violazione dell'art. 2 c.p., con riferimento all'art. 12-bis della legge 28 febbraio 1990 n. 39, e all'art. 47 comma 1 lett. e) della legge 6 marzo 1998 n. 40, quanto ad espulsione dello straniero che ha commesso reati nel territorio dello Stato.
Il ricorrente giudica la normativa prevista dalla disposizione abrogata, nella vigenza della quale i fatti in imputazione furono commessi, più favorevole per il condannato e, ravvisando profili sostanziali nella relativa disciplina, ritiene applicabile il principio generale enunciato dall'art. 2 comma 3 c.p. con la consequenziale persistenza della disposizione più favorevole, come sarebbe deducibile dal decisum di Sez. I, 13 luglio 1998, Durante. Osserva il Collegio che neppure questo motivo può trovare accoglimento.
Mentre la decisione invocata dal deducente nulla dice al riguardo, va evidenziato che, in contrario, la prevalente giurisprudenza della Cassazione ritiene la disposizione di cui si parla (espulsione dello straniero che ha commesso un reato) di carattere processuale o, comunque, avente natura di misura di sicurezza, da regolare, quindi, secondo la legge vigente al momento dell'applicazione; in tal senso si sono espresse, nell'ordine temporale, Sez. I, 11 gennaio 1999, De Almeida, CED n. 212973: Sez. I, 16 giugno 1998, Jobatek, ivi, n. 211152: Sez. I, 8 luglio 1998, Taoutik, ivi, n. 211304; Sez. A, 23 settembre 1998, Gjishti, ivi, n. 211498; Sez. I, 21 settembre 1998, Mzigiti, ivi, n. 211935. Ne segue che la Corte d'appello ha giudicato correttamente.

6. Per il AS il difensore deduce quattro mezzi di impugnazione.

6.1. Con il primo denunzia violazione degli artt. 254, 246, 266, 266-bis, 267, 431 lett. c) e 512 c.p.p.. Evidenzia il deducente che l'acquisizione dei tabulati Telecom relativi ai dati esterni al traffico registrato sull'utenza cellulare in uso dal prevenuto non fu preceduto dal decreto di autorizzazione del giudice e si risolse nella semplice esibizione, nel corso del dibattimento di primo grado, da parte del pubblico ministero che, con suo decreto neppure motivato, ebbe a ordinare alla Telecom l'esibizione dei detti tabulati che, poi, produsse al giudice del dibattimento. Tale procedura, a giudizio del ricorrente, sarebbe illegittima, sicché i dati risultanti da detti tabulati sarebbero inutilizzabili. Osserva il Collegio che il motivo è fondato, seppure per ragione diversa da quella esposta dal ricorrente.
Recentemente, con sentenza n. 6/su del 23 febbraio 2000, d'Amuri, ribadita con sentenza n. 16/su del 21 giugno 2000, Tammaro, le Sezioni unite di questa Corte hanno stabilito che nel corso delle indagini preliminari l'acquisizione dei dati esterni del traffico telefonico deve essere preceduto da provvedimento motivato del pubblico ministero, senza che occorra il decreto del giudice, necessario, invece, in materia di intercettazione e registrazione di conversazioni telefoniche o tra presenti.
Ma tale procedura riguarda, chiaramente, la fase delle indagini preliminari laddove il pubblico ministero ne è il dominus: quando, invece, l'acquisizione di tali dati si rende necessaria, ai fini probatori, nel corso del processo in fase dibattimentale, allora il dominus ne è il giudice al quale spetta ogni decisione in merito alle acquisizioni probatorie su richiesta della parte che ne abbia interesse, ai fini del sostegno della propria tesi.
L'art. 495 c.p.p. enuncia una regola di portata generale in base alla quale ogni richiesta di carattere probatorio deve passare attraverso il vaglio del giudice il quale, prima di decidere, deve sentire (tutte) le parti.
Non vale invocare le disposizioni in materia di produzione documentale, quale potrebbe essere ritenuta l'esibizione dei tabulati relativi ai dati esterni al traffico telefonico di una data utenza, perché quei documenti non possono venire in possesso di una parte, chiunque essa sia, se non previo provvedimento motivato dell'autorità giudiziaria che, per quanto si è già detto, nella fase investigativa è individuabile nel pubblico ministero mentre nella fase dibattimentale non può non essere che il giudice del dibattimento, il pubblico ministero assumendo la veste di parte nella parità di ruoli innanzi al giudice.
Ne segue che va affermata la regola secondo la quale l'acquisizione dei tabulati relativi ai dati esterni al traffico di una data utenza telefonica avviene, nella fase delle indagini preliminari ex art. 358 c.p.p., previo ed a ,mezzo di decreto motivato del pubblico ministero e, nella fase dibattimentale, ex artt. 495 o 507 c.p.p., a mezzo di ordinanza motivata del giudice cui la parte interessata abbia avanzato richiesta e previo interpello di tutte le parti nel processo. Ovviamente, la motivazione, nell'una come nell'altra fase, non può non riguardare la necessità, o almeno utilità, investigativa (nella fase delle indagini preliminari) o probatoria (nella fase dibattimentale).
Alla luce di tale criterio, appare chiara la illegittimità della procedura adottata nel caso di specie, sia quanto alla condotta tenuta dal pubblico ministero il quale, benché il processo si trovasse nella fase dibattimentale, ebbe a procedere all'acquisizione di un elemento probatorio di cui non aveva alcuna disponibilità, sia del giudice del dibattimento il quale, declinando il potere-dovere di controllo sulle richieste e sulle produzioni probatorie, consentì il versamento in atti, con allegazione al fascicolo del dibattimento, di materiale probatorio sul quale non si era espresso ne' aveva, previamente, interpellato le altre parti del processo. Tale documentazione, dunque, deve essere espunta dal fascicolo del dibattimento.
Questo, però, non significa che quei dati siano irrimediabilmente persi;
anzi, di essi, trattandosi appunto di documenti, è possibile il recupero attivando la corretta procedura di cui si è sopra parlato.
Conclusivamente, la sentenza impugnata deve essere annullata sul punto con rinvio al giudice del merito, individuabile in altra sezione della stessa Corte d'appello di Roma, il quale procederà, in primis, alla verifica sul se anche senza l'ausilio probatorio della documentazione costituita dai tabulati Telecom di cui si è parlato (ormai espunti dal fascicolo del dibattimento), sia possibile e rituale la decisione sulla domanda di giustizia prodotta dal pubblico ministero, decidendo in conformità.
Nel caso ciò non dovesse risultare, valutata l'eventuale richiesta, avvalendosi del meccanismo previsto dall'art. 603 c.p.p., dopo avere sentito le parti del processo, con riferimento alla sussistenza delle condizioni di legittimità, potrà disporre, con ordinanza motivata, l'acquisizione - presso chiunque ne sia in possesso purché ne sia garantita la genuinità e la integrità - della documentazione di cui si parla, avvalendosi, per l'esecuzione, dei poteri dalla legge attribuiti al giudice del dibattimento. Solo allora, ritualmente acquisita, potrà essere fatto corretto uso probatorio della documentazione che ne occupa.

6.2. Con il secondo motivo di annullamento si denunzia violazione degli artt. 192, 209, 210, 499 comma 5, 513, 514 c.p.p. quanto alla utilizzazione probatoria di un foglietto manoscritto prodotto al g.u.p. dal coimputato Mancini, non acquisito al fascicolo del dibattimento e, per questo, non utilizzabile come prova diretta, potendo essere utilizzato solo per le contestazioni e dopo le stesse essere inserito nel fascicolo del dibattimento.
Osserva il Collegio che anche questo motivo appare fondato, almeno alla luce della lapidaria motivazione offerta dal giudice a quo sul punto.
Invero, la sentenza impugnata assume che il documento di cui si parla sarebbe stato ritualmente acquisito al fascicolo del dibattimento ma non specifica come, quando e per effetto di quale disposizione.
Pertanto, il difetto di motivazione non consente alla Corte di prendere posizione sul punto sicché opportuno appare anche per tale aspetto l'annullamento con rinvio della decisione, con l'ovvia conseguenza che, se il documento venne ritualmente acquisito, il giudice del rinvio ne faccia esplicitazione, in contrario, e quando dovesse risultare necessario, provveda previa rinnovazione parziale del dibattimento, non ravvisandosi ragioni di nullità insuperabile.

6.3. Con il terzo motivo di annullamento il AS denunzia violazione degli artt. 192 e 5,30 comma 2 c.p.p. quanto ad apparato razionale a sostegno della prova per l'affermazione di responsabilità penale. Si evidenzia che espunti gli elementi probatori di cui ai motivi 1 e 2, non risulterebbero elementi di prova idonei a giustificare la decisione di condanna mancando riscontri alle dichiarazioni accusatore dei coimputati. Il motivo deve ritenersi sostanzialmente assorbito dalle decisioni come sopra assunte, posto che il giudice del rinvio dovrà provvedere secondo quanto precisato e solo all'esito potrà essere fornito un adeguato apparato motivazionale di sostegno alla decisione che sarà adottata.

6.4. Con il quarto motivo il deducente denunzia violazione dell'art. 73 comma 5 d.P.R. 309 del 1990 nonché dell'art. 114 c.p. quanto a diniego dell'attenuante speciale in ordine al primo episodio (gr. 0,9 di cocaina) e dell'attenuante della minima partecipazione. Il motivo è sostanzialmente inammissibile, perché
manifestamente infondato.
Invero, la Corte del merito sui punti attinti dalla censura ora in esame ha fornito adeguata e corretta motivazione, sia quanto al diniego dell'attenuante speciale, fondato sulla considerazione complessiva della condotta tenuta dal prevenuto, sia quanto al ruolo svolto in relazione al secondo episodio, laddove la censura del ricorrente appare anche priva di specificità e inficiata dall'errore di prospettiva del ritenere come minima partecipazione quella di chi riesca in qualche modo a nascondersi dietro l'attivita dei correi;
il che certamente è erroneo.

7. Conclusivamente: va accolto il ricorso di OS VA CE JU con annullamento parziale della sentenza impugnata e rinvio, per nuovo esame, alla stessa Corte d'appello di Roma, altra sezione;

vanno rigettati i ricorsi di AU ED di ON AL i quali vanno condannati a pagare, in solido, le spese processuali.

P.T.M.
La Corte, visti gli artt. 615, 616, 623 c.p.p. A N N U L L A
la sentenza impugnata limitatamente alla posizione di AS VA CE JU e
IN
per nuovo esame alla Corte d'appello di Roma altra sezione;

R I G E T T A
i ricorsi di ED AU e di ON AL VA che CONDANNA
a pagare, in solido tra loro, le spese processuali.
Così deciso in Roma, il 23 maggio 2000.
Depositato in Cancelleria il 11 agosto 2000